Sentencia Civil Nº 423/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 509/2012 de 12 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN CUARTA

ROLLO Nº 509/2012-I

Procedencia: Juicio Verbal nº 568/2010 del Juzgado Primera Instancia 3 Manresa

S E N T E N C I A Nº 423/2013

Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as:

D. VICENTE CONCA PÉREZ

Dª. AMPARO RIERA FIOL

Dª. MIREIA RÍOS ENRICH

En la ciudad de Barcelona, a doce de septiembre de dos mil trece.

VISTOS en grado de apelación, ante la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Barcelona, los presentes autos de Juicio Verbal por precario nº 568/2010, seguidos ante el Juzgado Primera Instancia 3 Manresa, a instancia de D/Dª. Eva María , contra IGNORATS OCUPANTS DEL CARRER DIRECCION000 NUM000 DE SANT JOAN DE VILATORRADA y Leon , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mencionados autos el día 11 de octubre de 2010.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

FALLO

Que estimando la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Gemma Arnán Jiménez en nombre y representación de Dña. Eva María contra LOS IGNORADOS OCUPANTES de la vivienda sita la calle DIRECCION000 , debo declarar y declaro haber lugar al desahucio por precario de la finca sita en la calle DIRECCION000 , descrita en la demanda, condenando a la demandada a que desaloje y deje libre, y a disposición del actor la vivienda antes señala, con el apercibimiento de que si no lo llevare a efecto, será lanzado a su costa. Se imponen las costas a la demandada.

Si la parte demandada no ha puesto a disposición de la actora la vivienda libre, vacua y expedita a favor de la demandada, el lanzamiento tendrá lugar el próximo 5 de noviembre de .

Se requiere a la demandada que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 703 de la LEC , retire las cosas que de vivienda, antes del lanzamiento. Si no las retirare, se considerarán bienes abandonados a todos los efectos.

Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de apelación ante este Juzgado en el plazo de cinco días a contar desde su notificación, que será resuelto por la Illma Audiencia Provincial de Barcelona.

Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, del que se dio traslado a la contraria, que se opuso al mismo. Seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 10 de septiembre de 2013.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª.MIREIA RÍOS ENRICH.

Fundamentos

PRIMERO.- La Juzgadora de primera instancia señala que ha quedado acreditada la legitimación activa del demandante, al tener la posesión real de la finca litigiosa a título de dueño, así como también la posesión de hecho del demandado sin título alguno que justifique la misma, ni conste que pague renta o merced alguna, por lo que, considera que concurren los requisitos necesarios para acoger la acción de desahucio por precario ejercitada y estima la demanda, con imposición de costas a los demandados.

DON Leon , tras haber sido personalmente citado en la instancia, comparece y solicita le sea nombrado Abogado y Procurador del turno de oficio a los efectos de apelar la sentencia en forma.

Efectuadas las designas, se alza frente a la sentencia dictada interponiendo recurso de apelación en el que alega, en síntesis, la existencia de un contrato verbal de arrendamiento con el padre del apelante DON Leon , fallecido en el año 2.001, habiendo existido una subrogación verbal del arrendamiento en la persona del hijo del fallecido, y apelante, DON Leon quien ha pagado la renta desde el fallecimiento de su padre hasta el año 2.006.

La parte contraria se opone a las alegaciones vertidas en el recurso y solicita que se mantenga la sentencia impugnada, con imposición al apelante de las costas de esta alzada.

SEGUNDO.- Conviene recordar de entrada que, no siendo obligatorio en nuestro sistema procesal la comparecencia o personación del demandado, su declaración en rebeldía determina, conforme al artículo 442.2 de la L.E.C ., que haya de sufrir el perjuicio derivado de su incomparecencia voluntaria hasta el momento que decida terminar con ella y personarse en autos.

Pero, si bien la personación puede efectuarse en cualquier estado del pleito, en ningún caso permitirá el retroceso de las actuaciones, cuyo estado, salvo supuestos de nulidad, ha de aceptar, según establece el artículo 499 de la L.E.C ., utilizando para su defensa los trámites y recursos que resten, pero sin plantear la apelación como si de una contestación a la demanda se tratara, esgrimiendo excepciones o planteando cuestiones que, por no haberse hecho valer en la instancia, no sólo privan al actor de contrarrestarlas, sino que incurren en la prohibición de las llamadas cuestiones nuevas, a fin de lograr por esta vía lo que la ley procesal expresamente prohíbe, que es el retroceder en la sustanciación del procedimiento.

Así lo ha entendido el Tribunal Supremo con apoyo en una tradicional y consolidada línea jurisprudencial, aplicable al sistema procesal vigente, afirmando en Sentencia de 25 de febrero de 1.995 , que cita la de 3 de febrero de 1.973 , que el artículo 766 de la derogada de la L.E.C . (equivalente al actual 499) lleva aparejado que, si bien la situación de rebeldía no implica allanamiento a la demanda ni libera al actor de probar los hechos constitutivos del derecho que reclama e, incluso le cabe al demandado el acreditar su inexactitud si el estado del proceso lo permite, no puede, en cambio, el litigante que estuvo en rebeldía utilizar excepciones tardíamente alegadas ni suscitar cuestiones distintas a las planteadas en la instancia, que es donde quedaron definitivamente fijados los términos de la cuestión litigiosa, al no existir cuestión que se le opusiere.

La aplicación de la anterior doctrina al supuesto que nos ocupa, significa que, al no haber comparecido ni contestado la demanda en plazo el demandado, ello hace inviable que, como bien señala la parte apelada, se puedan tener en cuenta las razones que expresa en su recurso de apelación en apoyo del mismo de manera extemporánea, pues, tanto la alegación de la existencia de un contrato verbal de arrendamiento con el padre del demandado como el hecho de haberse producido la subrogación verbal en el referido contrato, era en el acto de la vista cuando debieron ser articuladas, pues, en la medida en que no han sido objeto de controversia, caso de admitirlas, podrían quebrantarse los principios de preclusión, contradicción y defensa.

TERCERO.- En consecuencia, no siendo posible ahora examinar la existencia de una situación de subrogación en el contrato de arrendamiento que se alega, carente además de cualquier sustento probatorio, el recurso interpuesto no puede prosperar y procede confirmar la sentencia impugnada por sus propios y acertados fundamentos.

La desestimación del recurso conlleva que deben imponerse a la parte apelante las costas ocasionadas en esta alzada, conforme disponen los artículos 398 y 394 LEC , decretándose la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DON Leon , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción numero 3 de MANRESA en los autos de Juicio Verbal de desahucio por precario número 568/2.010, de fecha 11 de octubre de 2.010, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSíntegramente dicha sentencia, con imposición a la parte apelante de las costas de este recurso.

Se decreta la pérdida del depósito constituido por la parte apelante para recurrir.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en interés casacional y extraordinario por infracción procesal, conforme establecen los artículos 468 , 467, siguientes y Disposición Final 16 de la L.E.C .

Notifíquese, y firme que sea esta resolución devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.