Sentencia Civil Nº 423/2014, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 435/2014 de 10 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00423/2014

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE PALMA DE MALLORCA

SECCION CUARTA

Rollo: RECURSO DE APELACION 435 /2014

SENTENCIA NUM. 423/14

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. Álvaro Latorre López

MAGISTRADOS

Dña. María Pilar Fernández Alonso

Dña. Juana María Gelabert Ferragut

Palma de Mallorca, a DIEZ de NO VIEMBRE de DOS MIL CATORCE.

VISTOS por la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos, juicio Modificación de medidas de divorcio, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Palma de Mallorca, bajo el nº 175/2014, Rollo de Sala nº 435/2014, entre partes, de una como demandante-apelante, don Severino , representado por el Procurador Sr. Jeroni Tomás Tomás, y de otra, como demandada-apelada, doña Paloma , representada por la Procuradora Sra. María Garau Montané, asistidas ambas de sus respectivos letrados, Dña. Margalida Galmés Riera y D. Carlos Tur Faúndez.

Ha sido parte el Ministerio Fiscal.

ES PONENTE el Ilmo. Sr. Magistrado Dña. María Pilar Fernández Alonso.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Palma de Mallorca, en fecha 3/6/2014, se dictó sentencia , cuyo fallo dice: 'Que estimando parcialmente la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales Sr. Tomas Tomás, en nombre y representación de D. Severino , contra Dña. Paloma , quien ha litigado representada por el Procurador de los Tribunales Sra. Garau Montané, en solicitud de modificación de las medidas que fueron establecidas por la sentencia dictada por este mismo Juzgado en fecha 29 de abril de 2008 y en virtud de la cual se declaraba disuelto por divorcio el matrimonio celebrado entre los ya mencionados D. Severino y Dña. Paloma y se aprobaba judicialmente el Convenio Regulador por ellos suscrito en fecha 8 de febrero de 2008, debo modificar y modifico el tenor de los pactos segundo, tercero y cuarto de dicho Convenio en el sentido que a continuación se dispone:

1.- Se concede a ambos progenitores de forma compartida la guarda y custodia del único hijo habido en el matrimonio, Anibal , todavía menor de edad y que queda confiado a su cuidado, compartiéndose asimismo por ambos litigantes la titularidad y el ejercicio de la patria potestad sobre el mismo.

Dicha custodia compartida se ejercerá del siguiente modo: el hijo será recogido por el padre a la salida del Centro escolar todos los lunes, y pasará con él los lunes y martes, pernoctando en su compañía todas las noches de los lunes y martes; el padre lo llevará el miércoles por la mañana al Centro escolar y será recogido a la salida del Centro por la madre, en cuya compañía estará los miércoles y jueves, pernoctando con ella todas las noches de los miércoles y jueves, la madre lo dejará el viernes por la mañana en el centro escolar al que acude el menor y por la tarde será recogido por uno u otro progenitor entre quienes se alternarán las estancias de los fines de semana y las consiguientemente las pernoctas de viernes, sábados y domingos, recogiendo a los menores el viernes aquel progenitor que vaya a tener consigo a los hijos comunes el fin de semana y debiendo retornarlo al Centro escolar el lunes por la mañana. Cuando no hubiere jornada lectiva las entregas de un progenitor a otro se llevarán a cabo a las 16 h.

Por lo que respecta a los periodos vacacionales, cada uno de los progenitores tendrá consigo al hijo, la mitad de los periodos vacacionales de Navidad y Semana Santa, siendo disfrutadas por el padre la primera parte de los referidos periodos los años pares y por la madre la primera parte de los referidos periodos los años impares en el supuesto de discrepancia.

En lo que hace referencia al periodo vacacional de verano, el mismo será asimismo disfrutado también por mitad entre ambos progenitores, si bien con el fin de que no transcurra un lapso de tiempo especialmente prologando durante el cual el niño no esté con uno u otro progenitor dicho periodo será disfrutado por quincenas alternas los meses de julio y agosto, correspondiendo al padre las primeras quincenas de los indicados meses los años pares y a la madre las primeras quincenas de los indicados meses los años impares en el supuesto de discrepancia continuándose el régimen de custodia establecido previamente durante los días no lectivos de los meses de junio y septiembre.

