Sentencia Civil Nº 423/2012, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 1, Rec 505/2012 de 01 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CACERES

SENTENCIA: 00423/2012

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de CACERES

N01250

AVD. DE LA HISPANIDAD S/N

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Tfno.: 927620309 Fax: 927620315

N.I.G. 10109 41 1 2010 0100245

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000505 /2012

Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de LOGROSAN

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000225 /2010

Apelante: Agustina , Florinda , Carlos , Germán

Procurador: ANA MARIA COLLADO DIAZ

Abogado: JACINTO JAVIER MORANO ABRIL

Apelado: Paulino

Procurador: RAFAEL MARTIN GONZALEZ

Abogado: PEDRO ROSADO ALCANTARA

S E N T E N C I A NÚM.- 423/2012

Ilmos. Sres. =

PRESIDENTE: =

DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA =

MAGISTRADOS: =

DON ANTONIO MARÍA GONZÁLEZ FLORIANO =

DON LUIS AURELIO SANZ ACOSTA =

_______________________________________________=

Rollo de Apelación núm.- 505/2012 =

Autos núm.- 225/2010 =

Juzgado de 1ª Instancia de Logrosán =

=========================================/

En la Ciudad de Cáceres a uno de Octubre de dos mil doce.

Habiendo visto ante esta Audiencia Provincial de Cáceres el Rollo de apelación al principio referenciado, dimanante de los autos de Juicio Ordinario núm.- 225/2010, del Juzgado de 1ª Instancia de Logrosán, siendo parte apelante, los demandados DOÑA Agustina , DOÑA Florinda , DON Carlos y DON Germán , representados en la instancia por la Procuradora de los Tribunales Sra. Leandro San Román y en la alzada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Collado Díaz, defendidos por el Letrado Sr. Morano Abril , y como parte apelada, el demandante DON Paulino , representado en la instancia y en la presente alzada por el Procurador de los Tribunales Sr. Martín González y defendido por el Letrado Sr. Rosado Alcántara .

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de 1ª Instancia de Logrosán en los Autos núm.- 225/2010 con fecha 31 de Mayo de 2012, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"FALLO: Se estima la demanda formulada por el Procurador Sr. Rafael Martín González en nombre y representación de Paulino declarando no estar justificada la perturbación en la finca del demandante con la obligación de los demandados de cesar en la utilización de tal finca.

En cuanto a la demanda reconvencional se estima la apreciación de la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, sin prejuzgar el fondo del asunto debiendo dirigirse la demanda contra los colindantes propietarios de las parcelas NUM000 y NUM001 reseñadas en el folio 258 de las actuaciones.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad..."

SEGUNDO .- Frente a la anterior resolución y por la representación de los demandados, se interpuso recurso de apelación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

TERCERO .- Admitida que fue la interposición del recurso por el Juzgado, de conformidad con lo establecido en el art. 461 de la L.E.C ., se emplazó a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran ante el Juzgado escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.

CUARTO .- Presentado escrito de oposición al recurso por la representación de la parte demandante, se remitieron los autos originales al Órgano competente, previo emplazamiento de las partes, que incoó el correspondiente de Rollo de Apelación.

QUINTO.- Recibidos los Autos y el Rollo de Apelación en esta Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Cáceres, se procedió a turnar de ponencia; y no habiéndose propuesto prueba por ninguna de ellas, ni considerando este Tribunal necesaria la celebración de vista, se señaló para la DELIBERACIÓN Y FALLO el día 27 de Septiembre de 2012 , quedando los autos para dictar sentencia en el plazo que determina el art. 465 de la L.E.C .

SEXTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON ANTONIO MARÍA GONZÁLEZ FLORIANO .

