Sentencia Civil Nº 423/2012, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 6, Rec 4165/2012 de 26 de Octubre de 2012

Encabezamiento

Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla

JUZGADO DE ORIGEN: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 24 DE SEVILLA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 4165/2012

JUICIO ORDINARIO Nº 35/2010

FALLO: REVOCATORIO

S E N T E N C I A Nº 423

PRESIDENTE ILMO. SR:

D. MARCOS ANTONIO BLANCO LEIRA

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES:

Dª ROSARIO MARCOS MARTIN

D. RAFAEL SARAZÁ JIMENA

Dª FRANCISCA TORRECILLAS MARTINEZ

En la Ciudad de SEVILLA a veintiseis de octubre de dos mil doce.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla, ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 16 de noviembre de 2011 dictada en los autos de juicio ordinario número 35/2010 seguidos en el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 24 DE SEVILLA promovidos por la entidad CONSTRUCCIONES CADONSOL S.L.U.representada por la Procuradora DªMARIA AUXILIADORA ALMODOVAR PAREJOy defendida por la Letrada Dª NORA PASTOR RABAGO, contra la entidad ATALAYA DESARROLLOS INMOBILIARIOS SL,representada por el Procurador D. MANUEL JOSE ONRUBIA BATURONEy defendida por el Letrado D. ALEJANDRO GONZALEZ ELENA, pendientes en esta Sala en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación de la parte demandada contra la sentencia recaída en autos, siendo Ponente del recurso la Magistrada Iltma. Sra. Doña ROSARIO MARCOS MARTIN.

Antecedentes

PRIMERO.-Que seguido el juicio por sus trámites se dictó sentencia por el Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 24 DE SEVILLAcuyo fallo es como sigue: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Construcciones Candosol SLU contra Atalaya Desarrollo Inmobiliarios SL , condeno a la entidad demandada al pago al actor de la cantidad de 65120,56 € , mas los intereses del artículo 1108 del CC desde la fecha de la demanda hasta su completo abono. No se efectúa pronunciamiento sobre las costas procesales.'.

SEGUNDO.-Que contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de ATALAYA DESARROLLOS INMOBILIARIOS SLque fue admitido en ambos efectos, oponiéndose al mismo la parte contraria, remitiéndose los autos a este Tribunal y dándose al recurso la sustanciación que la Ley previene para los de su clase, quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución, tras la deliberación y votación de este recurso.

TERCERO.-Que en la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-En la demanda que da comienzo a los autos de los que dimana el presente recurso Construcciones Cadonsol S.L. (en adelante Cadonsol) reclamaba a Atalaya Desarrollos Inmobiliarios S.L. (en adelante Atalaya) las siguientes cantidades:

- 33.179,61 euros correspondiente a la parte que queda por devolver de las retenciones efectuadas por Atalaya de las certificaciones de la obra ejecutada a instancias suya por Cadonsol en las Manzanas 4 y 9 de la Urbanización Albacerrado en Tarifa.

- 184.174,47 euros correspondiente a las retenciones practicadas por Atalaya en las certificaciones de la obra ejecutada a su instancia por Cadonsol en la Manzana 5-B del P.P. del Sector La Marina II en la promoción Al-Jara también en Tarifa.

- 20.000 euros que Atalaya le descontó de la factura 58/07 de Residencial Al-Jara, invocando una penalización por retraso, que considera injustificada.

Atalaya se opuso a la demanda argumentando que la devolución de retenciones no procedía por cuanto en la estipulación novena de los contratos se establecía que al año de la recepción provisional se firmaría la recepción definitiva siempre que por la constructora se hubieren subsanado todos los desperfectos denunciados que a juicio de la Dirección Facultativa no fueren debidos al uso, devolviéndose entonces las retenciones, presupuesto que no se daba en este caso, habida cuenta que las recepciones provisionales de ambas promociones se hicieron con reservas por la existencia de defectos aún no subsanados en su totalidad existiendo múltiples denuncias de los adquirentes por tal motivo, así mismo, indicaba que de las retenciones se debían descontar cantidades por defectos reparados por la propia promotora a través de terceros por importe total de 105.485 euros, a los que habrían de sumarse las correspondientes a defectos que aún se estaban reparando y además penalizaciones por retraso en la ejecución, que en Albacerrado fue de 66 días, lo cual determinaba conforme a contrato una penalización de 27.125,34 euros y en Al-jara de 77 días determinando una penalización de 79.272,27 euros, de los que ya se habían descontado en una factura 20.000, quedando por aplicar 59.272,27, invocando en la fundamentación jurídica los artículos 6.5 , 11.1 y 19.1ª) de la Ley de Ordenación de la Edificación y la Jurisprudencia sobre la exceptio non adempleti contactus y la exceptio non rite adempleti contractus, así como el principio iura novit curia.

La sentencia de Primera Instancia consideró que el enfoque jurídico de la parte demandada invocando tales excepciones no era el adecuado y que en realidad, aunque no existía recepción definitiva de las obras , ni expresa , ni tácita, procedía liquidar las mismas , puesto que la actora solicitaba la devolución de retenciones y la demandada había iniciado la reparación de defectos por su cuenta, todo ello tomando en consideración las reparaciones de defectos justificadas hasta la celebración de la vista. A continuación acometía tal tarea de liquidación restando de la cantidad reclamada el importe de las facturas aportadas con la contestación a la demanda y en el acto del juicio, razonando que procedía también descontar el importe de las penalizaciones de ambas obras, pero descontando tan solo la parte restante de penalización de Al-Jara, condenando a la demandada a abonar a la actora la suma de 65.120,56 euros, intereses del art. 1.108 del Cc y costas procesales.

Contra dicha sentencia interpone recurso de apelación Atalaya, que comparte la línea argumental de la misma , si bien insta su revocación parcial invocando como infringido el art. 218 de la LEC interesando que se descuenten de las cantidades reclamadas por retenciones, el importe de las facturas aportadas en la Audiencia Previa, ascendentes a 47.222,86 euros y la penalización de Albacerrado, ascendente a 27.125,34 euros. Además considera que al reclamar la actora los 20.000 euros descontados por retraso de la obra de Aljara, tal cantidad ha de ser también detraída de lo reclamado lo cual conllevaría incluso un saldo a su favor que determinaría la desestimación íntegra de la demanda con condena en costas a la actora.

La demandada impugna la sentencia al dársele traslado del recurso de apelación interpuesto contra la misma de contrario, por los siguientes motivos:

Infracción de los artículos 216 y 218 de la LEC por incongruencia de la sentencia que, habiéndose opuesto la demandada a su estimación por considerar procedente el descuento por retraso e inviable la devolución de retenciones por inexistencia de recepción definitiva a causa de existencia de desperfectos no reparados, ha procedido a la liquidación de la obra sin que ninguna de las partes lo haya solicitado, efectuando una compensación que no se ha articulado a través de la correspondiente demanda reconvencional.

Procedería la devolución de las retenciones en base a la estipulación novena del contrato, por cuanto resulta probado que Cadonsol ha reparado los desperfectos que se le comunicaron dentro del año de garantía, habiéndosele incluso devuelto parte de las retenciones de la promoción Albacerrado, por lo que la demandada iría contra sus propios actos al sostener la improcedencia de la devolución del resto, sin que sean aplicables las retenciones a defectos que hayan podido surgir con posterioridad al año, negando valor probatorio a las facturas aportadas cuyo pago no se encuentra acreditado sin que se demuestre, por otra parte que se refieran a defectos de ejecución comunicados a la constructora dentro del plazo de garantía de un año. .

Procedería igualmente la restitución de los 20.000 euros descontados de la factura 58/07 de Al Jara por cuanto el retraso en la ejecución se debió a modificaciones pactadas entre las partes que supusieron un aumento de las obras, habiéndose producido la recepción sin reservas.

A dicha impugnación se opone la demandada argumentando que la sentencia no es incongruente, insistiendo en que no procede la devolución de las retenciones por cuanto la constructora no ha reparado todos los desperfectos habiendo quedado plenamente acreditado que Atalaya ha tenido que proceder a la reparación de los mismos por la documental y testifical practicada en el procedimiento, indicando que la LOE establece garantías adicionales que no impiden la aplicación del Código Civil y sus normas sobre el cumplimiento de los contratos y que ha quedado plenamente acreditado el retraso en la entrega de las obras que hace que el descuento de 20.000 euros en la factura 58/07 sea procedente.

SEGUNDO.-El artículo 218.1 de la L.E.C . establece: 'Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate.

El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes.'

