Sentencia Civil Nº 423/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 498/2014 de 28 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Décima

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933917

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0110381

Recurso de Apelación 498/2014

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 33 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 782/2013

APELANTE:BANKIA SA

PROCURADOR D./Dña. FRANCISCO ABAJO ABRIL

APELADO:D./Dña. Carmen

PROCURADOR D./Dña. CAYETANA DE ZULUETA LUCHSINGER

CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, SA

MAGISTRADA:ILMA. SRA. Dª. Mª ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

SENTENCIANº 423/2014

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ

D. ÁNGEL VICENTE ILLESCAS RUS

Dña. Mª ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

En Madrid, a veintiocho de noviembre de dos mil catorce.

La Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 782/2013 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 33 de Madrid a instancia de BANKIA SA apelante - demandado, representado por el Procurador D. FRANCISCO ABAJO ABRIL y defendido por LETRADO contra Dña. Carmen y CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, SA apelado - demandante, representado por la Procuradora Dña. CAYETANA DE ZULUETA LUCHSINGER y defendido por LETRADO; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 28/03/2014 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

VISTO, Siendo Magistrada Ponente Dña. Mª ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 33 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 28/03/2014 , cuyo fallo es el tenor siguiente: 'ESTIMAR la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales DOÑA C AYETANA DE ZULUETA LUCSHINGER en representación de DOÑA Carmen , contra la entidad bancaria BANKIA CAJA MADRID y contra la entidad bancaria FINANCE PREFERRED S.A., ambas representadas por el Procurador de los Tribunales DON FRANCISCO JOSÉ ABAJO ABRIL Declarando la nulidad de los Contratos suscritos entre las partes con fechas 22 de mayo de 2009, y 7 de marzo de 2011 y 11 de noviembre de 2011; como consecuencia de vicio en el consentimiento por causa de error, condenando a las citadas entidades demandadas a estar y pasar por dicha declaración con restitución recíproca por las partes de las prestaciones derivadas de la nulidad, con devolución por las demandadas a la actora de los 100.000 euros invertidos, procediendo la actora a la puesta a disposición de la parte demandada de las participaciones preferentes o en su caso las acciones producto del canje obligatorio; condenado a las demandadas al pago de los intereses legales desde la fecha de la interposición de la demanda sobre dicha cantidad, quedando en poder de la actora los devengados y satisfechos hasta la fecha por las demandadas. Con expresa condena en costas de esta Primera Instancia a las demandadas.'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-Por providencia de esta Sección, de fecha 17 de octubre de 2014, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 25 de junio de 2014.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-En fecha 22 de mayo de 2009, Doña Carmen suscribió participaciones preferentes con Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, S.A. (ahora 'Bankia'), por un importe de 40.000 €; con posterioridad formalizó órdenes de compra en fechas 17 de marzo de 2011 y 11 de noviembre de 2011, por importes de 40.000 € y 20.000 € respectivamente. La Sra. Carmen llevó a cabo dichas suscripciones aconsejada por un empleado de Caja Madrid, que habitualmente le atendía en la realización de sus gestiones bancarias e inversión de sus ahorros.

La pérdida de valor de los títulos indicados desde su emisión ha supuesto para la actora un perjuicio económico considerable. Ante ello, se formuló la demanda iniciadora del presente procedimiento, interesando la nulidad de los contratos celebrados, como consecuencia de vicio en el consentimiento causado por dolo, subsidiariamente por error y finalmente, también con carácter subsidiario, se declare la resolución de las órdenes de suscripción, con la restitución del capital invertido y de los intereses legales desde la inversión, en cualquiera de los casos, y subsidiariamente los intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda. La sentencia dictada por el Juzgador 'a quo' estimó la demanda, habiéndose interpuesto contra la misma recurso de apelación, que es objeto de la presente resolución.

SEGUNDO.-El primer motivo de apelación versa sobre la caducidad de la acción; debiendo remitirnos al art., 1.301 C.Civil , según el cual 'La acción de nulidad sólo durará cuatro años', empezando a correr el tiempo, en caso de error, 'desde la consumación del contrato'.

En el supuesto que nos ocupa, aún cuando la primera orden de suscripción data de 22 de mayo de 2009

y la demanda se interpuso en fecha 6 de junio de 2013, no podemos obviar que nos encontramos ante un contrato de tracto sucesivo, en el que las prestaciones continúan sucediéndose, de tal modo que no puede identificarse esa consumación con la fecha de celebración del contrato.

En consecuencia, decae el primer motivo de apelación.