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia de fecha 31 de Mayo de 2.012, dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Logrosán en los autos de Juicio Ordinario seguidos con el número 225/2.010, conforme a a la cual, por un lado, con estimación de la Demanda formulada por D. Paulino contra Dª. Agustina , Dª. Florinda y D. Carlos y contra D. Germán , se declara no estar justificada la perturbación en la finca del demandante con la obligación de los demandados de cesar en la utilización de tal finca, y, por otro, en cuanto a la Demanda Reconvencional, se estima la apreciación de la Excepción de Falta de Lisitisconsorcio Pasivo Necesario, sin prejuzgar el fondo del asunto, debiendo dirigirse la Demanda contra los colindantes propietarios de las parcelas NUM000 y NUM001 reseñadas en el folio 258 de las actuaciones, abonando cada parte las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, se alza la parte apelante -demandados reconvinientes, Dª. Agustina , Dª. Florinda y D. Carlos y D. Germán - alegando, básicamente y en esencia, como motivos del Recurso, los siguientes: en primer término, la declaración de nulidad de las actuaciones respecto de la Audiencia Previa al Juicio, Vista y Sentencia, por defectuosa grabación de los referidos actos procesales, generadores de indefensión para la parte recurrente; en segundo lugar, y aun cuando no se diga de manera explícita en el referido Escrito de Interposición del Recurso, error en la valoración de la prueba, en relación con la infracción de precepto legal por inaplicación del artículo 539 del Código Civil , en orden a la acción negatoria de servidumbre de paso, al figurar en el título del actor la existencia de la servidumbre; en tercer lugar, la infracción de precepto legal por inaplicación del artículo 564 del Código Civil con relación a la acción constitutiva de servidumbre de paso, y, finalmente, la infracción de la norma procesal contenida en el artículo 420 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al estimar en Sentencia la Excepción de Litisconsorcio Pasivo Necesario, generando incongruencia extra petita en la referida Sentencia. En sentido inverso, la parte apelada -actor reconvenido, D. Paulino - se ha opuesto al Recurso de Apelación interpuesto, interesando la confirmación de la Sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Como Alegación Previa (o, si se prefiere, como primer motivo del Recurso, que se rubrica con el término "Previo"), la parte demandada reconviniente y apelante postula la declaración de nulidad de las actuaciones respecto de la Audiencia Previa al Juicio, Vista y Sentencia, por defectuosa grabación de los referidos actos procesales, generadores de indefensión para la parte recurrente, por ser dicha grabación parcialmente inaudible.

En atención a las razones en las que se fundamenta el motivo, conviene indicar que este Tribunal ha tenido la oportunidad de examinar el soporte audiovisual donde se documentó el acto del Juicio (único acto que adquiere relevancia sustantiva a los efectos de la resolución del motivo, en la medida en que, en esta segunda instancia, no se ha planteado ninguna cuestión que pudiera afectar a las decisiones adoptadas en la Audiencia Previa al Juicio), comprobando que, efectivamente, la grabación realizada en soporte DVD ha resultado defectuosa en cuanto al audio (es decir, al sonido), pero no en cuanto a la imagen. Sin embargo, la Sala no aprecia motivo con el suficiente calado jurídico-procesal para decretar la nulidad de actuaciones que se pretende por las siguientes razones: en primer término, porque la práctica totalidad de las manifestaciones emitidas en el acto del juicio por las partes, testigos y peritos son audibles y entendibles, aun cuando el déficit auditivo alcance a las preguntas de los interrogatorios y a algunas intervenciones de la Juez de instancia, que, por otro lado, son fáciles de deducir por el contenido de las respuestas emitidas; en segundo lugar, porque la parte apelante ha articulado el motivo de forma sensiblemente genérica sin especificar cuál o cuáles declaraciones o actuaciones desarrolladas en el indicado acto hubieran resultado defectuosas y cuya visualización fuera necesaria para la adecuada interposición del Recurso o para la apreciación directa por el Tribunal al objeto de una correcta resolución de la Impugnación, y, finalmente, porque no se aprecia que el defecto en la grabación del Juicio (realmente existente, sin duda) haya afectado al Derecho de Defensa de la parte recurrente, quien ha podido articular, con todas las garantías, el Recurso de Apelación que ha sido interpuesto con citas del resultado de las pruebas practicadas en el Juicio perfectamente apreciables, aun con el defecto que presenta el soporte audiovisual donde el acto procesal se documentó.

