Sentencia Civil Nº 423/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 420/2014 de 26 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimocuarta

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933893,3828

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0078797

Recurso de Apelación 420/2014

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 68 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 294/2013

APELANTE:BANKIA SA

PROCURADOR D./Dña. FRANCISCO ABAJO ABRIL

APELADO:D./Dña. Plácido

PROCURADOR D./Dña. JAVIER FRAILE MENA

CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, SA

SENTENCIA

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS

D. PABLO QUECEDO ARACIL

D. JUAN UCEDA OJEDA

Dña. PALOMA GARCIA DE CECA BENITO

En Madrid, a veintiséis de noviembre de dos mil catorce.

Siendo Magistrado Ponente D. PABLO QUECEDO ARACIL

La Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario Nº. 294/2013 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 68 de Madrid, en los que aparece como parte apelante BANKIA, S.A. representada por el Procurador D. FRANCISCO JOSÉ ABAJO ABRIL y defendida por el letrado Dª Mª ISABEL PERAGÓN ELICHE, y como parte apelada D. Plácido , representado por el Procurador D. JAVIER FRAILE MENA y defendido por el letrado D. JESÚS Mª RUIZ DE ARRIAGA REMÍREZ, y CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, S.A., como tercero interviniente en la primera instancia, que no formuló recurso ni oposición y tampoco ha comparecido ante esta Audiencia; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 14/3/2014 , que fue aclarada mediante Auto de fecha 26/3/2014 , el cual fue rectificado mediante Auto de fecha 24/4/2014 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 68 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 14/3/2014 , cuyo fallo es del tenor siguiente: «Que debo estimar y estimo la demanda formulada por el procurador don Javier Fraile Mena, en nombre y representación de don Plácido , contra BANKIA, S.A., y en consecuencia declaro nulo el contrato consistente en la orden de suscripción por importe de 50.000 euros, participaciones preferentes emitidas por CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, S.A., con efectos desde la fecha de suscripción (29 de mayo de 2009) y los contratos consecuentes de ellas, debiendo en consecuencia la demandada, a quien a ello condeno, abonar a la parte actora la suma invertida de CINUENTA MIL EUROS más sus intereses legales desde la fecha de suscripción hasta la fecha de su efectivo reembolso, previa deducción de cualquier rendimiento obtenido por la parte actora desde la indicada fecha por su titularidad de las preferentes, con la consiguiente y paralela pérdida de tal titularidad, quedando sin efecto ni valor alguno cualquier negocio o acto jurídico que traiga causa de tal orden de adquisición o suscripción, con imposición de costas.».

Posteriormente dicha Sentencia fue aclarada mediante Auto de fecha 26/3/2014 cuya parte dispositiva es del tenor siguiente: «Estimar la petición formulada por Plácido de aclarar el Fallo, dictado en el presente procedimiento:

Que debo estimar y estimo la demanda formulada por el procurador don Javier Fraile Mena, en nombre y representación de don Plácido , contra BANKIA, S.A., y en consecuencia declaro nulo el contrato consistente en la orden de suscripción por importe de 50.000 euros, participaciones preferentes emitidas por CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, S.A., con efectos desde la fecha de su suscripción (29 de mayo de 2009) y los contratos consecuentes de ellas, debiendo en consecuencia la demandada, a quien a ello condeno, abonar a la parte actora la suma invertida de CINCUENTA MIL EUROS más sus intereses legales desde la fecha de suscripción hasta la fecha de su efectivo rembolso, previa deducción de cualquier rendimiento obtenido, más sus intereses legales, por la parte actora desde la indicada fecha por su titularidad de las preferentes, con la consiguiente y paralela pérdida de tal titularidad, quedando sin efecto ni valor alguno cualquier negocio jurídico que traiga cusa de tal orden de adquisición o suscripción, con imposición de costas.».

Dicho Auto fue rectificado mediante Auto de fecha 24/4/2014 cuya parte dispositiva es del tenor siguiente: «SE RECTIFICA en el sentido de que en la parte dispositiva del Auto de fecha 26.03.2014 donde dice Estimar la petición formulada por Plácido debía de decir Estimar la petición formulada por BANKIA, S.A., manteniéndose en lo demás lo acordado en dicha resolución.».