TERCERO.-En cuanto al tipo de contrato que une a la actora y a la demandada, el recurso de apelación insiste en que 'la relación contractual entre la parte actora y Bankia no era una relación de asesoramiento financiero, por lo que Bankia no realizó ni resultaba obligada a realizar labores de asesoramiento financiero a la parte actora, sino que únicamente existió una simple comercialización de productos bancarios'

A dichos efectos, el art. 63.1g) de la Ley del Mercado de Valores 24/1998 de 28 de julio , modificada por Ley 47/2007 de diciembre, determina que se entiende por asesoramiento, en materia de inversiones, 'la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de servicios de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros', no considerándose asesoramiento 'las recomendaciones de carácter genérico y no personalizadas que se puedan realizar en el ámbito de la comercialización de valores e instrumentos financieros'; sin que se exija legalmente la existencia de un contrato escrito para considerar que existe asesoramiento, bastando, tan sólo, como se ha indicado, con una recomendación personalizada; en este sentido se pronuncia el Tribunal de Justicia, en sentencia de 30 de mayo de 2013 (C-604/11 ), puntualizando que una recomendación es «personalizada» si se dirige a una persona en su calidad de inversor o posible inversor y si se presenta como conveniente para esa persona o se basa en una consideración de sus circunstancias personales; añadiendo que no forman parte de este concepto las recomendaciones divulgadas exclusivamente a través de canales de distribución o destinadas al público.

En el supuesto que nos ocupa, la prueba testifical de D. Porfirio , empleado de Bankia, que vendió el producto a la actora, manifestó que es gestor de banca personal, siendo Doña Carmen una cliente desde hace años, a la que informa, orienta y aconseja sobre las inversiones a realizar y los productos más idóneos para ella, indicando que cuando se hizo la suscripción de las preferentes que nos ocupan, no recuerda si llamó a la Sra. Carmen para ofrecérselas o le venció algún depósito y le aconsejó suscribir las preferentes; el testigo añade que informó a la cliente de la posibilidad de no cobrar el cupón, aunque precisó que era un dinero seguro porque detrás estaba una entidad solvente y prestigiosa como era Caja Madrid. También precisó que él tenía conocimiento de que había bajado la calificación del producto pero no le dieron instrucciones para informar sobre esta cuestión a los clientes; si bien, siempre consideró que se trataba de un producto seguro. Dichas manifestaciones evidencian la existencia de asesoramiento financiero; procediendo la confirmación de la sentencia apelada en este extremo.

CUARTO.-La entidad demandada, en el momento de suscripción de las participaciones preferentes, estaba obligada a proporcionar al cliente información detallada, como le viene exigido por el artículo 79 bis) de la Ley del Mercado de Valores , con la finalidad fundamental de que el cliente pueda 'tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa', debiendo tener en cuenta el perfil de Doña Carmen , tratándose de una persona jubilada, carente de conocimientos financieros necesarios para entender y comprender, en su totalidad, las ventajas e inconvenientes del producto que adquiría, máxime si tenemos en cuenta la complejidad del mismo, cuya rentabilidad se encuentra condicionada a los resultados económicos de la entidad emisora, sin que sea posible garantizar el derecho de restitución de su valor nominal, al tratarse de un producto con vencimiento perpetúo, obteniéndose su liquidez, tan sólo, mediante su venta en el mercado secundario, de tal forma que si la cotización está baja puede, incluso, perderse parte del capital; habiéndose pronunciado esta Sala en este mismo sentido en varias resoluciones, entre otras en sentencia de 22 de enero de 2014 , al indicar que este tipo de participaciones son 'productos complejos, volátiles, híbridos, con posibilidad de remuneración periódica alta, calculada en proporción al valor nominal del activo, pero supeditada a la obtención de utilidades por parte de la entidad financiera en ese período, puesto que no en vano constituyen recursos propios de dichas entidades', insistiendo en ello, añade que 'las participaciones preferentes son instrumento financiero atípicos para la captación de recursos propios de primera categoría de naturaleza altamente compleja y perfil de riesgo muy elevado'.

Dicha complejidad exige que la entidad financiera proporcione al cliente una información exhaustiva, pormenorizada, detallada y comprensible del funcionamiento del producto, que sea entendida por el cliente, tras realizar los test de conveniencia y de idoneidad; habiéndose efectuado, en este caso, el primero de ellos (documento nº 6 aportado con la contestación, folio 263), según el cual la actora entendería la terminología de los productos y del mercado financiero, así como de los aspectos necesarios de los activos de renta fija y del funcionamiento general de las participaciones preferentes, habiendo realizado inversiones previas en emisiones de renta fija. No se ha llevado a cabo el test de idoneidad, que es necesario para adquirir el producto a que nos venimos refiriendo, atendiendo ante todo a su complejidad y a la dificultad de comprensión del mismo por parte de personas que carecen de conocimientos financieros.