TERCERO.- El segundo de los motivos del Recurso denuncia -como se anticipó en el Fundamento de Derecho Primero de la presente Resolución- el supuesto error en la valoración de la prueba en el que habría incurrido el Juzgado de instancia y que habría conducido a la decisión adoptada en la Sentencia recurrida, por la que, de un lado, se estima la Demanda (y, por tanto, la acción negatoria de la servidumbre de paso ejercitada en la misma), y, de otro, se desestima la Reconvención (y, en su virtud, se rechaza la acción de constitución de la servidumbre de paso propuesta por la parte reconviniente), en relación con la infracción de precepto legal por inaplicación del artículo 539 del Código Civil . Respecto del indicado motivo, este Tribunal viene estableciendo, de forma constante y en términos generales, que la circunstancia de que, entre las partes contendientes, existan posturas contrapuestas o contradictorias en orden a la cuestión litigiosa que, en concreto, se suscite no supone necesariamente un impedimento insuperable para que aquella cuestión pueda dirimirse con el suficiente criterio si se practican pruebas que, mediante una exégesis valorativa lógica, permitan llegar a una convicción objetivamente razonada; de manera que, si la prueba practicada en el Procedimiento se pondera por el Juez a quo de forma racional y asépticamente, sin que pugne con normas que impongan un concreto efecto para un determinado medio de prueba, llegando a una conclusión razonable y correcta, tal valoración debe mantenerse y no sustituirse por la subjetiva de quien impugna la expresada valoración. Ciertamente, con la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2.000, de 7 de Enero, la misma inmediación ostenta el Tribunal de Primera Instancia que el Tribunal de Apelación por cuanto que, a través del soporte audiovisual donde se recogen y documentan todas las actuaciones practicadas en el acto del Juicio (incluyéndose, evidentemente, la fase probatoria), el Organo Jurisdiccional de Segunda Instancia puede apreciar de viso propio no sólo el contenido de las distintas pruebas que se practiquen, sino también la actitud de quienes intervienen y la razón de ciencia o de conocer que expresan (partes, testigos o peritos) al efecto de examinar si esas pruebas se han valorado o no correctamente, mas no debe olvidarse que la actividad valorativa del Organo Jurisdiccional se configura como esencialmente objetiva, lo que no sucede con la de las partes que, por lo general y hasta con una cierta lógica, aparece con tintes parciales y subjetivos.

En realidad y, con el máximo rigor, la controversia litigiosa sustantiva a la que se contrae, en todas sus vertientes, el segundo de los motivos del Recurso constituye una problemática que afecta única y exclusivamente a la valoración de la prueba y a la aplicación de las normas sobre la carga de la prueba, extremo este último donde -con carácter general- opera el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , precepto que, en sus apartados 2 y 3, establece que corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la Demanda y de la Reconvención, e incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior; lo cual significa que corresponde a la parte actora acreditar los hechos constitutivos del derecho cuyo reconocimiento y protección invoca y, a la parte demandada, los impeditivos o extintivos del mismo, sin que deba desconocerse, por un lado, que, conforme al apartado 1 del referido precepto, si al tiempo de dictar Sentencia el Tribunal considera dudosos unos hechos relevantes para la decisión, habrá de desestimar las pretensiones del actor o del reconviniente o del demandado o reconvenido según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones, y, por otro que, a tenor del apartado 7 del tan repetido artículo, para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores, el Tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponda a cada una de las partes del litigio.

