Sentencia Civil Nº 423/2013, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 1027/2012 de 24 de Julio de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE

SECCION NOVENA

ELCHE

Rollo de apelación nº 1027/12

Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Elche

Autos de Juicio Verbal nº 2334/10

SENTENCIA Nº 423/13

Iltmos. Sres.

Presidente: D. José Manuel Valero Diez

Magistrado: Andrés Montalbán Avilés

Magistrado: D. José Antonio Pérez Nevot

En la Ciudad de Elche, a veinticuatro de julio de dos mil trece.

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Verbal nº 2334/10, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Elche, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada Marinatón, S.L. , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr/a Sánchez y Martín-Cortés y dirigida por el Letrado Sr/a Bonmatí Giner, y como apelada la parte demandante Construcciones e Infraestructuras y Obras del Sureste, S.L., representada por el Procurador Sr/a Sánchez Pascual y defendida por el Letrado Sr/a. Soler Obrero.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Elche en los referidos autos, tramitados con el número 2334/10, se dictó sentencia con fecha 23/7/12 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Desestimo la demanda de oposición cambiaria interpuesta por Marinaton, S.L. frente a Construcción e Infrasestrucuras y Obras del Sureste, S.L. y, en consecuencia, se acuerda que siga adelante la ejecución despachada a instancia de Construcción e Infraestructuras y Obras del Sureste, S.L., hasta hacerle pago de la suma de 107.843,88 euros en concepto de principal, más los gastos, costas e intereses devengados conforme a la Ley Cambiaria y del Cheque.

Todo ello con la condena al pago de las costas del presente proceso a la parte actora en oposición cambiaria.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandada en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 1027/12, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia dictada y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 4/7/13.

TERCERO.-En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. José Antonio Pérez Nevot.

Fundamentos

PRIMERO.- Objeto del recurso de apelación interpuesto.

MARINATÓN S. L., parte demandada en el juicio cambiario sustanciado en la primera instancia, interpone recurso de apelación contra la sentencia que desestimó íntegramente su demanda de oposición. Tal recurso se basa, esencialmente, en los motivos que se pasan a resumir a continuación:

1º Infracción de los principios rogatorio, dispositivo y de congruencia, así como del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva. La parte demandante de juicio cambiario ha reconocido que los daños alegados por la demandada existen. Además, los mismos han quedado probados con las pruebas practicadas en el proceso.

2º El hecho de que en la contabilidad de MARINATÓN S. L. aparezca una deuda a favor de la actora por importe de 107.644,43.- € no pasa de ser un dato contable que no puede presuponer que los trabajos hayan sido correctamente ejecutados ni que hayan aparecido los desperfectos imputables a la parte contraria. Lo mismo cabe decir del certificado final de obra, que no ha sido emitido por la apelante.

3º La existencia de lluvias no tiene por qué haber dado lugar a la caída del muro perimetral, ni a la existencia de humedades, ni al resto de los desperfectos reflejados en el informe del Sr. Romualdo .

4º Por todo lo dicho, procede revocar la sentencia apelada y rebajar la suma reclamada a 47.753,54.- €, que es la cantidad en que se han cuantificado los daños imputables a la demandante cambiaria.

CONSTRUCCIÓN E INFRAESTRUCTURAS Y OBRAS DEL SUROESTE S. L. solicitó la desestimación del recurso por los siguientes motivos:

1º El cumplimiento defectuoso de la prestación no puede constituir un motivo de oposición que pueda ser ventilado en el seno de un juicio cambiario.

2º Resulta totalmente extemporánea la alegación de incumplimiento contractual que, además, no puede ser planteada por quien ha incumplido primero.

3º No es cierto que la demandante cambiaria haya reconocido la existencia de los daños de manera objetiva ni que éstos sean imputables a ella.

4º Los daños probados tras la práctica de la prueba son debidos a las fortísimas lluvias ocurridas un año y tres meses después de finalizar la obra

5º El motivo real del impago de los pagarés reside en cuestiones internas de la empresa relativas a su falta de liquidez temporal, tal y como resulta de los documentos nº 1 y 2.

6º El impago se produjo un año antes de los daños denunciados.

7º Tales daños no son imputables a la acreedora y no se ha demostrado que las obras hayan sido mal ejecutadas.

