Sentencia Civil Nº 423/2012, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 707/2011 de 14 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

A CORUÑA

SENTENCIA: 00423/2012

ROLLO: RECURSO DE APELACIÓN RPL Nº 707/2011

S E N T E N C I A

Nº

Presidenta:

Ilma. Sra. doña María Josefa Ruiz Tovar

Magistrados:

Ilma. Sra. doña María José Pérez Pena

Ilmo. Sr. don Rafael Jesús Fernández Porto García

______________________________________________

En La Coruña, a catorce de septiembre de dos mil doce.

Visto el presente recurso de apelación tramitado bajo el número 707 de 2011 , por la Sección Tercera de esta Ilma. Audiencia Provincial , constituida por los Ilmos. señores magistrados que anteriormente se relacionan, interpuesto contra la sentencia dictada el 16 de mayo de 2011 en los autos de procedimiento ordinario , procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Muros , ante el que se tramitaron bajo el número 309 de 2009, en el que son parte:

Como apelante , la demandada "INTEMAGA, S.L." , con domicilio social en Carnota (La Coruña), lugar de Lira, 80, entresuelo, con número de identificación fiscal B-15 908 684, representada por la procuradora doña Carolina Moreno Vázquez, bajo la dirección del abogado don Pedro Moreno Vázquez.

Como apelada , la demandante "ARIDOS BLESA, S.L.U." , con domicilio social en Zaragoza, calle Isabel de Santo Domingo, 7, con número de identificación fiscal B-50 054 717, representada por el procurador don José Amenedo Martínez, y dirigida por la abogada doña Marisol Caramés Palomanes.

Versa la apelación sobre reclamación de cantidad por suministro de áridos; ascendiendo la cuantía del recurso a 18.697,97 euros.

Antecedentes

PRIMERO .- Aceptando los de la sentencia de 16 de mayo de 2011, dictada por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Muros , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO: Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por el procurador Sr. Uhía Bermúdez, en nombre y representación de la entidad ÁRIDOS BLESA, S.L. contra INTEMAGA, S.L., representada por la procuradora Sra. Ramos Picallo, debo condenar y condeno a la demandada a abonar a la actora la cantidad de 18.697,97 euros, con los intereses legales que resulten de aplicar lo dispuesto en la Ley 3/2004 y en el artículo 576 de la LEC . Todo ello con expresa imposición de las costas procesales a la parte demandada».

SEGUNDO .- Presentado escrito preparando recurso de apelación por "Intemaga, S.L.", se dictó resolución teniéndolo por preparado, emplazando a la parte para que en término de veinte días lo interpusiera, por medio de escrito. Deducido en tiempo el escrito interponiendo el recurso, se dio traslado por término de diez días, presentándose por "Áridos Blesa, S.L.U." escrito de oposición. Con oficio de fecha 29 de noviembre de 2011 se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes.

TERCERO .- Recibidas en esta Audiencia Provincial con fecha 1 de diciembre de 2011, se registraron bajo el número 707 de 2011, siendo turnadas a esta Sección. Por el Sr. Secretario Judicial de esta Sección se dictó el 23 de diciembre de 2011 diligencia de ordenación admitiendo el recurso, mandando formar el correspondiente rollo, designando ponente y mandando devolver las actuaciones para la subsanación de defectos procesales. Se personaron ante esta Audiencia Provincial la procuradora doña Carolina Moreno Vázquez en nombre y representación de "Intemaga, S.L.", en calidad de apelante; así como el procurador don José Amenedo Martínez, en nombre y representación de "Áridos Blesa, S.L.U.", en calidad de apelado. Recibidos nuevamente los autos el 16 de febrero de 2012, quedó el recurso pendiente de señalamiento para votación y fallo cuando por turno correspondiese. Por providencia de 16 de abril de 2012 se señaló para votación y fallo el pasado día 11 de septiembre de 2012.

CUARTO .- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones legales; y, siendo ponente el Ilmo. Sr. magistrado don Rafael Jesús Fernández Porto García, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- Fundamentación de la sentencia apelada .- Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada en cuanto no difieran de los que se exponen a continuación.