A la luz de las consideraciones preliminares que se acaban de indicar, este Tribunal comparte la hermenéutica apreciativa desarrollada por el Juzgado de instancia en la Sentencia recurrida por cuanto que descansa en una valoración lógica y racional de las pruebas practicadas en el Procedimiento, de modo que la mera remisión a los razonamientos jurídicos expuestos en la indicada Resolución serían suficientes para desestimar, en todas sus vertientes, el motivo del Recurso que se examina. El Juzgado a quo, en efecto, ha analizado la prueba practicada en el Procedimiento de forma conjunta, en una exégesis apreciativa razonada y razonable, llegando a una decisión absolutamente correcta que objetivamente se corresponde con los resultados de las pruebas practicadas y con las reglas generales que, sobre la carga de la prueba, establece el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . De esta manera, insistir en el análisis de dichas pruebas no supondría más que redundar innecesariamente sobre las mismas cuestiones para llegar indefectiblemente a conclusiones prácticamente idénticas a aquellas que recoge la Sentencia recurrida.

CUARTO.- Así pues y, atendiendo -insistimos- a las referidas consideraciones preliminares, cabría reiterar que la hermenéutica valorativa desarrollada por el Juzgado de instancia en la Sentencia recurrida resulta correcta y en absoluto ha quedado desvirtuada por las alegaciones -abiertamente subjetivas y de defensa de su tesis- en las que se sustenta el planteamiento del segundo de los motivos del Recurso. Efectivamente, después del análisis aséptico de las pruebas practicadas en el Procedimiento, este Tribunal no puede sino convenir necesariamente con los razonamientos expuestos por el Juzgado a quo en los Fundamentos de Derecho de la Sentencia recurrida, donde, con el suficiente rigor, se han examinado todas las pretensiones ahora discutidas, sin que incluso -por las propias razones jurídicas explicitadas en aquella Resolución- fuera necesario añadir otras consideraciones adicionales o complementarias.

Difícilmente puede resultar atendible el criterio que defiende la parte demandada reconviniente y apelante en el segundo de los motivos del Recurso ante los acertados razonamientos jurídicos puestos de manifiesto por el Juzgado de instancia en los Fundamentos de Derecho de la Sentencia recurrida que no sólo no se han visto desvirtuados ni un ápice por las alegaciones en las que se sustentan todas las vertientes del indicado motivo, sino que incluso llegan a agotar cualquier otra consideración jurídica que pudiera efectuarse sobre los extremos en los que descansa el referido motivo de la Impugnación. En este sentido, puede ya adelantarse que -ante la carencia de solidez sustantiva en su postulado- las objeciones que la parte apelante opone respecto, tanto de la valoración de la prueba, como de la aplicación del artículo 539 del Código Civil , realizadas por el Juzgado de instancia en la Sentencia recurrida no gozan -según el criterio de este Tribunal- de la habilidad material necesaria para modificar la decisión -correcta, insistimos- que, sobre los extremos discutidos, ha sido adoptada en la Resolución recurrida.

Y es que, por más que la parte demandada reconviniente y apelante pretenda hacer ver lo contrario en las alegaciones que comprende el segundo de los motivos de la Impugnación, lo cierto y real es que la apreciación probatoria desarrollada por el Juzgado de instancia en la Sentencia recurrida resulta racionalmente acertada y, en consecuencia, no admite tacha de tipo alguno, como igualmente puede afirmarse que se han aplicado de forma correcta las normas generales sobre la carga de la prueba que contempla el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

QUINTO.- El motivo segundo del Recurso incide sobre la acción negatoria de servidumbre de paso que fue ejercitada por la parte actora en la Demanda y acogida o estimada en la Sentencia recurrida. Dicha servidumbre (cuya existencia rechaza la parte actora y confirma la Sentencia recurrida) discurre desde la parcela número NUM002 , del polígono NUM003 , al sitio denominado "El Carrascal", en el término municipal de Cañamero (Cáceres), propiedad de los demandados, atravesando la parcela número NUM004 , del mismo polígono y sitio, propiedad del demandante, con una longitud de unos treinta y seis metros, de entre dos y tres metros de anchura, y con un trazado recto.