8º Quien pretende aprovecharse de los documentos contables en lo que le favorece también han de pechar con lo que le pueda perjudicar.

SEGUNDO.- Inadecuación de procedimiento.

La primera cuestión que debe resolverse es de naturaleza procesal y consiste en determinar si el juicio cambiario es apto para ventilar en el mismo la exceptio non rite adimpleti contractus(excepción de contrato no cumplido adecuadamente). La apelada CONSTRUCCIÓN E INFRAESTRUCTURAS Y OBRAS DEL SUROESTE S. L. (CIOS, en lo sucesivo) alegó en su contestación a la demanda de oposición, y reitera en esta alzada, la inadecuación del incidente de oposición a juicio cambiario para tratar de esta cuestión, que habrá de ser deducida en un proceso declarativo.

La excepción no puede prosperar. La problemática que plantea la demandante cambiaria fue objeto de pronunciamientos judiciales de la más diversa índole, decantándose esta Sección 9ª por la tesis preconizada por CIOS. Sin embargo, la cuestión ha quedado definitivamente resuelta por la Sala 1ª del Tribunal Supremo, que ha establecido que en los casos en los que existe una coincidencia entre las partes de la relación jurídica cambiaria y la relación causal subyacente (como sucede en este supuesto) el deudor puede oponer en el juicio cambiario todas las excepciones que se basen en sus relaciones personales con el acreedor, lo que incluye las de incumplimiento contractual, tanto total como parcial. En este sentido, por citar una de las más recientes, la STS de 5 de diciembre de 2012 (rec. nº 666/2010 ; Pte. Excmo. Sr. Gimeno-Bayón Cobos): 'la alegación de hechos pertenecientes a la relación causal subyacente es admisible de forma completa y total cuando se superponen en el litigio las condiciones de acreedor y obligado cambiarios por un lado, y acreedor y deudor extracambiarios por otro. En definitiva, inter partes las excepciones extracambiarias son oponibles sin limitación, quebrando en tales supuestos la exorbitancia del derecho cambiario. Y suprimiendo elinutilis circuitus que resultaría de condenar primero al pago a quien no debe pagar, que, para reembolsarse frente a quien cobró indebidamente, se vería abocado a acudir a un segundo proceso para obtener en él la declaración de la inutilidad de todo lo actuado en el primero cuya naturaleza plenaria -por la falta de límite alguno de alegación, prueba y cognición- quedaría totalmente desvirtuada'. Igualmente, esta Sección 9ª se ha hecho eco de esta jurisprudencia y ha cambiado su criterio inicial para ajustarlo a la misma (por todas, sentencias nº 477/2012, de 23 de julio -rollo nº 754/2011 ; Pte. Ilmo. Sr. Ballesta Bernal- y nº 295/2011, de 27 de junio -rollo nº 623/2010; Pte. Ilmo. Sr. Valero Díez-).

Ahora bien, el Tribunal Supremo anteriormente había indicado que 'en modo alguno cabe debatir en el proceso cambiario toda suerte de vicisitudes del contrato de ejecución de obra introduciendo una complejidad y una extensión que exceden de su ámbito especial'( STS de 23 de enero de 2012; rec. nº 1895/2008 ; Pte. Excmo. Sr. Corbal Fernández). Ello no resulta contradictorio, según se ha encargado de aclarar la Sala 1ª con la posibilidad de ventilar en el juicio cambiario la excepción de contrato defectuosamente cumplido. Así lo reseña expresamente la STS de 4 de junio de 2012 (rec. nº 2103/2009 ; Pte. Excmo. Sr. Gimeno-Bayón Cobos): 'tampoco está en contradicción con la sentencia 21/2012, de 23 de enero , al afirmar que en modo alguno cabe debatir en el proceso cambiario'toda suerte de vicisitudes del contrato de ejecución de obra introduciendo una complejidad y una extensión que exceden de su ámbito especial' , ya que el juicio cambiario queda ceñido a decidir sobre la procedencia de estimar la oposición del obligado cambiario frente al concreto título, aunque ello comporte el examen de la defectuosa ejecución del contrato cuando el litigio se desarrolla entre acreedor y obligados -en este caso contrato de obra-, sin que proceda decidir más allá de dicho ámbito especial'.