SEGUNDO .- Objeto del litigio .- La cuestión litigiosa planteada puede resumirse en los siguientes términos:

1º.- La "arena de río" o arena lavada es un producto silíceo, permeable, que no se compacta por el agua, permitiendo el drenaje, pudiendo utilizarse para obtener mortero u hormigón. Por el contrario, la "arena de machaqueo" o "arena blanca de machaqueo" es un producto de cantera, fruto de la trituración de piedra calcárea, se compacta por el agua y no permite el drenaje, no siendo útil para mezclar con cemento. Es precio de la "arena de machaqueo" es sensiblemente inferior a la "arena de río".

2º.- "Enagás, S.A." contrató a "Premonor, S.A." para la realización de parte de la obra denominada "Estación de Comprensión", en la provincia de Zaragoza, bajo proyecto de ingeniería y dirección facultativa de "Intecsa-Inarsa". Esta subcontrató a "Intemaga, S.L." para la ejecución de determinadas partidas de la obra civil; y en concreto para la excavación de las zanjas por las que discurrirían las tuberías, y su posterior relleno con arena. Según el proyecto de ingeniería, debería utilizarse "arena de río" para ese relleno.

3º.- "Áridos Blesa, S.L.U." es una empresa suministradora de "arena de río". Por ello, el 30 de agosto de 2007 "Intemaga, S.L." solicitó a "Áridos Blesa, S.L.U." una oferta de precio para "arena de río", que esta fijó en 15 euros la tonelada, para una granolumetría 0-6 mm.

Coetáneamente, "Intemaga, S.L." solicitó precios de "arena de río" a "Promsa", cuya actividad principal es la "arena de machaqueo". Los comerciales de "Promsa" indicaron al cliente la posibilidad de utilizar "arena de machaqueo", que ofertaban a 9 €/Tn. Previa petición de autorización a la dirección técnica, "Intemaga, S.L." optó por rellenar las zanjas con "arena de machaqueo" suministrada por "Promsa".

4º.- Pese a que "Intemaga, S.L." ya había concertado el suministro de la "arena de machaqueo" con "Promsa", aquella siguió en contacto con "Áridos Blesa, S.L.U.", a la que el 19 de septiembre de 2007 solicitó oferta para el suministro de "arena de machaqueo". Aunque "Áridos Blesa, S.L.U." no produce este producto, podía suministrarlo mediante la adquisición a un tercero; por lo que ofreció un precio de 10 €/Tn, si bien tras diversas conversaciones, el 24 de septiembre de 2007 lo redujo hasta 8,75 €/Tn.

5º.- Ante la mejora de precio, "Intemaga, S.L.", previa autorización de la dirección facultativa, cambió de proveedor. Por medio de llamada telefónica, "Intemaga, S.L." concertó con el Sr. Estanislao , comercial de "Áridos Blesa, S.L.U." el suministro de arena. "Promsa" siguió suministrando "arena de machaqueo" durante el mes de octubre de 2007, pero a partir del día 30 ya empezó a aportar el producto la nueva vendedora, es decir "Áridos Blesa, S.L.U.".

Según los albaranes, no cuestionados, "Áridos Blesa, S.L.U." facilitó varios camiones de áridos los días 30 y 31 de octubre de 2007, constando en dichos albaranes que el suministro era de "árido mortero"; siendo aceptado el producto por "Intemaga, S.L.", que lo utilizó para rellenar las zanjas. Operación que se repitió los días 2, 7, 8, 9, 14, 15, 21 y 30 de noviembre de 2007.

6º.- En diciembre de 2007 "Áridos Blesa, S.L.U." remitió las facturas a "Intemaga, S.L.", por un total de 46.010,44 euros, facturando a razón de 15 €/Tn de áridos en las dos primeras, y a razón de 11 €/Tn la tercera. Inmediatamente se inician conversaciones, porque "Intemaga, S.L." sostiene que solicitó "arena de machaqueo", y que por error de "Áridos Blesa, S.L.U." se le suministró "arena de río", entendiendo aquella que debe ser esta quien soporte la diferencia de precio. Por su parte, "Áridos Blesa, S.L.U." considera que se limitó a suministrar el producto que se le solicitó, que fue "arena de río", no existiendo ningún error.

7º.- Analizando las tres facturas remitidas, se observa:

(a) En la primera, con un importe total de 8.417,77 euros:

(i) Se suministraron 78,00 toneladas de otros materiales (que no son objeto de discusión), que se cobraron a 3 €/Tn, y que, incluyendo la repercusión del Impuesto sobre el Valor Añadido, valdrían 271,44 euros.