La parcela propiedad del demandante (formada por las fincas registrales con números NUM005 y NUM006 del Registro de la Propiedad de Logrosán) se encuentra gravada con dos servidumbre de paso, inscritas en el referido Registro Público, con la siguiente identificación (y citamos literal): en cuanto a la primera: "servidumbre recíproca de paso, consistente en un camino o pista de seis metros de anchura y una longitud aproximada de tres mil metros que se destina para el Servicio de todas las fincas, pudiendo transitar personas, caballerías y vehículos, desembocando en la finca propiedad de Icona"; y, en cuanto a la segunda, "servidumbre recíproca de paso consistente en un camino de seis metros de ancho y una longitud aproximada de dos mil metros para el servicio personal de ganados y vehículos, en favor de la parcela letra NUM007 del lote NUM001 , que se adjudica a Jose Manuel , Alvaro y Paloma y Florencio ".

En este sentido, si bien es cierto que las servidumbres de paso solo pueden adquirirse por título ( artículo 539 del Código Civil ), por reconocimiento del dueño del predio sirviente o por Sentencia firme, no es menos cierto, sin embargo, que los demandados carecen de título que legitime el derecho de paso que esgrimen, siendo evidente -a juicio de este Tribunal- que los títulos de propiedad de las fincas cuyo dominio corresponde al demandante no contemplan el paso que se arrogan los demandados para tener acceso a su finca atravesando la finca propiedad del actor. Las servidumbres anteriormente identificadas no autorizan a los demandados a utilizar ese paso porque no son parte integrante de la servidumbre a la que alude la parte demandada apelante, en la medida en que el trayecto es distinto, las características son diferentes, la longitud del paso es distinta y también lo es la anchura.

Y hasta el extremo ello es así, que la parte demandada ha interpuesto, subsidiariamente, Demanda Reconvencional para que, en el caso de que la Demanda Principal fuera estimada, se constituyera una servidumbre de paso (por enclavamiento sin salida a camino público) precisamente por el camino o acceso que actualmente vienen utilizando; pretensión que -entendemos- adolece de compatibilidad, en la medida en que, si se sostiene la existencia de título de constitución de la servidumbre de paso, ni siquiera podría contemplarse el que, en otro caso (es decir, si se estima la Demanda), se constituyera la servidumbre de paso precisamente por ese mismo acceso.

No cabe duda de que -a juicio de este Tribunal- y dada la claridad de la situación fáctica que afecta a esta pretensión negatoria de servidumbre de paso, así como el concluyente resultado que arroja al efecto la prueba documental practicada en este Juicio, el primer motivo del Recurso no puede tener, en ningún caso, favorable acogida sin que, en tal sentido, fuera necesaria una mayor fundamentación jurídica.

SEXTO.- En el tercero de los motivos del Recurso, la parte demandada reconviniente y apelante acusa la infracción de precepto legal por inaplicación del artículo 564 del Código Civil con relación a la acción constitutiva de servidumbre de paso. Sin embargo, con carácter previo, debemos significar que este motivo no puede examinarse con independencia del cuarto de los motivos invocados en el Escrito de Interposición del Recurso por cuanto que la Sentencia impugnada no ha entrado a conocer sobre el fondo de la acción de constitución de la servidumbre de paso ejercitada en la Demanda Reconvencional al haberse estimado de oficio la Excepción de Falta del debido Litisconsorcio Pasivo Necesario. De este modo, si la decisión adoptada por el Tribunal de instancia se reputa correcta, no cabe duda de que la defectuosa constitución de la relación jurídica procesal impediría entrar a conocer sobre el fondo de la acción de constitución de la servidumbre de paso y, por tanto, carecería de objeto este tercer motivo del Recurso. En consecuencia, se examinará con preferencia el cuarto de los motivos del Recurso de Apelación y solo en el caso de que se desestime, se analizará y resolverá el tercero.