TERCERO.- Exceptio non rite adimpleti contractus .

Salvados los obstáculos procesales planteados al conocimiento de los motivos de oposición esgrimidos por MARINATÓN S. L., procede revisar la valoración de la prueba practicada en relación a la llamada exceptio non rite adimpleti contractus. Esta Sala no va a entrar a examinar la exceptio non adimpleti contractusopuesta inicialmente en la demanda de oposición porque no ha sido sostenida en la segunda instancia. No se pide la revocación íntegra de la sentencia para que se absuelva a la apelante del pago de la suma que se le reclama, sino una revocación parcial para eludir el pago de 47.743,54.- €, cantidad en que se estima la reparación de todos los defectos advertidos. Es por ello que por razones elementales de congruencia y por mor de lo dispuesto en el principio tantum devolutum quantum apellatum( art. 465.5 LEC ) nos limitamos al análisis de esta segunda excepción.

Antes de revisar la valoración de la prueba realizada por el juez a quoconviene señalar lo siguiente:

1º Es pacífico que ambas partes se encuentran vinculadas contractualmente por un contrato de arrendamiento de obra que se formalizó por escrito con los pactos que constan en el documento nº 2 de la demanda de oposición (f. 35 a 37). En virtud de dicho contrato, CIOS se obligaba a ejecutar la construcción del llamado 'Residencial STELLA MARIS VI' tomando como base los Proyectos Básico y de Ejecución redactados por el Arquitecto Superior don Iván (cláusula segunda). MARITON S. L., por su parte, se obligaba a satisfacer un total de 2.129.905,52.- € (cláusulas primera y tercera).

2º Las obras finalizaron el día 30 de mayo de 2008, tal y como consta en el certificado final aportado como documento nº 4 (f. 39).

3º Con posterioridad a la finalización de las obras, en el mes de septiembre de 2009, se produjo el colapso de un muro de bloques de hormigón situado en las zonas ajardinadas adyacentes a la piscina del complejo residencial.- Este hecho no ha sido controvertido y, en todo caso, resulta de las fotografías aportadas como documentos nº 8 y 9 de la demanda de oposición (f. 47).

4º En esa misma época se produjo la entrada de agua en los semisótanos de algunas de las viviendas del complejo, como consecuencia de las lluvias acaecidas.- Sobre este particular tampoco existe controversia.

5º Posteriormente, los daños ocasionados por la entrada de agua se incrementaron, produciéndose también la caída de un testero de cubierta.- Este hecho no fue objeto de específica negación en la contestación a la demanda.

6º No existe acuerdo entre las partes en lo relativo a la etiología de los anteriores daños, a los efectos de imputarlos a la constructora CIOS y considerarlos fruto de un incumplimiento contractual.

Por razones sistemáticas se analizarán por separado los distintos defectos constructivos en los que MARINATON S. L. funda el incumplimiento contractual que atribuye a CIOS.

CUARTO.- Desplome del muro adyacente a las zonas ajardinadas de la piscina.

La demandada cambiaria considera que el desplome de este muro es responsabilidad de la constructora porque se construyó exento de pilares en toda su longitud, lo que motivó que no resistiera el empuje de las tierras colindantes a raíz de las lluvias acontecidas en septiembre del año 2009 (f. 13). CIOS, por su parte, atribuye el colapso del muro a las fortísimas lluvias acaecidas en la zona un año y tres meses después de terminar la obra (f. 280), así como a un defectuoso diseño en el Proyecto de la obra.

Sobre este particular hay que hacer las siguientes consideraciones:

1º Hemos dicho recientemente que 'mientras en los casos de inejecución o ejecución incompleta es el demandante quien debe probar el cumplimiento íntegro que se le cuestiona, en los de cumplimiento defectuoso es el demandado a quien incumbe la prueba de las deficiencias o irregularidades que la prestación del actor presenta, en cuanto en ellos el demandado no se limita a negar el cumplimiento de la obligación contraída por el demandante sino que introduce en el debate procesal nuevos hechos obstativos del regular y exacto cumplimiento debido por éste que pretenden ser impeditivos o exonerados de la obligación de pago del precio'( sentencia nº 392/2013, de 10 de julio (rollo nº 642/2012 ; Pte. Ilmo. Sr. Ballesta Bernal). En el mismo sentido, la SAP de Barcelona (Sección 14ª) nº 288/2013, de 23 de mayo (rollo nº 275/2012 ; Pte. Ilma. Sra. Domínguez Naranjo). Es decir, en el presente incidente de oposición a juicio cambiario quien tiene que probar la existencia de un cumplimiento defectuoso es MARINATON S. L. Si existen dudas sobre este extremo su oposición no puede prosperar.