La sentencia de Pleno del Tribunal Supremo de fecha 20 de enero de 2014, recurso 879/2012 , estudia la normativa citada a la luz de la sentencia TJUE C-604/11 , refiriéndose a otro producto financiero, denominado Swap, con argumentos que son de aplicación al presente supuesto, indicando que la falta de realización del test de idoneidad puede dar lugar a diferentes consecuencias jurídicas, con infracción por parte de la entidad financiera de los deberes previstos en el art. 79bis LMV en la válida formación del contrato, y en concreto en la posible apreciación de error, apuntando que la entidad tiene 'el deber de suministrar al cliente minorista una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir 'orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos', muestra que esta información es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento. Dicho de otro modo, el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero'... 'De este modo, el deber de información contenido en el apartado 3 del art. 79 bis LMV presupone la necesidad de que el cliente minorista a quien se ofrece la contratación de un producto financiero complejo como el swap de inflación conozca los riesgos asociados a tal producto, para que la prestación de su consentimiento no esté viciada de error que permita la anulación del contrato. Para cubrir esta falta de información, se le impone a la entidad financiera el deber de suministrarla de forma comprensible y adecuada'; añade que 'lo relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación, en atención a los intereses del cliente minorista que contrata el swap, como si al hacerlo tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo. La omisión del test que debía recoger esta valoración, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo'.

Siguiendo la doctrina del Tribunal Supremo, esta Sala considera que la actora carecía de conocimientos suficientes para contratar el producto, no habiendo sido informada adecuadamente por la demandada, que la ofreció un producto inadecuado para su perfil, sin practicar el correspondiente test de idoneidad; todo ello generó la concurrencia de error inexcusable, ya que aún cuando Doña Carmen hubiese leído detenidamente la condiciones de contratación y los folletos informativos del producto no hubiera llegado a comprender las características del mismo, teniendo en cuenta su formación y conocimientos. En cualquier caso, corresponde a la demandada la carga probatoria referente no sólo a acreditar que proporcionó la información necesaria, sino también a poner de manifiesto que la cliente tuvo conocimiento adecuado y comprensión total de las características y comportamiento del producto que suscribía, así como que le fue entregada la documentación que contenía toda la información; habiendo sido obviada dicha exigencia probatoria.

El testigo D. Porfirio , referido anteriormente, manifestó que indicó a la cliente que 'era un dinero seguro porque detrás estaba Caja Madrid' porque él entendía que se trataba de un producto seguro, no comunicando que había bajado la calificación del producto.

Atendiendo a esta prueba testifical y a las pruebas documentales a las que nos hemos venido refiriendo, la Sala llega a la conclusión de que se omitió, en su día, información sobre aspectos esenciales del producto financiero que la actora adquiría, así como sobre el riesgo que asumía, habiéndose ocasionado error en el consentimiento prestado por la actora.

A dichos efectos, hemos de tener en cuenta que 'Para que el error invalide el consentimiento, deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo' ( art. 1.266 C.Civil ); precepto que ha sido interpretado por la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 30 de septiembre de 2002 , cuando ante la alegación de infracción de los artículos 1.265 y 1.269 C.Civil , que establecen la nulidad del consentimiento prestado como consecuencia de la conducta insidiosa de la actora, dirigida a provocar una determinada declaración de voluntad, puntualiza que 'la actuación dolosa de la entidad bancaria ha determinado un error en el consentimiento, que ha de calificarse de esencial y excusable, y que en definitiva, dichos vicios de la voluntad determinan la nulidad de tal consentimiento'; en sentencia de 22 de diciembre de 2009 , con respecto a los contratos celebrados con entidades bancarias, considera que la nulidad del contrato por vicio del consentimiento ha de fundarse en argumentos relevantes, entre otros se encuentra 'la falta de información suministrada a los clientes en relación con su perfil'; manteniendo en la actualidad la misma postura de interpretación restrictiva de los vicios del consentimiento, pronunciándose la sentencia de 20 de febrero de 2012 en los siguientes términos: 'los vicios del consentimiento (error, violencia, intimidación o dolo), requieren una cumplida prueba, sometida a la apreciación de los Tribunales de instancia. El consentimiento tiene naturaleza de hecho y su existencia corresponde declararla al Tribunal tras la apreciación de las pruebas, y la misma naturaleza de simple hecho, la tienen los vicios del consentimiento ( STS 21 de junio de 1998 )'.

En definitiva, se aprecia la existencia de vicio del consentimiento por error inexcusable de la actora, que confió de forma absoluta en el asesoramiento que le ofrecía el empleado de la demandada, destacando las bondades del producto que finalmente suscribió. Todo ello nos conduce a la desestimación del recurso y a la confirmación de la sentencia objeto de apelación.

QUINTO.-En virtud de lo preceptuado en los artículos 394 y 398 L.E.Civ ., se impondrán a la parte apelante las costas procesales causadas en esta instancia.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

La Sala, desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Francisco José Abajo Abril, en representación de 'Bankia, S.A.', contra la sentencia dictada en fecha 28 de marzo de 2014 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 33 de Madrid , en autos de procedimiento ordinario nº 782/2013; acuerda confirmar dicha resolución en todos sus pronunciamientos.

Con expresa imposición a la parte apelante de las costas procesales causadas en esta instancia.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Remítase testimonio de la presente Resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y efectos.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2577-0000-00-0498-14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, correspondiente al Rollo de Sala Nº 498/2014, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe