Sentencia Civil Nº 423/2012, Audiencia Provincial de Leon, Sección 1, Rec 342/2012 de 19 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LEON

SENTENCIA: 00423/2012

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

de LEON

1290A0

C/ EL CID, NÚM. 20

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Tfno.: 987 29 90 44 Fax: 987 23 33 52

N.I.G. 24115 41 1 2011 0004834

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000342 /2012

Juzgado de procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCIÓN N. 8 de PONFERRADA

Procedimiento de origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 0000388 /2011

Apelante: Arcadio

Procurador: ISMAEL RICARDO DIEZ LLAMAZARES

Abogado: RAFAEL NIETO MARTÍNEZ

Apelado: Josefa

Procurador: JESUS MANUEL MORAN MARTINEZ

Abogado: GONZALO TAGARRO ALONSO

SENTENCIA Nº 423/2012

Iltmos. Sres.:

D. Ricardo Rodríguez López - Presidente en funciones

Dª. Ana del Ser López - Magistrada

D. Agustín Prieto Morera - Magistrado suplente.

En la ciudad de León, a diecinueve de octubre de dos mil doce.

VISTO ante el Tribunal de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta ciudad, el recurso de apelación civil núm. 342/2012, dimanante los autos de Divorcio Contencioso número 388/2011, procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número Ocho de Ponferrada, en el que han sido partes D. Arcadio , representado por la procuradora Dª. Beatriz Uría Mirat y asistido por el letrado D. Rafael Nieto Martínez, como apelante , y Dª. Josefa , representada pro el procurador D. Jesús Manuel Morán Martínez y asistida por la letrada Sra. González Folgueral, como apelada . Interviene como Ponente del Tribunal para éste trámite el Iltmo. Sr. D. Agustín Prieto Morera ; y

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. Ocho de Ponferrada, en la causa referenciada en el párrafo anterior, se dictó Sentencia el día 21 de febrero de 2012, en el procedimiento de la que dimana el presente recurso, cuya parte dispositiva contiene el siguiente literal:

" Decreto la disolución por divorcio del matrimonio formado por los cónyuges D. Arcadio y Dª. Josefa , con todos los efectos legales inherentes; confirmando la medida adoptada en sentencia dictada en fecha 6 de junio de 2005, por el Juzgado de Primera Instancia de Ponferrada núm.5, en autos de Separación Contenciosa núm. 709/2004, en relación con el uso de la vivienda familiar; así como las medidas adoptadas en sentencia dictada por el mismo Juzgado con fecha 31 de julio de 2007 , en autos de Modificación de Medidas núm. 21/07, en relación con la pensión de alimentos del hijo del matrimonio Gregorio y con la pensión compensatoria concedida a la actor; y todo ello sin hacer especial pronunciamiento en materia de costas".

SEGUNDO.- Notificada a las partes se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, elevándose las actuaciones a la Sección Primera de la Audiencia Provincial, señalándose para deliberación, votación y fallo la audiencia del día 17 de septiembre de 2012.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- El proceso del que ahora se tiene conocimiento en apelación, trata sobre si concurrió una infracción de normas procesales que hayan causado alguna indefensión prohibida por el artículo 24.1 CE al configurar el objeto del proceso (" Thema decidendi " o cuestión jurídica debatida). Se admitió una reconvención en la cual se planteó la modificación de medidas definitivas (pensión compensatoria y alimentos) no solicitadas en la demanda inicial sobre divorcio planteada por el actor- reconvenido, y además, se planteó por el mismo la extinción de la pensión compensatoria a favor de la esposa, por convivencia " more uxorio " con una tercera persona, planteada por vía de una "acumulación a la reconvención", que no se admitió por el Juzgador de instancia.

La sentencia impugnada decretó el Divorcio confirmando la medidas definitivas adoptadas en una anteriores sentencias (la atribución de uso de la vivienda familiar en sentencia del Juzgado nº 5 de Ponferrada de 6-6-2005 recaída en Autos de Separación Contenciosa núm. 709/2004 y la pensión compensatoria y de alimentos en sentencia del mismo Juzgado de 31-7- 2007 en Autos de Modificación de Medidas núm.21/2007) desestimando la pretensión del demandada-recoviniente de modificación de las Medidas Definitivas respecto a la elevación de la pensión compensatoria y la de alimentos, no admitiendo la pretensión de la actora-reconvenida de extinción de la pensión compensatoria por convivencia " more uxorio " del artículo 101 del CC .