2º La demandante de oposición ha levantado debidamente la referida carga procesal. La caída del muro dentro de los plazos de garantía establecidos por la Ley de Ordenación de la Edificación (en lo sucesivo, LOE) pone de manifiesto, de entrada, que la prestación que incumbía cumplir a la contratista no ha sido adecuadamente ejecutada. No se puede considerar correctamente construido un muro que un año y tres meses después de ser acabado se derrumba.

3º La constructora CIOS no ha probado debidamente que la causa del desplome del muro sea absolutamente ajena a su buen hacer profesional. En su contestación a la demanda de ejecución se atribuye la etiología de los daños a un defecto de diseño, unido a la acción de las fortísimas lluvias acaecidas en la fecha del colapso. Sobre estas dos circunstancias hay que indicar lo siguientes:

a) No se alegó en la contestación la excepción material de caso fortuito o fuerza mayor ( art. 1105 CC ), por lo que esta Sala no puede examinarla sin infringir el principio pendente apellatione nihil innovetur(vid. SSTS núm. 803/2011 de 9 marzo - rec. 136/2009 ; Pte. Excmo. Sr. Xiol Ríos- y de 12 de abril de 2011 -rec. nº 2100/2007; Pte. Excmo. Sr. Seijas Quintana-). El motivo aducido por CIOS quedaría reducido, por tanto, a un posible defecto de diseño.

b) Resulta más que dudoso que el juicio cambiario sea el cauce procedimental adecuado para ventilar la posible responsabilidad de otros agentes constructivos, tal y como ha quedado dicho en fundamentos anteriores al citar la STS de 23 de enero de 2012 .

c) Aun admitiendo tal posibilidad, la prueba practicada en este incidente de oposición no ha sido suficiente para descartar toda responsabilidad de CIOS:

- En el juicio ordinario nº 1678/2010 seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Elche a instancias de MARINATON S. L. contra CIOS esta última alegó la existencia de una modificación de proyecto acordada entre la Dirección Facultativa de la obra y la promotora. Según la constructora, en el Proyecto de Ejecución inicial estaba contemplado que el muro recayente a piscina y fachada oeste sería un muro macizo de hormigón, mientras que el muro recayente a jardines y fachada norte sería de correa de hormigón armado para colocar encima un murete de bloques prefabricados de cemento (f. 191). Sin embargo, durante la ejecución de los trabajos se corrigió lo que se consideraba un error de diseño y se optó por colocar el muro de hormigón armado en la zona norte y el muro de bloques de hormigón en la zona de la piscina. Se hizo de esta forma -siguiendo con la versión de CIOS- para no provocar un encarecimiento de la obra, ya que de no ser así se tendrían que haber realizado dos muros de hormigón armado. Según la constructora, en la partida 2.21 del presupuesto de urbanización (relativa al muro colapsado) se indicó la ejecución de 'muros exteriores de urbanización, realizada con bloques huecos ordinarios...'. Fue esta decisión relativa al diseño del nuevo muro -se concluye- la que provocó el colapso al no soportar el empuje de las aguas de lluvias.

- En el contrato de obra celebrado con MARINATON S. L. se pactó que las modificaciones de proyecto deberían 'entregarse al Constructor por medio de planos detallados y firmados por el Arquitecto Director de la obra y por el Promotor'(f. 35 vuelto).

- En el caso de autos no se han aportado los planos de modificación de proyecto en las condiciones a que se refiere la cláusula 5.2 del contrato. Ello impide a esta Sala conocer con la debida exactitud si la constructora CIOS se ha ajustado estrictamente al diseño e instrucciones de ejecución dadas por la Dirección Facultativa en relación a la ejecución de esta partida de obra. Es decir, no se puede descartar totalmente que la demandante cambiaria haya desatendido dicho diseño e instrucciones y que ello haya contribuido causalmente al desplome del muro. Para poder tomar una conclusión razonada al respecto se habría hecho necesario que CIOS hubiera aportado los planos de modificación con su contestación a la demanda de oposición. De esta forma el tribunal podría haber podido conocer qué diseño concreto se le ordenó hacer.