(ii) Igualmente se facilitó 468,18 toneladas de arena, que se factura a 15 €/Tn, por lo que, incluyendo la repercusión tributaria, el precio total asciende a 8.146,33.

Si se facturase el árido a 8,75 euros, la factura ascendería a 5.023,47 euros, por lo que hay una divergencia de 3.394,31 euros.

(b) En la segunda, por un importe total de 35.895,85, consta que se aportaron 2.062,98 toneladas de áridos, a un precio de 15 €/Tn, lo que hace el total indicado.

Si se facturase el árido a 8,75 euros, el importe total sería de 20.939,25 €, por lo que la diferencia es de 14.956,61 €.

(c) En la tercera, por 1.696,82 euros, se recoge que se facilitaron 132,98 toneladas de árido. Sin embargo, y sin que se haya explicado, en esta factura se cobra a razón de 11 €/Tn.

Si se facturase a razón de 8,75 €/Tn, el importe total sería de 1.349,75 euros, por lo que hay una diferencia de 347,08 €.

Una vez descontados los redondeos, según "Áridos Blesa, S.L.U.", el material suministrado valdría 46.010,44 euros; según "Intemaga, S.L.", el precio total, una vez refacturado a 8,75 €/Tn el árido, su deuda ascendería a 27.312,47 euros; por lo que la diferencia es de 18.697,97 euros.

8º.- El 21 de noviembre de 2008, tras diversas intimaciones, "Intemaga, S.L." abonó 27.312,47 euros, es decir, lo que considera que debía realmente.

9º.- El 30 de julio de 2009 "Áridos Blesa, S.L.U." dedujo demanda en procedimiento ordinario por razón de la cuantía contra "Intemaga, S.L.", en reclamación de los 18.697,97 euros de diferencia. En el escrito inicial de este litigio la actora hace hincapié en las diferencias externas, diferentes composiciones y utilidades entre la "arena de río" y la "arena de machaqueo", concluyendo que cualquier profesional de la construcción, e incluso un profano, las diferencia. Se sostiene que lo solicitado fue "arena de río", y así se le suministró. Alegó fundamentos legales y terminó suplicando se dictase sentencia condenando a la demandada al abono del principal, más intereses moratorios.

10º.- "Intemaga, S.L." se personó, oponiéndose a la demanda, y alegando, en síntesis, que:

(a) Era subcontratista de una obra, siendo una de las tareas subcontratadas la aportación de arena para rellenado de zanjas, que le abonaban a razón de 25 €/m3, con un volumen aproximado de 5.038 m3.

(b) Era cierto que inicialmente se había solicitado ofertas de "arena de río", pese a que este material no se usa para esa finalidad, pero era el contemplado en el proyecto de la obra. Recibió de "Áridos Blesa, S.L.U." un precio de 15 € por tonelada, lo que fue rechazado por su alto coste en comparación con el precio de subcontrata. De otra empresa de suministros recibió una oferta de 9,5 euros por tonelada, pero de "arena de machaqueo", por lo que, tras consultar con la contratista y la dirección de la obra, se optó por este segundo material de otro suministrador.

(c) A partir de ese momento, se vuelve a solicitar a "Áridos Blesa, S.L.U." precio, pero para "arena de machaqueo", único material al que se refieren en lo sucesivo. Inicialmente se le oferta a 10 euros, y posteriormente se va reduciendo, llegando a 8,75 euros, momento en que se cambia de suministrador.

(d) Siempre las referencias fueron a "arena de machaqueo", y así lo sabía "Áridos Blesa, S.L.U.", que llegó incluso a desplazar un técnico a la obra, y vio lo que se estaba ejecutando con el material suministrado por un competidor. Y todos los faxes de ofertas de precio se refieren a "arena de machaqueo", no volviéndose a realizar alusión alguna a la "arena de río".

(e) El 30 de octubre de 2007 dejó de suministrar la otra empresa, y empezó a hacer el aporte de "arena de machaqueo" la demandante "Áridos Blesa, S.L.U.".

(f) Aunque la contratación final fue telefónica, existe seguridad en que lo contratado fue "arena de machaqueo", porque: (i) La arena se emplea para continuar el mismo trabajo que con la anteriormente suministrada por otro proveedor; (ii) nunca se utilizó para elaborar mortero; el hormigón procedía de una planta en camiones cuba; (iii) carece de sentido mantener conversaciones hasta obtener un mejor precio para la "arena de machaqueo", y cambiar de suministrador para pedirle "arena de río".