SEGUNDO.-Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandada BANKIA, S.A., al que se opuso la parte apelada D. Plácido , y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 12 DE NOVIEMBRE DE 2014.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.-El actor, dependiente de una zapatería y con estudios de graduado escolar suscribió participaciones preferentes, Orden de suscripción de participaciones preferentes Caja Madrid 2009 Nº NUM000 de fecha 29-5-2009, y demanda a BANKIA, S.A. (en adelante, BANKIA), para que se declare la nulidad de las ordenes de suscripción citadas más arriba, y que se condene a la entidad financiera la restitución del capital invertido por importe de 50.000€ mas sus intereses legales.

Los hechos que dan lugar a la presente demanda son los siguientes: El actor era cliente habitual de Cajamadrid desde hacía muchos años, invirtiendo sus ahorros en productos tradicionales de renta fija; imposición a plazo fijo, acciones, y Preferentes de Endesa.

En las preferentes que nos ocupan; las de Cajamadrid, el plazo del vencimiento era perpetuo, con la posibilidad de que el emisor amortizase anticipadamente, a partir del quinto año y la remuneración predeterminada y no acumulativa del 7% nominal anual fijo, durante el período comprendido entre la fecha de desembolso hasta el 7 de julio de 2014, y desde esa fecha un variable al Euribor mas el 4, 75%.

En esa misma fecha de 29-5-2009, suscribió un documento denominado 'Información de las condiciones de prestación de servicios de inversión', se le entregó un resumen del folleto de la emisión, firmó un documento de advertencia de riesgos, y el test de conveniencia.

BANKIA contestó a la demanda, alegando que cumplió las obligaciones de información legalmente establecidas, entregándole a la parte actora todos los documentos informativos requeridos por la normativa vigente, 1) resumen de riesgos, de 29 de mayo de 2009, en el que la consumidora confirma el riesgo de la operación; 2) resumen del folleto de emisión; 3) la orden de compra de participaciones de 29 de mayo de 2009, en el que se hace constar expresamente que el vencimiento es perpetuo; 4) el documento de 'Información de las condiciones de prestación de servicios de inversión', en la que se califica a la consumidora como cliente minorista y se le traslada toda la información relativa a servicios de inversión.

La Sentencia estimó la demanda y declaró la nulidad de las órdenes de compra de las participaciones preferentes litigiosas, condenó a BANKIA a la restitución de los 50.000€ invertidos, más los intereses legales desde la orden de suscripción hasta el día en que definitivamente se restituya el principal, descontando los beneficios obtenidos, más los intereses legales devengados desde su percepción. Ordenó devolver las participaciones preferentes adquiridas una vez que se haya restituido el importe de las cantidades a que asciende la condena, e impuso las costas a la demandada.

SEGUNDO.-Contra dicha resolución se alza BANKIA oponiendo las alegaciones que reproducimos en lo esencial.

PRIMERA: DE LA RELACION EXISTENTE ENTRE BANKIA Y EL ACTOR

La Sentencia objeto del presente recurso, entiende que la relación existente entre las partes es de asesoramiento financiero, y así lo dice en el Fundamento de Derecho Séptimo.

Esta representación muestra su total desconfianza con el criterio del Juez de instancia, y ello dicho con el debido respecto, toda vez que muy al contario hemos de señalar que en Caja Madrid, hoy Bankia, S.A., asumió, entre otras, la obligación de atender las órdenes que, en relación a la adquisición o enajenación de valores le facilite el depositante, en este caso, la orden de compra de participaciones preferentes dada por el actor.

Por tanto, y al contrario de lo expuesto por la Sentencia recurrida, en ningún caso Caja Madrid, hoy Bankia, S.A., asumió por el expresado contrato, funciones de asesoramiento en materia de inversiones, ni tampoco cobró retribución o comisión alguna por dicho concepto.

En efecto, tal y como resulta de la documental aportada a autos, los únicos servicios prestados al cliente, de conformidad con los apartados la), lb) y 2a) del artículo 63 de LMV fueron: (i) Recepción y transmisión de órdenes;(ii) Ejecución de órdenes y (ii) Administración y depósito de valores.

Por tanto, Caja Madrid actuó como mera intermediaria en la suscripción de las órdenes de compra y, en ningún caso, asumió labores de asesoramiento financiero ni de gestión discrecional de cartera, que exigen un mayor compromiso en el análisis de la conveniencia del producto para el perfil del cliente y generan la obligación de pago de honorarios derivados de tal asesoramiento.