- Se podría argüir que tales planos no fueron proporcionados a la constructora, pero ello no la eximiría de responsabilidad, pues debió negarse a ejecutar la partida hasta que no le fueran entregados. Si decidió abordar la construcción de un muro distinto al proyectado sin estar posesión de los planos relativos al nuevo diseño fue por su cuenta y riesgo.

QUINTO.- Entrada de agua en los semisótanos de algunas viviendas.

La demandante de oposición considera que la etiología de este defecto constructivo reside en el hecho de no haber ejecutado la constructora las obras conforme al plano nº 31 del proyecto, ya que la lámina de impermeabilización colocada en el trasdós del muro de los semisótanos se quedó corta y no se soldó un trozo para prolongarla hasta debajo de la piedra artificial (f. 9). Además, la mala colocación del alféizar y el hecho de que la piedra de base se haya asentado sobre pelladas, ha favorecido la entrada de agua por los huecos que median entre una y otra pellada (f. 15). Esta conclusión se basa en el informe del Sr. Romualdo , que se transcribe en su literalidad en el cuerpo de la demanda.

La prueba practicada en el proceso tampoco ha sido suficiente para excluir sin ningún género de dudas la responsabilidad de CIOS en este tipo de daños. Es posible que un defecto de diseño del proyecto o un inadecuado replanteo de la obra al no ajustarse el mismo a las cotas naturales del terreno haya podido contribuir a la entrada de agua en los semisótanos. Sin embargo, tampoco se puede descartar que la causa haya sido la mala colocación o soldadura de la tela asfáltica de impermeabilización del terreno. Las fotografías presentadas con la demanda de ejecución evidencian que ésta no se encuentra debidamente solapada a los paramentos de la edificación (vid. docs. 12 y 13, f. 49). Por otra parte, el plano nº 31 del proyecto, reproducido en el informe del Sr. Romualdo (f. 43) especifica la forma por donde ha de discurrir la lámina de impermeabilización, que ha de subir hasta el vierteaguas existente al pie del alféizar de la ventana. La constructora no ha demostrado que siguiera esta técnica constructiva, ya que en el informe técnico suscrito por el Sr. Eulalio , que aporta como prueba documental (f. 229 a 240), no se desciende a este detalle. Para ello habría bastado con hacer algunas catas y demostrar, de esta forma, que la impermeabilización fue colocada con arreglo a proyecto. En todo caso, el propio Don. Eulalio concluye que el agua entró en los semisótanos 'desbordando la piedra que hace de vierteaguas de las ventanas y penetrando a través de las guías correderas y juntas existentes entre carpintería y obra'(f. 235). De ser así nos podríamos encontrar ante un defectuoso sellado de la carpintería, lo que tampoco excluiría la responsabilidad de CIOS. En todo caso, el hecho de que la constructora deba responder de estos defectos frente a la promotora no excluye su facultad de repetir frente a otros agentes de la construcción si se demuestra que fueron ellos los verdaderos y únicos causantes de los daños.

Por lo que aquí interesa, no se puede considerar adecuadamente cumplido el contrato de obra por parte de la demandante cambiaria en lo que se refiere a este particular, ya que las normas de la construcción la obligaban a entregar unas viviendas estancas ( art. 3.1.c.1) LOE ).

SEXTO.- Incremento de los defectos iniciales.

Finalmente, la promotora se refiere a otros defectos descritos en el informe del Arquitecto Técnico don Romualdo de fecha 26 de abril de 2010, cuya valoración asciende a 16.539.- €. Estos defectos (más bien los trabajos necesarios para subsanarlos) se describen en la forma siguiente (doc. nº 28, f. 115):

Reposición de tiradores de puerta picados y oxidados.

Arranque y colocación de rodapié de gres en sótanos, recibido con cemento cola blanco y rejuntado con mortero de juntas incluso cortes y limpieza.