(g) Lo que realmente ocurrió fue que se contrató la adquisición de "arena de machaqueo", a 8,75 euros la tonelada. Por error de "Áridos Blesa, S.L.U." se suministró "arena de río"; y posteriormente se remiten en diciembre de 2007 las tres facturas juntas, al precio de 15 euros por tonelada. Aunque "Áridos Blesa, S.L.U." reconoció que había incurrido en un error, posteriormente se negó a cualquier tipo de negociación.

Alegó fundamentos legales y terminó suplicando la desestimación de la demanda.

11º.- Tras la correspondiente tramitación, se dictó sentencia en la que se establece que, teniendo en consideración que en los albaranes se hace constar que el productos suministrado es "árido para mortero", que en el proyecto técnico se contemplaba el relleno con "arena de río", que "Enagás, S.A." no autorizó el cambio de materiales, que se le facturó por la contratista como "arena de río", lo que unido a las declaraciones del Sr. Romualdo y Don. Estanislao , llega a la conclusión de que la actora acreditó los extremos necesarios para que prospere su demanda; y que la demandada no probó que hubiese solicitado el suministro de "arena de machaqueo" telefónicamente, como sostiene en su contestación. Por lo que, en aplicación del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , estima íntegramente la demanda, con imposición de costas a la demandada. Pronunciamientos frente a los que esta se alza.

TERCERO .- Error en la valoración de la prueba, con infracción por inaplicación del artículo 316.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .- En el primer motivo del recurso de apelación "Intemaga, S.L." sostiene que la sentencia apelada incurre en una errónea valoración de la declaración Don. Romualdo . Este, como administrador único de "Áridos Blesa, S.L.U.", pese a que la demandante pretendía que declarase como testigo, realmente acude al juicio como representante de la demandada, y es sometido a interrogatorio. Sin embargo, se infringió lo dispuesto en el artículo 316.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , pues en la sentencia se valoran sus manifestaciones como prueba en apoyo de sus propias pretensiones, cuando solo pueden tenerse en cuenta en lo que le perjudiquen. Y ese medio probatorio influye de forma importante en la valoración probatoria conjunta.

El motivo debe ser estimado:

1º.- El resultado del interrogatorio es la declaración que hace una persona contra sí misma de la verdad de un hecho, de ahí que el artículo 316.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establezca que se valorarán como ciertos el reconocimiento en lo que «le es enteramente perjudicial» , recogiendo así lo mencionado en el derogado artículo 1232 del Código Civil , que establecía que la confesión hace prueba contra su autor. No obstante, y como viene reiterándose jurisprudencialmente [ sentencias del Tribunal Supremo de 18 de junio de 2010 (Roj: STS 3270/2010 ), 23 de febrero de 2010 (Roj: STS 988/2010 ), 5 de enero de 2010 ( RJ Aranzadi 6), 24 de julio de 2008 (RJ Aranzadi 6905 ), 28 de enero de 1997 ( RJ Aranzadi 22), 2 de julio de 1996 (RJ Aranzadi 5550 ), 6 de mayo de 1996 (RJ Aranzadi 3778 ) y 12 de mayo de 1995 (RJ Aranzadi 4231)], debe recordarse que la fuerza probatoria del interrogatorio no es superior a la de los demás elementos de prueba, y debe apreciarse en combinación con ellas. El interrogatorio de parte, cuando se refiere a hechos personales y perjudiciales, sólo constituye prueba legal o tasada «si no lo contradice el resultado de las demás pruebas» , pues en otro caso queda sujeto al régimen de libre apreciación o reglas de la sana crítica. Resulta vinculante cuando categóricamente se admite un hecho perjudicial para el declarante y beneficioso para la contraparte; pero en este supuesto las respuestas han de ser claras, lisas y llanas, sin posibilidad de interpretación equívoca ni ambigüedades. Pero se infringe el precepto cuando se valora como prueba en los supuestos en que todas las respuestas son favorables al propio interrogado (pues nunca se puede valorar como favorable a sus intereses, ni hace prueba contra su oponente, ni siquiera puede perjudicar a los colitigantes) [ sentencias del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2011 (Roj: STS 4491/2011, recurso 2295/2007 ) y 7 de junio de 2010 (Roj: STS 3060/2010 )]; o cuando se fracciona su declaración (tomando parte de su respuesta, pero no las demás explicaciones que puedan desvirtuarla o matizarla).