La ejecución de estas órdenes se materializa a través de la figura del contrato de mandato, mediante el cual una persona se obliga a prestar algún servicio o hacer alguna cosa por cuenta o encargo de otra ( art. 1709 del Código Civil ). Este contrato será mercantil, es decir, tendrá la condición de contrato de comisión, al concurrir, como es el caso, los requisitos contenidos en el art. 244 del Código de Comercio (en adelante, C.Co.) y nota caracterizadora del mismo es que el comisionista ha de actuar conforme a las instrucciones que imparta su comitente.

Es como consecuencia del expresado contrato de depósito o administración de valores, conforme al cual se ejecuta por Bankia la orden de compra de las participaciones preferentes dada por el actor, siendo el comitente (demandante) quien, conforme a los Artículos 253 y 254 del C.Co , debe asumir las consecuencias de la orden ejecutada por Bankia, de acuerdo con las instrucciones facilitadas por el demandante.

En este sentido, consideramos esencial el examen del Artículo 63 de la Ley del Mercado de Valores y el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero , preceptos que definen en nuestro ordenamiento jurídico que se ha de entender por 'asesoramiento en materia de inversión'

El Artículo 63 de la Ley del Mercado de Valores , en su apartado 1 g, define que hemos de entender por asesoramiento en materia de inversión,

El artículo antes indicado se desarrolla por el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión y por el que se modifica parcialmente el Reglamento de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva, aprobado por el Real Decreto 1309/2005, de 4 de noviembre, del que es importante el Artículo 5 , relativo a Servicios de inversión y servicios auxiliares.

De acuerdo con estas disposiciones dos son los requisitos que se deben cumplir, conjuntamente, para poder considerar que se presta un servicio de asesoramiento:

Que exista una recomendación, por tanto, debe existir una opinión o juicio de valor por parte de quien presta el Servicio de Inversión, no siendo suficiente la explicación de las características y riesgos de una operación, para considerar que ha existido asesoramiento, es necesaria la existencia de un juicio de valor.

Que la recomendación sea personalizada, añadiendo el ya citado artículo 5 del Real Decreto 217/2008 , que deberá presentarse como idónea para esa persona.

Ninguno de estos requisitos se cumplen en el presente asunto por lo siguiente: La solicitud y prestación del asesoramiento no deben imponerse ni presumirse, sino que debe nacer del acuerdo voluntario entre ambas partes, conforme a las normas de una economía de libre mercado.

La exigencia de que toda venta deba ir precedida de un asesoramiento financiero, aunque el cliente no lo solicite, podría dar lugar al cargo a los clientes de comisiones por servicios no solicitados, actuación que resulta contraria a las normas de conducta de los sujetos que actúan en los mercados financieros y como consta en los extractos aportados en el escrito de contestación de la demanda, Caja Madrid no ha percibido ni una sola comisión por razón de las órdenes de compra objeto de este procedimiento.

De todo ello se desprende, sin género de dudas que Caja Madrid, hoy Bankia S.A., no prestó asesoramiento al Sr. Plácido , ni suscribió o tuvo relación contractual consistente en una 'gestión asesorada de cartera de inversión', tal y como literalmente se indica en el Fundamento de Derecho Séptimo de la Sentencia de Instancia que es objeto del presente recurso.

Por tanto, Bankia actuó como MERA INTERMEDIARIA Y COMERCIALIZADORA, razón por la cual, desde un punto de vista patrimonial y económico, NADA INGRESÓ O RECIBIÓ de la demandante (importe de la inversión), y NADA entregó a la demandante (títulos acreditativos de las participaciones preferentes adquiridas), ni ha cobrado remuneración de ningún tipo.

En tal sentido, esta parte se remite a lo establecido por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 14') en Sentencia de 31 julio de 2012 (núm. 379/2012 AC 20121537) .