2.- Los gastos ordinarios que tengan su origen en el hijo común, Anibal , se satisfarán en la siguiente forma: cada progenitor debe de hacer frente por sí mismo a los gastos de alimentación, ocio y vestuario del niño cuando se encuentre en su compañía.

Con independencia de lo expuesto D. Severino abonará a Dña. Paloma , para colaborar en que esta pueda hacer frente a los gastos del menor cuando se encuentra con ella la cantidad de 300 euros mensuales pagadera por anticipado, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta corriente o libreta de ahorro que al efecto designe el receptor. Dicha cantidad se actualizará anualmente, con efectos de primero de enero de cada año, en proporción a las variaciones que experimenten los Indices de precios al consumo, según el instituto nacional de estadística u organismo que lo sustituya.

Igualmente D. Severino hará frente en exclusiva a los gastos de adquisición de libros, material escolar y uniformes escolares si los precisara Anibal al inicio de cada curso.

3.- Que los gastos extraordinarios que tengan su origen en el hijo común se satisfarán en la forma siguiente:

a) Los que tengan un origen médico o farmacéutico y los que teniéndolo lúdico o académico hubiera sido acordada su realización por ambos progenitores, o en su defecto hubiesen sido autorizados judicialmente, por mitad de iguales partes.

b) Los que tengan un origen lúdico o académico y no cuenten para su realización con el acuerdo de ambos progenitores o con la autorización judicial supletoria, por aquel que determine su realización si es que el gasto llegara a producirse.

Los gastos reclamados deberán ser justificados oportunamente en cuanto a su importe, y en su caso, a su devengo.

Sin expreso pronunciamiento en costas.'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandante y admitido y seguido por sus trámites se presentó por la parte demandada escrito de oposición; y elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial, se señaló el día 29-10-2014 para votación y fallo, quedando conclusas para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación de este Recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada.

PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia estimo parcialmente la demanda de modificación de medidas definitivas de divorcio presentada por el señor Severino , modificando los pactos 2, 3 y 4 del Convenio Regulador de divorcio de fecha 8-2-2008, concediendo a ambos progenitores la guarda y custodia del hijo común, de suerte que cada uno tenga al hijo dos días seguidos a la semana y fines de semana alternos; mitad de vacaciones de navidad y semana santa y verano, esta última por quincenas alternas los meses julio agosto; gastos de alimentación, ocio y vestuario a satisfacer por cada progenitor cuando el hijo este con él y, además obligación del padre de abonar en concepto de pensión de alimentos la cantidad de 300 euros al mes para hacer frente a los gastos del menor; obligación del padre de abonar en exclusiva los gastos de adquisición de libros, material escolar, y uniformes escolares que precisara Anibal al inicio de cada curso gastos extraordinarios por mitad.

La anterior sentencia constituye el objeto del presente recurso de apelación interpuesto por el padre señor Severino interesando su revocación y la estimación íntegra de la demanda.

SEGUNDO.- El padre en su demanda solicito a) que la guarda y custodia del menor le sea adjudicada a el, sin perjuicio de lo que se estipule sobre el régimen de visitas b) que la madre venga obligada a abonar en concepto de alimentos para el menor la cantidad de 200 euros mensuales en la cuenta que designe el señor Severino c) los gastos extraordinarios de los menores serán satisfechos por mitades entre ambos progenitores d) que la madre podrá estar con el menor los miércoles desde la salida del colegio hasta las 20 horas, y los fines de semana alternos desde el viernes por la tarde hasta el domingo a las 20h.