TERCERO.- Respecto a la primera infracción denunciada, cabe decir como alega la apelada que no se entiende bien dicho extremo del recurso, cuando el Juzgado de Instancia desestimó la demanda reconvencional de elevación de la pensión compensatoria y de alimentos, teniendo en cuenta que la apelada no ha interpuesto recurso de apelación. Es decir, dicho alegato es inútil, como no sea para aportar un argumento de incorrección de la sentencia, pues los pronunciamientos de la resolución sobre la cuantía de la Pensión de Alimentos y compensatoria son firmes e invariables en el presente procedimiento. Por otro lado la modificación del artículo 770.2 de la LEC por Ley 15/2005 de 8 de julio, expresamente permite la reconvención para la adopción de las medidas definitivas en procesos de separación y divorcio. Así dicha norma literal mente dispone: "La reconvención se propondrá con la contestación a la demanda... Sólo se admitirá la reconvención:... d) Cuando el cónyuge demandado pretenda la adopción de medidas definitivas, que no hubieran sido solicitadas en la demanda, y sobre el que el tribunal no deba pronunciarse de oficio". La única duda posible del tenor literal, es si además "adopción de medidas definitivas" se puede ampliar al supuesto de "modificación de las medidas definitivas" fijadas en anteriores procedimientos sean de Separación o Modificación de Medidas. Teniendo en cuenta que donde la ley no distingue no cabe hacer distinción y aplicando el criterio teleológico al la interpretación de la norma ( artículo 3.1C.C ), cabe decir que ambos supuestos persiguen la misma finalidad. El fundamento de la reconvención es el mismo que el de la acumulación de acciones, (no en vano se trata de una acumulación por inserción), es decir, la economía procesal, sería antieconómico, sobre todo para el demandado, que tuviera que esperar a finalizar el procedimiento iniciado por el actor o incoar otro en paralelo, cuando en él concurra también la circunstancia de ser acreedor de su actor. En tal supuesto, lo más racional y menos oneroso es que en un solo procedimiento se diluciden ambas pretensiones, tanto la del demandante como la del demandado, no teniendo que esperar a un posterior proceso de Modificación de Medidas cuando puede solicitarlas en el proceso de Divorcio y se han producido una variación de circunstancias que se tuvieron en cuenta a la hora de fijar las pensión compensatoria y la pensión de alimentos.

En el supuesto de autos, se trata de medidas (pensión compensatoria y alimentos) que deben ser solicitadas a instancia de parte, sin que el Tribunal pueda pronunciarse de oficio, y por ello se pueden en amparar en el artículo 770.2.d. Por otro lado es práctica comúnmente admitida la posibilidad de solicitar unas Medidas Definitivas más gravosas en una reconvención, siendo pacíficamente admitida en el Foro.

CUARTO.- Respecto a la extinción de la pensión compensatoria por convivencia " more uxorio ", cabe decir que no se plantea por el actor-reconvenido en la demanda, sino que se alega en la contestación a la demanda mediante una extraña "acumulación a la reconvención" sin que además en el suplico de la contestación solicite expresamente la extinción de la pensión compensatoria. El juez "ad quo" al comienzo del juicio rechazó dicha "acumulación", sin que el recurrente manifestase su protesta, lo que sí efectúo en la inadmisión de prueba. Es más dado el tenor de los testigos aportados por el recurrente, se debió inadmitir su declaración siendo no pertinente su testimonio.

Ante esta situación, se debe recordar lo obvio: la demanda inicia un proceso judicial y se solicita una tutela jurídica concreta, surgiendo el deber-obligación del juez de dictar sentencia congruente con las peticiones de las partes. En caso de un error en alguna de sus circunstancias o planteamiento puede ser definitiva para la perdida de la petición formulada encontrándonos en dicho supuesto con una sentencia contraria a los intereses de la actora, ya que sólo algunos fallos en la presentación de la demanda pueden ser subsanables. La demanda o la reconvención son los escritos rectores de las pretensiones, manifestando el objeto del proceso, el cual no va a poder ser modificado con posterioridad dentro del proceso jurisdiccional, afectando el efecto de litispendencia y cosa juzgada, determinando la congruencia de la sentencia judicial, la cual tiene que moverse dentro de los términos de los escritos de alegaciones. La reconvención es una nueva pretensión del demandado, yuxtapuesta a su escrito de contestación, que crea en el actor, a su vez, la carga de ejercitar, frente a la misma, su derecho de defensa, asumiendo, respecto a esta nueva pretensión el "rol" de demandado; o, como señala la STS de 28-1-1998 " es la reconvención una acción nueva que se interpone por el demandado y se sustancia en el mismo proceso y decide en la misma sentencia que la acción ejercitada por el demandante". Lo que no permite la LEC es una nueva pretensión mediante una nueva Reconvención en la contestación a la Reconvención, porque vulneraría el principio de legalidad procesal ( artículo 1 LEC ) además incurrir en una posible nulidad generando una indefensión proscrita por el artículo 24.1 CE . En definitiva no se puede utilizar una contestación a la reconvención, para subsanar una posible omisión en la demanda.

QUINTO.- Por todo lo anteriormente expuesto se hace procedente la desestimación del recurso con la íntegra confirmación de la sentencia recurrida y como se desestiman todas las pretensiones del recurso de apelación, entre ellas la extinción de pensión compensatoria de carácter disponible, las costas del recurso se imponen a la parte apelante 398-1 de la LEC de 2000.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con el artículo 117 de la Constitución en nombre de S.M. el Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo español.

Fallo

LA SALA ACUERDA:

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Arcadio , contra la sentencia dictada, con fecha de 21 de febrero de 2012 , por el Ilmo. Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia número Ocho de Ponferrada, en autos de Divorcio Contencioso núm. 388/2012, de los que este rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos aquella en su integridad, todo ello con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Notifíquese esta Sentencia, en legal forma, a las partes haciéndoles saber, conforme preceptúa el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial que la misma es firme, y que contra ella no cabe recurso alguno y, verificado, con testimonio de la misma, mígrense el rollo de sala y los autos principales al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento para su ulterior tramitación.

Así por esta nuestra sentencia de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de Sala de su razón, incluyéndose el original en el Libro de Sentencias, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.