2º.- Don. Romualdo , administrador y titular del accionariado de "Áridos Blesa, S.L.U.", comparece al juicio como representante de la demandante, y es sometido a prueba de interrogatorio. No es una prueba testifical. En consecuencia, sus manifestaciones deben ser debidamente tamizadas, no valorándolas como prueba a su favor en defensa de sus propias tesis: que "Intemaga, S.L." solicitó telefónicamente "arena de río".

Por otra parte, debe significarse que Don. Romualdo , en las respuestas facilitadas, acaba por indicar que el objeto del contrato lo sabe porque se lo transmitió su comercial Don. Estanislao . Es decir, su conocimiento de los hechos esenciales es por mera referencia de un empleado suyo, no por conocimiento directo, porque hubiese intervenido en las negociaciones o hubiese recibido el pedido telefónico. Por lo que su declaración no puede servir como prueba que avale la tesis del demandante.

CUARTO .- El objeto del contrato .- En el segundo motivo del extenso recurso se hacen una serie de consideraciones sobre la prueba practicada, tendente a desvirtuar las apreciaciones de la Juzgadora de instancia, y en apoyo de su postura: que el error se produjo por parte de "Áridos Blesa, S.L.U.", pues en todo momento se solicitó "arena de machaqueo".

El motivo debe ser estimado:

1º.- Como ya quedó delimitado el litigio en la audiencia previa, la cuestión nuclear es determinar cuál fue el objeto del contrato: "arena de río" o "arena de machaqueo". "Áridos Blesa, S.L.U." sostiene que sirvió lo pedido, "arena de río". "Intemaga, S.L.", por contra, que solicitó "arena de machaqueo", y por error de la demandante se suministró "arena de río". No se discute el precio, ni que fuese efectivamente entregada "arena de río", ni que se utilizase en la obra. Sino si existió el error, y en su caso quien debe pechar con la diferencia económica.

Poniendo en relación los artículos 1271 y siguientes del Código Civil , con los artículos 1261 y 1262 del mismo Código , inicialmente podría decirse que el objeto del contrato viene constituido por la cosa o servicio determinado o determinable sobre la que recae la prestación comprometida. Pero este concepto tiene el inconveniente de que puede llevar a confundir el objeto del contrato con el objeto de la obligación (que no son idénticos), por lo que modernamente, siguiendo a De Castro, se viene definiendo el objeto del contrato como la realidad social, representación común de las partes (la materia) sobre la que recae el consentimiento. Objeto del contrato que es la realidad sobre que versa; son las obligaciones de las partes, los intereses sobre que recae el contrato y, a su vez, el objeto es la prestación, lo que consiste en el cumplimiento que, en último término y en definitiva, recae sobre una cosa si se trata de una prestación de dar [ Ts. 24 de junio de 2010 (Roj: STS 3289/2010)]. El objeto del contrato de compraventa es la cosa y el precio (más correctamente: las obligaciones recíprocas de entregar la cosa y el precio) [ Ts. 20 de marzo de 2007 (Roj: STS 1604/2007 )].

El problema litigioso se centra en establecer cuál era la cosa que "Áridos Blesa, S.L.U." tenía obligación de entregar. Nos encontramos ante un contrato verbal en el que resulta muy difícil, por no decir imposible, efectuar una prueba, como han afirmado diversas sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo, pues produce mayores problemas a la hora de fijar los términos a los efectos de determinar el contenido [ Ts. 30 de diciembre de 2011 (Roj: STS 9105/2011, recurso 1791/2008 )]. Aunque en el caso de constar los exactos términos de los contratos verbales resulta aplicable la regla de la "literalidad", la dificultad de prueba de los mismos ha llevado a que se afirme como regla que la previsión contenida en el artículo 1281 del Código Civil se refiere a los contratos escritos, pero resulta de imposible aplicación en aquellos supuestos en los que la propia parte ha huido de concretar los mismos. Por lo que se sostiene la doctrina de que en los contratos verbales no hay términos ni sentido literal que pueda ser objeto de interpretación [ Ts. 15 de noviembre de 2010 (Roj: STS 6258/2010, recurso 1741/2006 ) y 13 de octubre de 2010 (Roj: STS 5518/2010, recurso 2244/2006 )].