Según reiterada doctrina jurisprudencial, la congruencia de las resoluciones judiciales que exige tal precepto supone la necesidad de que entre la parte dispositiva de las mismas y las pretensiones deducidas por los litigantes exista la máxima concordancia y correlatividad, tanto en lo que a los elementos subjetivos de la relación jurídico procesal se refiere, como a la acción que se ejercita, sin que pueda el Juzgador modificarla ni alterar la causa de pedir o sustituir las cuestiones debatidas por otras, de forma tal que no puede dejar de resolver las pretensiones planteada por la partes, pero tampoco resolver cuestiones que no ha sido suscitadas por las mismas.

En suma, se produce incongruencia si se alteran los términos del debate o el objeto del proceso.

Pues bien, en el caso de autos no puede sostenerse que la sentencia sea incongruente cuando condena a la demandada a devolver solo parte de las cantidades retenidas a la actora por aplicar las mismas a reparaciones de desperfectos de la obra que considera acreditado son imputables a aquélla, procediendo a la liquidación de la obra y cuando además detrae de las cantidades retenidas penalizaciones por retraso pactadas en el contrato y ello por dos razones o motivos fundamentales: a) porque la propia actora al pedir la devolución de las retenciones está interesando la liquidación de la obra, pues evidentemente nunca procederá la devolución sin una previa liquidación y b) porque en este caso la demandada solicita expresamente en el cuerpo fáctico de su escrito de contestación que de las retenciones se descuente el importe de las facturas que aporta para acreditar que ha tenido que reparar defectos de ejecución así como las penalizaciones por retraso, cuestiones ambas que han sido discutidas en el procedimiento, de hecho la actora en la Audiencia Previa hizo alegaciones complementarias al respecto, negando la existencia de los mismos, argumentando que había reparado todos los desperfectos que le comunicó la promotora dentro del año , que el retraso estaba justificado por un incremento de la obra y que al respecto no se había hecho salvedad alguna al recepcionar la obra.

No se puede sostener pues, que la sentencia hay resuelto sobre cuestiones que no han sido objeto de debate y que haya alterado los términos del mismo.

Ciertamente la demandada no ha esgrimido en su fundamentación jurídica los preceptos que regulan la compensación, pero es evidente y así se deduce del cuerpo fáctico de la misma que está solicitando la compensación de la penalización por retraso y la aplicación de las retenciones a reparación de defectos de ejecución, operación esta última , que en puridad no implica una operación de compensación.

En cuanto a la necesidad de formular reconvención para poder apreciar la compensación judicial esta Sala discrepa del criterio de la recurrente.

A tal respecto , si bien es cierto que la doctrina y la jurisprudencia mayoritaria venían manteniendo tradicionalmente que cuando el crédito opuesto por el demandado carece de alguno de los requisitos necesarios para que opere la compensación legal, como ocurre en nuestro caso en el que para que pueda apreciarse la existencia de crédito exigible por penalización será necesario que se haga un pronunciamiento sobre la existencia o no de retraso , el demandado debe solicitar en el proceso que el Juez declare la concurrencia del requisito legal ausente, lo que, por tratarse de cuestiones de declaración de derechos, sólo puede hacerse a instancia de parte y mediante el ejercicio de la correspondiente acción reconvencional, también lo es que a juicio de esta Sala dicha conclusión ha de revisarse tras la reforma operada por la nueva Ley Procesal Civil, cuyo artículo 408 permite la oposición de la compensación, sin distinguir si es legal o judicial, por vía de excepción. A la luz de dicho precepto ha de entenderse que la compensación judicial puede oponerse por vía de excepción siempre que el demandado no reclame el posible saldo a su favor resultante de la operación compensatoria, como ocurre en nuestro caso, sin que ello produzca perjuicio alguno a la contraparte que dispone de veinte días para controvertir la excepción, cual si de una reconvención se tratara y proponer prueba. Además no tendría sentido la modificación legal, ni los traslados que conlleva a la contraparte para evitar toda indefensión, ni la obligación de resolver con efecto de cosa juzgada, si para la apreciación de la compensación se exigiera de una reconvención expresa, pues ésta ya está contemplada en la propia ley.