De forma subsidiaria interesa a) que la guarda y custodia del menor sea compartida entre sus progenitores, ejerciéndose por semanas alternas desde el lunes a la salida del colegio hasta el próximo lunes a la entrada del colegio b) que los gastos ordinarios y extraordinarios sean sufragadas por mitades, c) que las vacaciones de Semana Santa y verano sean repartidas por mitades entre su progenitores, pudiendo el padre elegir los años impares y la madre los pares.

El periodo vacacional de verano será como el régimen de custodia compartida establecido' sic

TERCERO.- Pues bien, esta Sala una vez visionado el soporte audiovisual remitido, donde se refleja el contenido de la prueba practicada y las manifestaciones de las partes a preguntas del juzgador de primera instancia, así como las conclusiones de los letrados, considera que debe mantenerse la solución recogida por la sentencia apelada.

Sorprende sobremanera que se siga interesando por el padre la estimación de su demanda, y por tanto como petición principal la custodia exclusiva paterna, cuando en el acto de vista fue categórico al afirmar que él consideraba lo mejor para Anibal la custodia compartida, que el niño le venía pidiendo estar el mismo tiempo con el y con su madre, y que se decidió a poner la demanda fue precisamente por la petición de Anibal de querer estar el mismo tiempo con ambos padres.

Del mismo modo la letrada del padre en el momento de las conclusiones manifestó que estando concordes las partes en la custodia compartida la cuestión a debatir era puramente económica.

Por ello siendo así que además, el sistema de custodia compartida previsto art. 92-5 cc , se consideró igualmente por la madre como el sistema más conveniente para el menor, informado favorablemente al mismo el Ministerio Fiscal, quien, como es sabido, actúa en estos procesos de familia en defensa del superior interés del menor, visto que de facto el padre ya venía disfrutando de la compañía del menor dos noches a la semana más los fines de semana alternos, así como la mitad de los periodos vacacionales, es por lo que la decisión del Juez de primera instancia debe ser mantenida.

Es más, a preguntas del juzgador ambos progenitores considerando que el mejor sistema para Anibal , no era el de semanas alternas, sino el denominado por aquel de 2-2-3, manifestado el padre que este era el que el niño le venia pidiendo.

CUARTO.- Vemos pues que la cuestión fundamental discutida en esta alzada al igual que en primera instancia es la ateniente a la cuantía de la pensión de alimentos a satisfacer por el padre para el hijo común.

Que el progenitor hoy apelante debe satisfacer una pensión alimentos para su hijo menor, no obstante el establecimiento de una guarda y custodia compartida, resulta además un hecho admitido por el mismo en su interrogatorio donde admitió estar dispuesto a pagar dicha pensión pues no quería que a su hijo le faltase nada.

Ello sentando, no debemos perder de vista que cuando se firmó el convenio regulador de divorcio el 8 de febrero de 2008, que fue homologado por sentencia de 29 abril del mismo año, se pactó una pensión de alimentos a cargo del padre de 600 euros al mes y que el padre siguiera abonando el seguro médico privado del niño. Anibal nació el día NUM000 -2004.

En aquel entonces el niño acudía a un colegio privado por el que se abonaba la suma de 600 euros al mes.

Entre ambos progenitores se acordó cambiar al niño de colegio, pasando a uno público, donde se abonaban 350 euros incluidos gastos de comedor.

En fecha 21-4-2008 los hoy litigantes acordaron modificar el pacto cuarto del convenio relativo a los alimentos pactándose: que con efectos del mes de mayo el padre señor Severino pagaría la cantidad de 500 euros al mes en concepto de pensión de alimentos, así como que seguiría abonando el seguro médico privado.

La madre apelada trabaja para Almendras Capo S.A. como auxiliar administrativo, desde el mes de septiembre de 2009, y salario de 854 euros netos al mes incluida la prorrata de las pagas extraordinarias. Vive en una vivienda alquilada por la que abona una renta mensual de 450 euros mensuales. Carece de ordenador.

El padre apelante trabaja para el empresa Emaya como electricista manifestando percibir un de 1800 euros al mes mas dos pagas extras, si bien no aporta nominas, ni declaración IRPF.