2º.- No es aplicable lo previsto en el artículo 336 del Código de Comercio que se invoca en la demanda, pues al margen de las discrepancias doctrinales sobre si la adquisición de materiales de construcción por un constructor, para emplearlos en el ejercicio de su actividad tiene carácter civil o mercantil, lo cierto es que el indicado precepto se refiere al supuesto en que hay defectos de calidad, no cuando el material entregado es supuestamente superior al contratado, como sucede en este caso.

3º.- La Sala considera que en puridad la sentencia de instancia infringe el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , aplicándolo indebidamente.

El artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no contiene regla alguna de valoración de la prueba. Lo que regula es el principio sobre distribución de la carga de la prueba o «regla de juicio», que debe aplicarse exclusivamente en los supuestos en que un hecho relevante se tiene por no probado, y se atribuyen los efectos negativos de la falta de prueba a la parte que tenía que haberlo acreditado, según las reglas de carga de la prueba contenidas en dicho precepto. La aplicación del mandato contenido en el artículo es un paso posterior a la valoración de las pruebas practicadas en el momento de dictar sentencia. Una vez valorada, cuando hechos relevantes no puedan considerarse acreditados, el órgano judicial debe dictar sentencia rechazando los planteamientos de aquél que debió probar los hechos y no lo hizo oportunamente. El principio de carga de la prueba recogido en el citado artículo ( «Cuando, al tiempo de dictar sentencia o resolución semejante, el tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o del reconviniente, o las del demandado o reconvenido, según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones» ) se aplica después de valorarse la prueba practicada. Como se ha dicho en frase muy explicativa, el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil regula el problema de la carga de la prueba, pero «El problema de la carga de la prueba es el problema de la falta de la prueba» , es decir, lo que realmente regula son los supuestos en que no hay prueba. Por lo que no resulta aplicable cuando un hecho está acreditado en virtud de la prueba practicada, con independencia de cuál fuese la parte que aportó dicho elemento de prueba. Tal es la doctrina que viene estableciendo sistemáticamente la Sala Primera del Tribunal Supremo [ sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 2012 (Roj: STS 3070/2012, recurso 2002/2009 ), 24 de abril de 2012 (Roj: STS 2556/2012, recurso 600/2009 ), 4 de abril de 2012 (Roj: STS 2139/2012, recurso 149/2009 ), 9 de marzo de 2012 (Roj: STS 1305/2012, recurso 576/2009 ), 9 de febrero de 2012 (Roj: STS 805/2012, recurso 1708/2008 ), 31 de enero de 2012 (Roj: STS 264/2012, recurso 1215/2008 ), entre otras muchas].

La sentencia apelada afirma llegar, tras el análisis de la prueba practicada, a la conclusión de que el objeto del contrato fue "arena de río"; para acto seguido sostener que aplica el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , lo que es erróneo. Si considera probado un hecho, no procede aplicar el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para hacer pechar a una de las partes con la falta de prueba sobre un elemento esencial del litigio.

QUINTO .- La prueba del objeto del contrato .- La Sala discrepa de la conclusión mantenida en la sentencia apelada, en cuanto establece que se probó (supuestamente por la actora) cuál había sido el objeto del contrato: "arena de río". A la vista de la prueba practicada, la Sala considera que no se probó cuál era el objeto del contrato:

1º.- Lo primero que llama la atención es el resultado ilógico al que se llega. Como afirma reiteradamente la apelante "Intemaga, S.L.", carece de sentido que:

(a) En una obra lineal, que se va haciendo por tramos de instalación de tubería, rellene casi 2/3 de las zanjas con "arena de machaqueo", y a continuación los últimos tramos los rellene con "arena de río".

(b) Pugna con la lógica que, estando autorizado a utilizar el material más barato, opte por otro más caro.

(c) No tiene sentido que durante varios días se esté negociando un precio a la baja de la "arena de machaqueo" con "Áridos Blesa, S.L.U.", para intentar obtener uno mejor al que le facturaba "Promsa" por ese árido, cuando se logra se cambie de proveedor con autorización previa de la dirección facultativa, y acto seguido se contrate "arena de río".