A mayor abundamiento, no consta que la actora haya acreditado mínimamente la existencia de un contrato de asesoramiento o un contrato de gestión asesorada de cartera de inversión (como es calificado en el Fundamento de Derecho SÉPTIMO de la Sentencia recurrida), entre Caja Madrid y el Sr. Plácido , incumpliendo la carga probatoria que le incumbe de conformidad con lo dispuesto en el artículo 217 LEC . De igual modo, no figura entre las peticiones incluidas en la demanda instada, ni se menciona o alega por la actora en ningún momento del procedimiento la existencia de un presunto dicho contrato de asesoramiento, lo que deja aún en mayor evidencia la interpretación y conclusiones erróneas contenidas en la Sentencia apelada.

Contamos exclusivamente con la valoración de la prueba testifical que realiza el Juzgado de Instancia - que esta parte, con todos los respetos, rechaza-, y que interpreta un contrato como de gestión asesorada de carteras, 'a fortiori' del tenor de los contratos de depósito y administración suscritos con el demandante, de los extractos de la cuenta de valores a nombre del mismo, y de los actos previos (inversión en distintos productos tales como fondos de inversión, seguros de ahorro,.... Etc.), coetáneos y posteriores realizados por el Sr. Plácido en su relación como cliente de Caja Madrid.

De los antecedentes inversores del Sr. Plácido , tal y como consta en la documentación, que no ha sido impugnada, éste era titular de Participaciones Preferentes Endesa, por importe de 34.000 euros.

SEGUNDA.- CUMPLIMIENTO POR BANKIA DE SUS OBLIGACIONES COMO ENTIDAD QUE PRESTA SERVICIOS DE INVERSION

En este apartado consideramos que la base o fundamento del que parte la Sentencia objeto de este Recurso, es errónea, al considerar la relación jurídica que unía a Bankia con el actor como de 'asesoramiento en materia inversión' mientras esta parte mantiene y ha acreditado en el apartado anterior, que no estamos en presencia de una relación jurídica de asesoramiento en materia de inversión sino de un contrato de depósito o administración de valores y de comercialización de un producto.

Obligaciones que Ley del Mercado de Valores impone a las entidades que como Bankia prestan Servicios de Inversión:

a.- Clasificación de sus clientes: Artículo 78 bis LMV. Clases de clientes. 1. A los efectos de lo dispuesto en este Título, las empresas de servicios de inversión clasificarán a sus clientes en profesionales y minoristas.

Bankia, clasifica al Cliente como 'minorista', como se acredita en el documento N° 10 de la contestación a la demanda, dándole la protección que para esta clase de cliente indicándole los derechos y obligaciones derivados de esta calificación y con perfil moderado como se ve en el documento N° 7 de los aportados en la cliente indicándole los derechos y obligaciones derivados de esta calificación y con perfil moderado como se ve en el documento N° 7 de los aportados en la .- La ficha del producto, 'Resumen de la emisión de participaciones preferentes serie II', documento de siete páginas con numerosa información del producto adquirido del emisor.

La demandante a lo largo de la demanda alega que el producto se comercializó sin dar una información detallada y exhaustiva sobre las características del producto y los riesgos que tal tipo de inversión conllevaba, y por su parte la Sentencia de Instancia considera que los documentos especialmente al que nos referimos en esta apartado son de gran complejidad y tamaño, apreciaciones que no podemos compartir y que el propio documento referido deja sin efecto.

En este sentido, destacamos que el expresado documento reseña y explica con lenguaje sencillo, y perfectamente comprensible para el actor los siguientes aspectos:

Apartado 1 en la primera página y en el centro de la página: Aspectos relevantes a tener en cuenta por el inversor se destacan y subrayan los términos 'complejo', 'perpetuo', 'no constituye un depósito bancario',

En este mismo apartado se detallan los factores de Riesgos de las participaciones preferentes, oportunamente resaltados en negrita,

A continuación en el apartado 2 se señalan las PRINCIPALES CARACTERISTICAS DE LA EMISION, indicando cuestiones fundamentales a valorar por el actor y con unos términos totalmente claros, tales como 'Plazo', 'Remuneración', 'Periodicidad de Remuneración'

Por tanto, la información contenida en el documento que examinamos en este apartado y firmado por el actor, ha sido:

Detallada: en ella se recogen todos aspectos de las Participaciones Preferentes suscritas por el actor.