Ciertamente en nuestro caso la actora no ha contestado a la excepción de compensación, pero pudo haberlo solicitado (el precepto no obliga al Juzgado a dar traslado para la contestación, sino que prevé que la parte pueda controvertir la excepción motu propio en el plazo de veinte días) y, en cualquier caso, contestó a la excepción por vía de alegaciones complementarias en la Audiencia Previa.

Así pues, el primer motivo de impugnación esgrimido por la parte actora no puede tener favorable acogida.

TERCERO.-Sostiene en segundo lugar la impugnante que no procede descontar de las retenciones cuya devolución reclama, las cantidades reconocidas en sentencia por desperfectos.

A tal respecto hemos de partir del hecho de que Cadonsol, mediante la documental aportada en la Audiencia Previa consistente en partes de repasos efectuados en las viviendas de Al-Jara firmados por personal de Atalaya en prueba de conformidad, acredita haber efectuado gran cantidad de reparaciones en las mismas y de la premisa de que es la promotora demandada la obligada a acreditar que ha practicado reparación por desperfectos en las dos promociones imputables a la constructora y que , habiendo comunicado los mismos a ésta, la misma no los ha reparado, así como que la reparación ha ascendido a las cantidades que pretende descontar y, a juicio de esta Sala, no ha cumplido con tal obligación de forma suficiente y con el rigor exigible, pues al efecto, en lugar de practicar una prueba pericial en la que un técnico imparcial, ajeno a la Dirección Facultativa de la obra, cuyos integrantes carecen de las suficientes dotes de imparcialidad , desde el punto y hora en que pueden tener responsabilidades en los defectos de las promociones, se ha limitado a proponer la testifical de los mismos y a aportar un bloque de facturas muchas de las cuales en absoluto pueden ser descontadas, por cuanto recogen suministros o trabajos llevados a cabo en lugar ignorado, sin hacer referencia a las promociones Albacerrado o Aljara, añadiendo a gran cantidad de ellas facturas de supervisión llevada a cabo por un estudio de arquitectura, cuyo titular no consta fuera el director de las obras, que factura por supervisión en algún caso de tareas de limpieza (documento nº 33) o de alquileres de plataforma y que carecen de firma. Así mismo se pretenden descontar importes de trabajos que no entraban en el contrato de ejecución de obra, como el vallado de la Urbanización Al-Jara y las facturas de reparación de desperfectos no acreditan con el suficiente rigor la naturaleza de los mismos, que en algún caso, como en el de la factura aportada como documento 30 de la contestación parece referirse a daños que exceden de la simple ejecución, afectando incluso a cimientos.

Por otra parte no puede perderse de vista: 1. que el Representante Legal de Jeycar Vejer S.L., una de las empresas contratadas para la reparación, reconoció que a veces reparaban defectos , pero otras hacían modificaciones; 2. que no se acredita tampoco con la suficiente claridad que con relación a cada defecto concreto existiera un previo requerimiento de reparación a la promotora y 3. que algunas facturas como las de Romesán, que al parecer ser emiten por meses, son excesivamente genéricas, no especifican en que viviendas se interviene ni desglosan partidas

Así las cosas considera la Sala que la parte demandada no ha logrado acreditar que haya tenido que reparar desperfectos imputables a Cadonsol que la misma se haya negado a corregir, previo requerimiento, por el importe que pretende detraer de las retenciones, razón por la cual la impugnación de sentencia formulada al respecto por la actora ha de tener favorable acogida.

CUARTO:Por lo que hace a la devolución solicitada por Cadonsol de los 20.000 euros que Atalaya le retuvo de la factura 57/08 de Aljara por retraso en la ejecución, no procede.

La parte actora en su demanda manifestó que no se había producido retraso alguno en la ejecución de la obra de Aljara, si bien, al oponerse de contrario un retraso de 77 días en la misma, se argumentó en fase de alegaciones complementarias en la Audiencia Previa y ahora en el recurso, que el retraso estaba justificado por un incremento de la obra que se deduciría del documento nº 41 . Pues bien, tal documento que es una factura, en absoluto refleja el incremento de obra pretendido , por el contrario, en el acta de recepción se hace constar un coste final de ejecución de 3.422.607,60 euros , inferior al precio contratado de 3.431.707, 47 y, si bien es cierto que si se suman todas las facturas aportadas por la actora se obtiene un importe superior al presupuesto de ejecución material, aunque diéramos por bueno dicho dato , al no adjuntarse las certificaciones de obra no se puede comprobar si el incremento obedece a un aumento de las unidades de obra ejecutadas o a modificación de materiales, por lo que, exigiendo el mismo rigor probatorio a la parte actora que a la demandada, en absoluto se puede considerar acreditado un incremento de las obras que justifique una prorroga del plazo de ejecución, razón por la cual ha de entenderse que en la obra de Al-Jara se incurrió en un retraso objetivo de 77 días , por lo que la devolución de la cantidad detraída por Atalaya de la factura 57/08, no procede, por mucho que en la recepción de la obra nada se haya hecho constar sobre el retraso de la obra, extremo que no es propio del acta de recepción tal y como se regula en la Ley de Ordenación de la Edificación.