Analizando tanto las alegaciones de las partes, y vista la inmediata reacción de "Intemaga, S.L." cuando recibe la factura, como la prueba practicada, la impresión que surge es que "Intemaga, S.L." quería que se le suministrara "arena de machaqueo". Bien por error suyo en la llamada telefónica, bien por error Don. Estanislao al recibir el pedido, bien por un error ulterior, lo cierto es que se facilitó "arena de río".

2º.- La testifical Don. Estanislao no puede servir para apoyar la tesis de "Áridos Blesa, S.L.U.". Dejando al margen su difícil valoración en los parámetros actuales de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al no haberse grabado la prueba (se cumplimentó el exhorto por escrito, conforme a la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil), lo cierto es que es el comercial de "Áridos Romualdo , S.L.U.". Y puede ser el responsable directo del error. Es evidente que quiere apoyar a su empresa, y defender la tesis de que el error, en todo caso, sería de "Intemaga, S.L.", pues se limitaron a suministrar lo pedido: "arena de río".

3º.- El informe de "Enagás, S.A.", en el sentido de que el proyecto contemplaba que el relleno se haría con "arena de río", que se facturó a "Enagás, S.A." "arena de río", y que ellos no autorizaron el cambio de material, debe ser matizado a la luz de lo testificado por don Alexis, como jefe de obra de la contratista "Premonor, S.A.". Este aclaró que, desde el principio, la dirección facultativa de "Intecsa-Inarsa" (una de las más afamadas empresas de ingeniería de España), que era la autora del proyecto, autorizó la utilización de "arena de machaqueo", previo examen de las muestras que se les llevó por parte de "Promsa" (se supone que después de análisis en los laboratorios de obra). Y el director de ejecución está autorizado para permitir el cambio de materiales. Igualmente aclaró que la razón de facturarse como "arena de río" es que se utilizaba un programa de ordenador, con conceptos cerrados, no siendo posible alterar el concepto. Es decir, debe darse preeminencia al jefe de obra, y no a lo que pueda informar el dueño de la misma.

4º.- El argumento de que las diferencias entre ambos tipos de arena son apreciables a simple vista por cualquier profesional de la construcción debe ser matizado. Se observa que las relaciones entre "Intemaga, S.L." y "Áridos Blesa, S.L.U." se realizan por fax, telefónicamente, y también por correos electrónicos. Pero "Intemaga, S.L." utiliza un fax sito en esta provincia de La Coruña. Es decir, las negociaciones se realizan entre La Coruña y Zaragoza, no desde la obra.

Conclusión de lo anterior es que la diferencia de suministro solo podía detectarla un encargado de la obra de "Intemaga, S.L." que estuviese a pie de obra, y además fuese conocedor de los contratos existentes entre ambas. En otro caso, el encargado se limita a recibir el material y colocarlo, pero no puede avisar si el material es de calidad superior a la contratada, al ignorar este extremo.

5º.- En síntesis, y reiterando lo dicho, la conclusión que obtiene la Sala tras el análisis de todos los elementos indicados, es que "Intemaga, S.L." quería contratar el suministro de "arena de machaqueo"; pero, por un error en la cadena de transmisiones, se acabó facilitando "arena de río". Y la prueba practicada no permite establecer dónde nació el error, si en la propia "Intemaga, S.L." al realizar el pedido telefónico, si en el comercial de "Áridos Blesa, S.L.U." cuando lo recibe, o en una ulterior transmisión dentro de esta última empresa. En conclusión, sí está probado un error, pero no quién lo originó.

6º.- La demanda formulada por "Áridos Blesa, S.L.U." se fundamenta en que el objeto del contrato era "arena de río", y por eso tiene derecho a cobrar al precio que factura (sin que explique la razón de reducirse el importe de la tonelada en la última factura). Por lo que, conforme a la distribución de la carga de la prueba, pesaba sobre la demandante la carga de acreditar que lo pedido por "Intemaga, S.L." había sido precisamente "arena de río". Si no acreditó este extremo, pues como se dijo se ignora dónde se generó el error, en aplicación de las normas previstas en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , deberá pechar el demandante con el perjuicio de no haber acreditado un elemento esencial de su pretensión. Y por lo tanto se impone la desestimación de la demanda. Debe tenerse en consideración que la acción ejercitada es estrictamente tendente al cobro del precio de la compraventa, no otro tipo de acciones basadas en otros conceptos.