Clara y adecuada: todas las características esenciales de las participaciones preferentes y sus riesgos, se detallan y explican en este documento con total claridad y trasparencia, a fin de que el Cliente pueda adoptar una decisión con pleno conocimiento de causa

2.- Instrumento financiero/Servicio de inversión: Participaciones Preferentes 09, este documento aportado como número 9 a la contestación de la demanda, debidamente firmado por el Cliente que consta de un folio con un solo párrafo resume el carácter elevado del riesgo, la posibilidad de no recuperar el capital invertido, que no se pueda vender con facilidad y que el pago de la remuneración está condiciona a la obtención de beneficios.

c.- OBLIGACION DE REALIZAR EL TEST DE CONVENIENCIA:

El test de conveniencia ex Art.79.bis L.M .V. se realiza teniendo en cuenta la información facilitada; se estudia tal y como nos exige la Ley del Mercado de Valores y el Real decreto 217/2008 los conocimientos y experiencia financiera de los titulares de las preferentes.

De la documentación antes reseñada debidamente firmada por el Cliente y de los términos en los que la misma se encuentra redactada LA CONCLUSION ES QUE BANKIA ha cumplido con todas las obligaciones que le impone la Ley de Mercado de Valores, en cuanto prestador de servicios de inversión relativas a la clasificación del Cliente, información transparente, indicando de forma expresa los riesgo de las participaciones preferentes y realizando las advertencias necesarias.

Por tanto, solo cabe concluir, a la vista de la extensa información que sobre los diversos riesgos inherentes a la contratación de participaciones preferentes se recoge en el tríptico resumen y, en particular, en el resumen de riesgos (vid. Documentos n° 6 y 7 de este escrito de contestación a la demanda), textos cuya redacción viene ya dada, y aprobada por la CNMV, solo cabe concluir que Caja Madrid cumplió con creces con su obligación de información sobre el producto. Respecto a la información verbal, igualmente queda acreditado el cumplimiento de la normativa de la Ley de Mercado de Valores, así:

Minuto 13:48 a preguntas de la letrada de Bankia, acerca de si se informaba a los clientes que las Participaciones Preferentes tenían carácter Perpetuo, el Subdirector de la Oficina y persona que comercializó el producto al Sr. Plácido responde ' Sí teníamos, vamos ya conocíamos el producto y cada compañero de la oficina contábamos lo mismo, aparte ya hubo otra emisión anterior de participaciones de Caja Madrid, y no era un producto nuevo para nosotros, con lo cual los fundamentos del producto lo repetíamos bastantes veces'

Minuto 13:49 a preguntas de la letrada de Bankia sobre si se informaba a los clientes de la posibilidad de incurrir en pérdidas en el capital invertido, contesta: 'Sí, si la empresa quebraba se podía perder todo el dinero' solicitando el Juez aclaración sobre si esa era la expresión que se usaba a lo que contesta el testigo 'Si, si se le decía'

Minuto 13:49 a preguntas de la letrada de Bankia acerca de si se les informaba del riesgo de no cobrar los cupones trimestrales, manifiesta el testigo 'también se le informaba, a todos'

Minuto 13:53 el testigo explica a la Sala cómo se realizaba el test de conveniencia 'El test de conveniencia para nosotros era una pantalla en la que nos aparece una serie de preguntas, con tres o cuatro opciones cada una, y entonces se iba hablando con el cliente y se iban marcando y cuando se acababa la operación, salía ya por la impresora, era un formulario informático' aclarando que se formulaban expresamente las preguntas a los clientes.

Igualmente manifiesta que la documentación sale por duplicado y se la entrega al cliente, hecho no controvertido ya que el Sr. Plácido reconoce tener copia de toda la documentación.

El testigo manifiesta (minuto 13:54) que se cercioraba de que el cliente entendía completamente el producto.

TERCERA.- INEXISTENCIA DE ERROR EN EL CONSENTIMIENTO

Negamos la existencia de error en el Consentimiento, toda vez que el Sr. Plácido reconoció que firmó los documentos sin leerlos, a pesar de que se le dio copia de todos ellos, no habiendo releído los documentos durante estos cuatro años, a pesar de estar a su alcance. Prueba de que no concurren los requisitos de anulabilidad es que el actor tiene capacidad de comprensión suficiente para conocer las características del producto mediante la lectura de la documentación, firmándolos libremente, así:

Minuto 13:24, a preguntas de la letrada de Bankia acerca de si le dieron copia de toda la documentación, el demandante contesta 'Si, si, si' incluso los llega a reconocer mediante la exhibición de los mismos en el acto del Juicio. Incluso respecto al tríptico manifiesta minuto 13:26) 'sí, seguro que tengo copia de todo, si'

Minuto, 13:25, manifiesta el demandante que firmó toda la documentación SIN LEERLA, e igualmente minuto 13:27 manifestó que tampoco leyó la documentación en casa.