Por todo lo expuesto la impugnación de la sentencia formulada por Cadonsol ha de ser parcialmente estimada al no proceder descontar de las retenciones reclamadas cantidad alguna por reparación de desperfectos.

QUINTO.-Por lo que hace al recurso de apelación interpuesto por Atalaya, no puede ser estimado en lo que hace al descuento de las facturas aportadas en la Audiencia Previa y ello en base a lo razonado en el fundamento tercero de esta resolución, pero sí ha de estimarse, en cambio, en cuanto a la detracción de la suma reclamada del importe de la penalización por retraso de la obra de Albacerrado que omitió la sentencia de primera instancia, sin duda por error, dado que está objetivamente acreditado, y así lo admite la sentencia, que dicha obra había de terminarse el 30 de Marzo de 2.005 (documento nº 2 de la contestación) y finalizaron el 6 de Junio de 2.005 (documento 8 de la contestación) por lo que sufrió un retraso de 66 días que conforme a lo pactado en la cláusula cuarta del contrato determina una penalización de 27.125,34 euros.

Así las cosas la estimación parcial del recuso de la demandada y de la impugnación de la sentencia de la actora conlleva que Atalaya deba ser condenada a abonar a Cadonsol la cantidad de 130.955,86 euros con sus intereses legales , cantidad que resulta de sumar las retenciones pendientes de devolución por las dos promociones (33.179+184.174,47) y de restar la penalización por retraso de Albacerrado (27.125,34) y la parte de penalización por retraso de Al-Jara que queda por aplicar (59.272,27).

SEXTO.- Siendo parcial la estimación del recurso , reconociéndose en esta sentencia una suma superior a favor de la actora a la prevista en la sentencia de primera instancia, los intereses de mora procesal se computarán a partir de la fecha de esta resolución .

SÉPTIMO.-Dada la estimación parcial del recurso no procede efectuar expresa imposición de las derivadas de esta alzada, a tenor de la regla prevista en el núm. 2 del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que prevé que no se condenará en las costas del recurso a ninguno de los litigantes en caso de estimación total o parcial del mismo.

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla acuerda:

1.- Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Atalaya Desarrollos Inmobiliarios S.L. y la impugnación de la sentencia formulada por la representación de Construcciones Cadonsol S.L. contra la sentencia dictada el 16 de Noviembre de 2.011 por el Juzgado de Primera Instancia nº 24 de Sevilla , en el procedimiento núm. 35/2010 del que este rollo dimana.

2.- Revocamos la resolución recurrida en el extremo relativo a la suma a abonar por Atalaya Desarrollos Inmobiliarios S.L.U. a Construcciones Cadonsol S.L. , y en su lugar acordamos a aquélla a pagar a ésta la cantidad de 130.955,86 euros.

3.- Confirmamos los demás pronunciamientos de la resolución recurrida haciendo constar expresamente que desde la fecha de la sentencia de apelación se aplicarán los intereses del art. 576 de la LEC .

4.- No hacemos expresa imposición de las costas derivadas del recurso de apelación.

Dada la estimación parcial del recurso, devuélvase al recurrente el depósito constituido para recurrir.

Esta sentencia no es firme. Contra la misma cabe interponer recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal, en el término de veinte días contados a partir del siguiente al de su notificación, y al que deberá acompañar resguardo de ingreso, por la suma de 50 € por cada uno de los recursos en la Cuenta de Depósito y Consignaciones de esta Sección nº 4050 0000 06 4165 12.

Y a su tiempo, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución y oficio para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilustrísimos Señores Magistrados integrantes de este Tribunal.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido publicada en el día de su fecha. Doy fe.