El cuarto motivo del Recurso se rubrica con los términos infracción de la norma procesal contenida en el artículo 420 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al estimar en Sentencia la Excepción de Litisconsorcio Pasivo Necesario, generando incongruencia extra petita en la referida Sentencia. Puede afirmarse, no obstante, que tal infracción procesal no existe, ni la Sentencia es incongruente por la causa invocada por la parte apelante, en la medida en que la Excepción de Falta del debido Litisconsorcio Pasivo Necesario es susceptible se ser apreciada de oficio por el Tribunal. De este modo y, conforme a la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 30 de Abril de 2.008 , la finalidad de la institución del Litisconsorcio Pasivo Necesario es asegurar que la Sentencia no pueda afectar a terceros no demandados que pudieran por ello quedar en situación de indefensión ante sus pronunciamientos, y la posibilidad de poder ser examinada de oficio, tanto por el Juzgado como por el Tribunal, ha sido reconocida por reiterada doctrina jurisprudencial, en cuanto forma parte del deber de los juzgadores de velar porque el litigio se desarrolle con la presencia de todos los que pueden resultar interesados en el mismo como institución atinente al orden público procesal y al derecho a la tutela judicial efectiva, que afecta a la válida constitución del proceso y a la eficacia de la cosa juzgada ( Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 2 de Octubre de 2.006 y de 12 de Abril de 2.007 , entre otras muchas). Consecuentemente, no se vulnera la doctrina de esa Sala por su aceptación por la Sentencia de la segunda instancia, en virtud de las alegaciones formuladas en el acto de la vista por una de las partes; doctrina que es reiterada en el sentido siguiente: a) Puede ser estimable de oficio aún en el trámite extraordinario de casación ( Sentencias del Tribunal Supremo de 22 de Noviembre de 2.005 ); b) "su estimación por el Tribunal, aún cuando fuere alegada por vez primera en el acto de la vista del recurso de apelación viene autorizada por la doctrina de esa Sala, a tenor de la cual dicha excepción puede ser por regla general estimada incluso de oficio por los órganos judiciales, salvo en supuestos excepcionales cual podrían ser aquéllos de los que pudiera derivarse patente indefensión para la contraparte, lo que en este caso no acontece, dado que ofrecido referida excepción por el apelante en el acto de la vista pudo el apelado perfectamente oponer las razones que estimase oportunas" ( Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de Junio de 1.992 ); c) "El hecho de que el Litisconsorcio Pasivo Necesario puede plantearse en cualquier estado del proceso, incluso de oficio y en casación, ello no permite que el Tribunal suscite por su propia iniciativa cuestiones de hecho (...)" ( Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de Noviembre de 1.992 ); d) rechaza que se trate de una cuestión nueva teniendo en cuenta la naturaleza de orden público de dicha excepción, que permite que incluso de oficio se pueda estimar la misma con base a los principios de evitar la indefensión y de no condenar al que no ha sido oído, velando por una tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la Constitución Española ( Sentencias del Tribunal Supremo de 31 de Octubre de 1.990 , 9 de Septiembre de 1.991 y de 22 de Marzo de 2.001 ).