Minuto 13:28 a preguntas de la letrada de Bankia, y leyendo el documento de refuerzo de Riesgo: 'Si yo le digo que el instrumento financiero, presenta un riesgo elevado, ¿entiende?, a lo que contestó el demandante 'perfectamente?

Nuevamente la letrada de Bankia le preguntó ¿y si yo le digo que hay posibilidad de incurrir en pérdidas en el nominal invertido? Contestando el demandante 'También'

Minuto 13:29, el demandante manifiesta entender qué significa la palabra perpetuo, contestando, 'sí, de por vida, para siempre'

Finalmente el demandante manifiesta que la suscripción fue un acto libre de su voluntad, que no le presionaron para firmar.

La suscripción, no se realizó en unidad de acto, así el demandante manifestó (minuto 13:26) que le explicaron el producto, y que luego acudió otro día a la oficina a firmar la documentación.

El Tribunal Supremo ha fijado en constante y uniforme jurisprudencia los requisitos conjuntos cuya existencia deben constatarse para que el error pueda invalidar el consentimiento, entre otras podemos señalar la Sentencia del Tribunal Supremo 791/2000 de 26 de julio .

Debe recaer sobre la cosa que constituye su objeto o sobre aquellas condiciones que principalmente hubieran dado lugar a su celebración, de modo que se revele su esencialidad.

Que derive de hechos desconocidos por el obligado voluntariamente a contratar.

Que no sea imputable a quien lo padece.

Que exista un nexo causal entre el mismo y la finalidad que se pretendía en el negocio jurídico concertado.

Que sea excusable, es decir, inevitable, empleando por el que lo padeció una diligencia media o regular.

Estos cinco requisitos pueden reducirse exclusivamente en dos: uno objetivo que reúne (el objeto, los elementos esenciales del contrato y el nexo causal), y otro subjetivo que aglutina (la ignorancia de determinados hechos por el obligado, la ausencia de cualquier implicación en la génesis del error y la excusabilidad).

Además de estos requisitos, (esencial y excusable) tenemos que tener en cuenta dos elementos consustanciales al error en el consentimiento:

a) La necesidad de probar su existencia y validez por quien lo alega. Sentencias del Tribunal Supremo 4 de diciembre de 1990 , 1990/9546 y 13 de diciembre de 1992 , 2045/1990 . Así, por ejemplo, la Sentencia de 21 de abril de 2004 (RJ 2004/3013) declara que: «Asimismo, la prueba de los vicios del consentimiento y, entre ellos del error, incumbe a quien los alega - sentencias de 13 de diciembre de 1992 y 30 de mayo de 1995 , entre otras muchas-... »

Aunque pueda parecer obvio, no es suficiente con la advertimos reproche alguno en la Sentencia recurrida respecto al referido 'incumplimiento' de la carga probatoria de la existencia del error o vicio en el consentimiento alegación indiciaria de error como vicio del consentimiento para conseguir la anulación de la suscripción de las participaciones preferentes. Es necesaria su cumplida acreditación por quien lo invoca mediante la prueba practicada, a fin de destruir la presunción de validez del contrato y del válido consentimiento prestado.

Así, mientras Bankia ha acreditado cumplidamente que facilitó toda la información necesaria al Cliente, el actor no ha probado la existencia del error que alega, ni advertimos reproche alguno en la sentencia consentimiento, que sólo a la parte demandante le incumbe, de conformidad con lo dispuesto en numerosas resoluciones judiciales de las Audiencias Provinciales.

b) El carácter restrictivo y excepcional con el que tiene que ser recogido. Así, por ejemplo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de febrero de 1998 (JUR 1998/408) declara que: «Finalmente, ha de señalarse que, como establece la Sentencia de 30 mayo 1991 (RJ 1991 3948), la apreciación del error sustancial en los contratos ha de hacerse con criterio restrictivo cuando de ello dependa la existencia del negocio; apreciación que tiene un sentido excepcional muy acusado ( Sentencias de 8 mayo 1962 y 14 mayo).