Revestimiento pétreo rugoso e impermeable con mortero mono-capa raspado según detalle proyectado sobre paramentos exteriores de ladrillo previa limpieza de superficie, mano de fondo con malla en las partes susceptibles de fisuras y mano de acabado raspado a mano.

Arranque de carpintería afectada en puertas sótano moldura de haya galces, tapajuntas.

Raspado, saneado y repintado en pintura plástico de todo el sótano.

Puerta corredera aseo sótanos premarco 2, 10x73 de 11 para revestir en haya lisa con molduras 70 mm con hojas lisas en haya. Pernios y manivelas de acero inoxidable, lacado natural de marcos y hojas con condena.

Repaso, ajuste y sellado de Carpintería de Aluminio.

Reposición de testero de cubierta colapsado, incluso trabado, y enlucido proyectado sobre paramentos exteriores de ladrillo previa limpieza de superficie, mano de fondo con malla en las partes susceptibles de fisuras y mano de acabado raspado a mano, incluso p/p de montaje y desmontaje de andamio.

La etiología de los daños a los que se refieren las reparaciones descritas se encuentra, según la demandante de oposición, en un incremento de los daños sufridos como consecuencia de las lluvias (f. 15) y en la falta de trabazón del testero de cierre de la estructura (f. 21). La parte demandada en el incidente de oposición no ha negado de forma clara y expresa la existencia de tales daños en su contestación, razón por la cual se pueden considerar tácitamente admitidos ( art. 405.2 LEC ). Dado que por su descripción pudieran estar relacionados con la entrada de agua en los sótanos, debemos remitirnos a lo dicho en el fundamento anterior sobre la falta de prueba suficiente de la falta de responsabilidad de la constructora en su causación. Lo mismo cabe decir del último de ellos (desplome del testero de cubierta), del que no se ha practicado prueba que permita concluir que es de la exclusiva responsabilidad de otro agente constructivo.

SÉPTIMO.- Consecuencias de la estimación de la exceptio non rite adimpleti contractus .

Probado, como ha quedado dicho, que CIOS no cumplió adecuadamente con las obligaciones dimanantes del contrato de obra celebrado con MARINATON S. L., contrato por razón del cual ésta había librado los pagarés a nombre de la primera, no se puede obligar a la demandada cambiaria a satisfacer el importe íntegro del precio estipulado, sino que se hace necesario reducirlo para restaurar el equilibrio de las contraprestaciones. Éste es uno de los efectos que produce la estimación de la exceptio non rite adimpleti contractus, tal y como recuerda la STS de 12 de diciembre de 2012 (rec. nº 1041/2009 ; Pte. Excmo. Sr. Marín Castán): 'la aplicación de laexceptio non rite adimpleti contractus se ajustó a la jurisprudencia de esta Sala que la considera una forma de ajustar el equilibrio de las prestaciones mediante, entre otras fórmulas, la reducción del precio estipulado ( SSTS 11-12-09 , 22-10-97 , 8-6-96 y 30-1-92 )'. En el mismo sentido, la STS de 5 de abril de 2002 (rec. nº 2737/2000 ; Pte. Excmo. Sr. Gullón Ballesteros).

Dado que las únicas valoraciones técnicas que existen en las actuaciones sobre el coste de reparación de los defectos son las confeccionadas por el perito Sr. Romualdo (docs. 22 y 28, f. 53 y 115), procede darlas por buenas deduciéndose del principal reclamado los 47.753,54.- € que suman ambas tasaciones.

Procede, por todo lo dicho, estimar el recurso, sin que a ello constituyan óbice las siguientes alegaciones de la parte apelada:

1º El hecho de que se certificara por la Dirección Facultativa el final de la obra no exonera automáticamente a la constructora de toda responsabilidad por los daños aparecidos en el edificio durante los plazos de garantía previstos en la LOE cuando los mismos son imputables al incumplimiento negligente de sus obligaciones. La aparición de estos daños no es ajena a los intereses de la promotora, que debe responder de los mismos frente a terceros ( art. 17.3 LOE ). Si los daños surgen antes de que se haya satisfecho íntegramente el precio carece de sentido obligar a la promotora a su pago cuando el transcurso de los acontecimientos ya ha puesto de manifiesto el defectuoso cumplimiento de la prestación de la constructora. En todo caso, conviene señalar que el grueso de los daños aparecieron antes de la fecha del vencimiento de los pagarés objeto de reclamación (30 de noviembre de 2009, docs. 3 a 5 de la demanda). Así, el informe del perito Sr. Romualdo sobre la caída del muro y la existencia de humedades en los semisótanos es de 13 de noviembre de 2009 (f. 45).