Y, en cuanto a la servidumbre forzosa de paso, en relación con la expresada Excepción de falta del debido Litisconsorcio Pasivo Necesario, el Tribunal Supremo, en Sentencia de fecha 20 de Diciembre de 2.005 , ha declarado que la pretensión de constitución forzosa de la servidumbre de paso "ex artículo 564 del Código Civil " no exige la presencia en el proceso en calidad de demandados de todos los colindantes respecto del predio enclavado; es cierto que esa Sala ha exigido por razones obvias la presencia en el Proceso en calidad de demandados de todos los condueños cuando el predio sobre el que se pretende imponer la servidumbre con carácter forzoso pertenece proindiviso a varios ( Sentencias de fechas 5 de Julio de 1.954 y de 5 de Febrero de 1.964 ), pero tal exigencia no debe extenderse a los supuestos distintos en que son distintos fundos colindantes los que inicialmente pudieran ser constituidos en predios sirvientes, y así la Sentencia de 26 de Mayo de 1.993 sienta un precedente en el sentido de que, cuando a través de la prueba practicada en autos se acredita que el camino que reúne los requisitos del artículo 565 del Código Civil discurriría por alguno de los fundos cuyos propietarios han sido traídos al pleito, no puede obligarse a la parte reclamante a demandar y traer al Proceso a personas que manifiestamente no pueden resultar afectadas por su resultado. Esta es la posición que domina en la doctrina y que está presente en la Jurisprudencia italiana en torno al artículo 1.051 del Códice, cuyo párrafo 2º también establece que la servidumbre de paso se impondrá por el predio por el que cause el menor perjuicio y sea el trayecto más breve a la vía pública. Así resulta que el propietario del predio intercluso no está obligado a demandar a todos los propietarios de los fundos contiguos que podrían, en abstracto, ser gravados con la servidumbre, pues la comparecencia de estos en el proceso instado sólo contra uno de ellos resulta innecesaria en tanto que la Resolución Judicial en nada puede afectarles y será el propio demandante quien tendrá que demostrar que la finca sobre la que pretende establecer la servidumbre es la adecuada de acuerdo con lo establecido en el artículo 565 del Código Civil y, en su caso, corresponderá al demandado acreditar lo contrario. De este modo no cabe apreciar en todos los colindantes la situación fáctica que da lugar a la exigencia del Litisconsorcio, para la que la Jurisprudencia exige que la Resolución a dictar hubiera de producir efecto de cosa juzgada respecto de los ausentes del Proceso ( Sentencias de fechas 30 de Enero de 1.982 , 14 de Enero de 1.984 , 31 de Octubre de 1.985 y de 22 de Febrero de 2.000 ), exigiéndose la concurrencia entre presentes y ausentes de un nexo común, o sea una comunidad de riesgo procesal ( Sentencias de fechas 30 de Junio de 1.967 , 6 de Diciembre de 1.977 y de 22 de Mayo de 1.988 ) y la existencia de vinculaciones subjetivas resultantes de los derechos deducidos en juicio que hiciera preciso demandar a todos los sujetos cuyos derechos se integran en la relación jurídica de derecho material que se debate, dado que todos ellos resultarían afectados por la Resolución ( Sentencias de fechas 4 de Junio , 28 y 30 de Septiembre de 1.999 ), de modo que dicha Excepción se produce cuando en virtud de un vínculo que une a una persona con la relación jurídico-material objeto del pleito se produce la consecuencia de que la Sentencia necesariamente le ha de afectar ( Sentencias de fechas 22 de Octubre y 28 de Diciembre de 1.998 , y de 22 de Febrero de 2.000 ), encontrándose en su esencia la consideración de la eficacia que la Sentencia que ponga fin al procedimiento produzca necesariamente para quienes estén vinculados con la relación material que es su objeto ( Sentencia de fecha 9 de Marzo de 2.000 ), sin que un efecto reflejo o mero interés en el resultado del litigio fundamente la necesidad de una situación litisconsorcial ( Sentencias de fechas 4 de Octubre de 1.989 , 26 de Marzo de 1.991 , 25 de Febrero de 1.992 y de 1 de Diciembre de 2.001 ). A todo lo anterior cabe añadir la injusta situación que se generaría para el demandante que pretende la constitución de una servidumbre forzosa de paso si se le obligara a demandar no sólo al titular del predio que, en razón a los datos objetivos, considera que ha de ser el sirviente, sino a cualquier otro con el que pudiera obtener salida a camino público, con la necesaria consecuencia de que, en su caso, la absolución de estos con toda probabilidad le gravaría con la asunción de las costas generadas en su defensa.