SEXTO .- Costas de la instancia .- Pese a la desestimación de la demanda, la Sala considera que se trata de un supuesto en el que existe serias dudas de hecho en cuanto a lo acaecido, en el sentido de que no puede descartarse que fuese "Intemaga, S.L." quien realizase mal el pedido. Valoración de la prueba para intentar conocer la verdad realmente dificultosa, dada la forma de contratación, y lo acaecido posteriormente. Es por ello que en aplicación de la excepción prevista en el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se hace expresa imposición de las costas generadas en la instancia.

SÉPTIMO .- Costas del recurso .- Al estimarse el recurso de apelación, no procede imponer las costas devengadas en esta alzada ( artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

OCTAVO .- Depósito del recurso .- Conforme a lo dispuesto en el ordinal octavo, de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial 6/1985, de 1 de julio, en la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, al estimarse el recurso, deberá devolverse a la parte el depósito constituido, debiendo expedirse el correspondiente mandamiento de pago.

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Por lo expuesto, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de La Coruña , resuelve:

1º.- Se estima el recurso de apelación interpuesto en nombre de la demandada "Intemaga, S.L." , contra la sentencia dictada el 16 de mayo de 2011 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Muros , en los autos del procedimiento ordinario seguidos con el número 309 de 2009, y en el que es demandante "Áridos Blesa, S.L.U." .

2º.- Se revoca la sentencia apelada; y en su lugar: Desestimando la demanda formulada por "Áridos Blesa, S.L.U." contra "Intemaga, S.L.", debemos absolver y absolvemos a la demandada de las pretensiones contra ella deducidas; sin expresa imposición de las costas causadas en la instancia.

3º.- No se imponen las costas devengadas en el recurso.

4º.- La estimación del recurso conlleva la devolución del depósito constituido para apelar. Procédase por el Sr. secretario del Juzgado de instancia a expedir mandamiento de devolución a favor de "Intemaga, S.L." por el importe del depósito constituido.

5º.- Notifíquese esta resolución a las partes, con indicación de que contra la misma, al dictarse en un procedimiento tramitado por razón de la cuantía y siendo esta inferior a 600.000 euros y superior a 3.000 euros, puede interponerse recurso de casación, conforme a lo previsto en el ordinal 3º del artículo 477.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en la redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre), fundado en presentar interés casacional, pudiendo formularse conjuntamente recurso extraordinario por infracción procesal, para su conocimiento y resolución por la Excma. Sala Primera del Tribunal Supremo. Es inadmisible la interposición autónoma y única de recurso extraordinario por infracción procesal. El recurso deberá acomodarse a lo dispuesto en el articulado de la Ley de Enjuiciamiento Civil y a lo establecido en la Disposición Final Decimosexta de la misma; teniendo en consideración el acuerdo de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 2011 , y los reiterados criterios jurisprudenciales sobre admisión de recursos. Se presentará ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de La Coruña en el plazo de veinte días hábiles, a contar desde el siguiente a la notificación.

Alternativamente, e incompatible con los recursos mencionados en el párrafo anterior, si se considerase que esta resolución, exclusivamente o junto con otras motivos, infringe normas de Derecho Civil de Galicia, puede interponerse recurso de casación, en el que podrán incluirse motivos procesales, para ante la Excma. Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, conforme a lo previsto en el artículo 478 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y en la Ley 5/2005, de 25 de abril, del Parlamento de Galicia. Se presentará ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de La Coruña en el plazo de veinte días hábiles, a contar desde el siguiente a la notificación.

Con el escrito de interposición deberá acompañarse justificante de haber constituido previamente un depósito por importe de cincuenta euros (50 €) por cada recurso en la "cuenta de depósitos y consignaciones" de esta Sección, en la entidad "Banco Español de Crédito, S.A.", con la clave 1524 0000 06 0707 11 para el recurso de casación, y con la clave 1524 0000 04 0707 11 para el recurso extraordinario por infracción procesal. Al interponerlos deberán acompañar igualmente el justificante de haber autoliquidado la «tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional».

6º.- Firme que sea la presente resolución, líbrese certificación para el Juzgado de instancia, con devolución de los autos.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. señores magistrados que la firman, y leída por el Ilmo. Sr. magistrado ponente don Rafael Jesús Fernández Porto García, en el mismo día de su fecha, de lo que yo, secretario, certifico.-