2º Las posibles dificultades de liquidez por las que haya estado atravesando la promotora carecen de interés para decidir desde el momento en que ha quedado probado el incumplimiento contractual de la constructora.

3º La consignación de una deuda por importe de 107.843,88.- € en la contabilidad de MARINATON S. L. no presupone reconocimiento de la misma, pues tal dato contable puede ser corregido en ejercicios posteriores, una vez liquidadas definitivamente las relaciones entre ambas partes. Lo que se está enjuiciando en el proceso no es la corrección de la contabilidad de la promotora, sino el exacto cumplimiento de las obligaciones pactadas a cargo de CIOS.

Finalmente, puntualizar que no procede despachar ejecución por importe de 692,41.- € en concepto de gastos bancarios de devolución de los pagarés por los siguientes motivos:

1º Los efectos fueron presentados al cobro el día 9 de diciembre de 2009, según se puede comprobar en la declaración de impago extendida por BANCO DE VALENCIA S. A. al dorso de los mismos (docs. nº 3 a 5 de la demanda).

2º En dicha fecha la tenedora de los pagarés ya tenía conocimiento del desplome del muro y de los daños aparecidos en los semisótanos de las viviendas, habiendo sido intimada por MARINATON S. L. para su reparación. Así se desprende de la carta que CIOS le envió con fecha de 30 de noviembre de 2009, en la que respondía a un fax de la primera fechado el día 26 de ese mismo mes en el sentido de no responsabilizarse de las reparaciones (f. 227).

3º Habiendo optado la constructora por presentar al cobro los pagarés sin liquidar antes definitivamente sus relaciones con MARINATON S. L., no resulta justo que ésta tenga que pechar con el importe íntegro de los gastos de devolución, sino únicamente con aquéllos que proporcionalmente le corresponden. Así, si el importe inicialmente reclamado de 107.843,88.- € llevó aparejados unos gastos de 692,41.- €, al principal respecto del cual cabe despacho de ejecución (60.100,34.- €) le corresponden 385,87.- € (resultado de multiplicar 60.100,34 por 692,41 y de dividir el resultado entre 107.843,88).

OCTAVO.- Costas.

Dado que procede estimar parcialmente la demanda de oposición al juicio cambiario, no ha lugar a hacer especial pronunciamiento sobre las costas de la primera instancia ( art. 394 LEC ).

No ha lugar a hacer especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada ( art. 398.2 LEC ).

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por MARINATON S. L. contra la sentencia de fecha 27 de julio de 2012 recaída en el incidente de oposición a juicio cambiario seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Elche bajo el número de juicio verbal 2334 de 2010, debemos revocar y REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha resolución, en el sentido de haber lugar al despacho de ejecución por importe de SESENTA MIL CIEN EUROS CON TREINTA Y CUATRO CÉNTIMOS (60.100,34.- €) de principal, TRESCIENTOS OCHENTA Y CINCO EUROS CON OCHENTA Y SIETE CÉNTIMOS (385,87.- €) de gastos y DIECIOCHO MIL CIENTO CUARENTA Y CINCO EUROS CON OCHENTA Y SEIS CÉNTIMOS (18.145,86.- €) presupuestados para intereses y costas de la ejecución, sin perjuicio de ulterior liquidación y sin que proceda hacer pronunciamiento sobre las costas de la primera instancia ni las de esta alzada.

Con devolución del depósito constituido.

Notifíquese esta sentencia en legal forma a las partes personadas y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casaciónen los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, los siguientes documentos, sin los cuales no se admitirán a trámite:

1º Justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación.

2º Caso de ser procedente, el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la jurisdicción prevista en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, y normativa que la desarrolla.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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PUBLICACIÓN.-La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr. Ponente, estando la Sala reunida en Audiencia Pública, doy fé.