SEPTIMO.- En función de los parámetros jurisprudenciales expuestos en el Fundamento de Derecho precedente, conviene señalar que basta el examen de la Demanda Reconvencional para apreciar, sin ninguna dificultad, que la parte demandada reconviniente ha interesado (con carácter subsidiario y para el supuesto de estimación de la Demanda Principal) la constitución de la servidumbre forzosa de paso a través del acceso que venía utilizándose y que solo afectaba a la finca propiedad del demandante. Es cierto, igualmente, que, en términos genéricos, también postuló la misma parte reconviniente que, en otro caso, el paso se diera por otro lugar que, conforme a las pruebas que se practicaran, fuera más conforme a derecho, en el entendimiento (como no podría ser de otra manera) que ese acceso transcurriera únicamente a través de la finca propiedad del demandante. De este modo y, en principio, el demandado reconviniente no tenía obligación de demandar a ningún otro propietario de fincas colindantes por cuanto que el paso que proponía afectaba exclusivamente a la parcela propiedad del demandante.

Sin embargo, se ha practicado en este Proceso prueba Pericial, emitida por perito designado por el Tribunal (obrante a los folios 255 y siguientes de las actuaciones), donde se contempla un acceso diferente, que, en principio, respeta las prescripciones exigidas en el artículo 565 del Código Civil , que, además, se conforma como el paso propuesto por el propio perito, pero que también afecta a los propietarios de las parcelas con números NUM000 y NUM001 . De este modo, resulta incuestionable que la decisión sobre el acceso a la finca enclavada ha adoptarse contemplando todas las alternativas de paso posibles; y, si alguno de ellos afecta a propietarios de fincas colindantes que no han sido llamados al Proceso, debe acogerse la Excepción de Falta del debido Litisconsorcio Pasivo Necesario, sobre todo cuando, con el máximo rigor, el acceso que contempla en su Informe el perito designado por el Tribunal es, en principio, hábil e idóneo a los efectos de lo establecido en el artículo 565 del Código Civil , y la oposición que al mismo ha puesto de manifiesto la parte apelante responde, no a razones de imposibilidad física o material del acceso, sino más bien a factores de comodidad o de facilidad de un paso sobre otro. Con todo, esta Resolución (como tampoco la dictada por el Juzgado de instancia, objeto del Recurso de Apelación) no prejuzga una mejor idoneidad de uno u otro paso, sino que la determinación del mismo habrá de ventilarse, de manera definitiva, en el correspondiente Proceso Declarativo respetándose así todas las garantías, entre ellas la presencia en el mismo de todos los propietarios de parcelas colindantes que pudieran verse afectados por la eventual constitución de la servidumbre forzosa de paso.

La desestimación del cuarto de los motivos del Recurso -como antes se indicó- hace innecesario examinar el tercero de ellos, por cuanto que la virtualidad de la Excepción de Falta del debido Litisconsorcio Pasivo Necesario impide entrar a evaluar el fondo de la acción de constitución de la servidumbre de paso que se ha ejercitado en la Demanda Reconvencional.

OCTAVO.- Por tanto y, en virtud de las consideraciones que anteceden, procede la desestimación del Recurso de Apelación interpuesto, y, como consecuencia lógica, la confirmación de la Sentencia que constituye su objeto.

NO VENO.- Desestimándose el Recurso de Apelación interpuesto y, de conformidad con lo establecido en el artículo 398.1, en relación con el artículo 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede imponer a la parte apelante las costas de esta alzada.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente:

Fallo

Que, desestimando el Recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de Dª. Agustina , Dª. Florinda , D. Carlos y de D. Germán contra la Sentencia 35/2.012, de treinta y uno de Mayo, dictada por el Juzgado de Primea Instancia de Logrosán en los autos de Juicio Ordinario seguidos con el número 225/2.010, del que dimana este Rollo, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS la indicada Resolución, con imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes, con expresión de la obligación de constitución del depósito establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta añadida por la Ley Orgánica 1/2009 , en los casos y en la cuantía que la misma establece.

En su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente Resolución para ejecución y cumplimiento, interesando acuse de recibo a efectos de archivo del Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./

PUBLICACIÓN .- Dada, leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la autoriza, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, con mi asistencia, como Secretaria. Certifico.

DILIGENCIA .- Seguidamente se dedujo testimonio para el Rollo de Sala. Certifico.