El padre tiene una embarcación Rio de hace 15 años, un Land Rover y un Peugeot, y es propietario con su actual mujer de una vivienda y una plaza de garaje por los que dice satisface una hipoteca cuya exacta cuantía se desconoce. También dispone de un ordenador.

Igualmente manifestó que desde mediados del año 2012 ya no trabaja por las tardes como electricista, cosa que antes si hacía, y se ha dado de baja en el régimen de autónomos si bien no consta aportada a las actuaciones el documento de baja.

Si consta su rendimiento neto en año 2012 en su declaración del IRPF la suma de 31.705,32 euros lo que supone 2642,085 euros mes.

Teniendo en cuenta todo lo anteriormente relatado consideramos ajustada a derecho y al resultado de lo actuado el pronunciamiento que en orden a la pensión de alimentos se contienen en la sentencia apelada.

La diferencia de ingresos entre ambos progenitores, conociendo de forma fehaciente los que percibe la madre y desconociendo el montante exacto de los del padre, toda vez que no se ha aportado documento oficial alguno en el que se reflejen, y de hecho en el escrito de apelación el dato de sus ingresos es absolutamente silenciado, justifica la decisión judicial, aun admitiendo que asciendan únicamente a los que dicho progenitor manifestó en su interrogatorio, unos 2200 euros al mes.

No debemos olvidar que los hijos tienen derecho a compartir con sus padres, sin cicaterías y el nivel económico y medios de vida de que estos disfrutan y que para ello, en una situación de guarda compartida, se hace preciso en ocasiones para que no se produzcan desequilibrios evidentes entre la vida con uno y otro progenitor fijar a cargo del que está en mejor situación económica una pensión de alimentos, pensión que en este caso coincide con la mitad de la establecida por los litigantes en el convenio de divorcio cuando la madre tenía la custodia exclusiva.

El apelante está disconforme con la cantidad señalada y se remite a la demanda donde no ofreció pagar cantidad alguna, cuando como dijimos, en acto interrogatorio y a preguntas del juzgador manifestó estar de acuerdo y conforme en abonar una pensión de alimentos al hijo.

Que la señora Paloma vaya a gimnasia, o a un hotel o se haya sometido a una operación de cirugía estética, no son circunstancias que imposibilitan la obligación impuesta al padre.

Ello por cuanto quedo perfectamente aclarado en el juicio que la operación del pecho le fue regalada a la apelada por su progenitor, la estancia en un hotel fue sufragada por su actual compañero y respecto al gimnasio se obvio preguntarle a cuanto ascendía el precio.

En todo caso los alimentos no son para la señora Paloma , son para el hijo común de los litigantes y ambos deben colaborar a ellos por mor del art. 39.2 CE , art. 154 cc y hacerlo en función de sus ingresos y capacidad económica.

QUINTO.- Que con respecto a las costas y no obstante la desestimación del recurso ( art. 398 lec ) no procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada, dado el predominante interés público de las cuestiones debatidas.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

1) DESESTIMAR el RECURSO DE APELACION interpuesto por el Procurador SR. Jeroni Tomás, en nombre y representación de don Severino , contra la sentencia de fecha 3-6-2014 , dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Palma de Mallorca, en los autos Juicio Modificación de Medidas de divorcio de los que trae causa el presente Rollo y CONFIRMAR INTEGRAMENTE DICHA SENTENCIA.

2) No se hace especial pronunciamiento sobre costas en esta alzada.

RECURSOS.- Conforme al Art. 466.1 LEC 1/2000 , contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella. Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal, en virtud de la reforma introducida por la ley 37/2011 de 10 de octubre. No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno, debiéndose acreditar, en virtud de la D.A. 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Sala, nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso. Asimismo en virtud de la Ley 10/2012, de 20 noviembre, deberá aportarse el justificante de la liquidación de la tasa judicial.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sala, definitivamente Juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilmo. Magistrado DÑA. María Pilar Fernández Alonso, Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que certifico.