En particular porque, tal y como hemos visto ya la apreciación del error como vicio del consentimiento, ha de hacerse con carácter restrictivo.

En este sentido se pronuncia la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de abril de 2004 [RJ 2004 3013],

Por tanto, a la vista de que por toda alegación se afirma de adverso que no se leyó la documentación y no se fue consciente de haber contratado participaciones preferentes, solo cabe concluir que, frente a tal ausencia de actividad probatoria del error, debe prevalecer a todas luces la presunción iuris tantum no desvirtuada eficazmente de adverso sobre la validez del consentimiento prestado, pues no es en modo alguno suficiente con la mera alegación del error padecido sino que debe acreditarse cumplidamente.

Requisito Objetivo: el error debe recaer sobre la cosa que constituye su objeto o sobre aquellas condiciones que principalmente hubieran dado lugar a su celebración

Por nuestra parte negamos, una vez más, que el demandante no conozca el objeto y las condiciones principales del contrato y que exista error en el consentimiento prestado, en contra de la conclusión del Juzgador de Instancia en la sentencia recurrida.

Como hemos expuesto de forma detallada en el anterior apartado de este escrito, en la documentación entregada y firmada por el actor aparecen resaltados y detallados los elementos esenciales del Contrato firmado y se hace fundamentalmente mediante dos documentos:

1.- Mediante el documento n° 7 de los aportados en la contestación a la demanda, firmado por el actor que resalta que las participaciones preferentes suscritas son:

Un producto complejo

Perpetuo

No constituye un depósito

Riesgo de no percepción de las remuneraciones

Riesgo de absorción de pérdidas: '...se podrá liquidar la Emisión por un valor inferior al nominal '

Riesgo de liquidez: ' no es posible asegurar que el inversor pueda

venderlas con carácter inmediato...'

2.- Mediante el documento n° 6, mucho más conciso que el anterior, en el que el actor declara haber sido informado de: '(...) la posibilidad de incurrir en pérdidas en el nominal invertido (...) no existe garantía de negociación rápida y fluida en el mercado (...) el pago de la remuneración está condicionado a la obtención de beneficios distribuibles (...) Y que si en un periodo determinado no se pagara remuneración, ésta no se sumará a los cupones de periodos posteriores (...)'

Por tanto tenemos que concluir que el demandante conocía los elementos esenciales del contrato.

Requisito Subjetivo: la Inexcusabilidad del error.

Tampoco existe este requisito exigido por el Tribunal Supremo, para poder apreciar el error la «excusabilidad», que pretende evitar, que quien alega haber padecido un error se beneficie de una protección que no merece.

Para poder apreciar el error en el consentimiento que alega la actora y que ha recogido el Juez de instancia, es necesario constatar si el error es inexcusable, es decir, si ha sido imposible evitarlo siguiendo una diligencia normal por parte del cliente.

Por otra parte, entendemos que de la prueba practicada ha quedado suficientemente acreditado que no existió el presunto error en el consentimiento no sólo por las explicaciones verbales proporcionadas por la testigo referida, sino porque Don Plácido firmó los contratos de forma libre, voluntaria y sin coacción alguna, al igual que hizo con el resto de productos contratados por él.

Sin perjuicio de lo anteriormente dispuesto, adicionalmente consideramos que el hecho de haber firmado toda la documentación precontractual y contractual pone de manifiesto que el demandante conocía perfectamente el contenido y alcance de los mismos. A este respecto conviene hacer mención a las dos cuestiones siguientes:

La firma de un contrato sin haber leído su clausulado:

En efecto, la firma de un contrato a ciegas, prescindiendo de su lectura seguramente generará error en el consentimiento, si bien, y puesto que dicho error sólo es imputable a la propia imprudencia y falta de diligencia de la parte que padece el error, puesto que habría bastado con una simple lectura para vencer dicho error, en modo alguno tal error tendrá trascendencia anulatoria.

La firma de un contrato cuyo contenido el firmante es plenamente consciente de no comprender: Al igual que en el supuesto anterior, el error en este supuesto es imputable a la imprudencia del firmante, quien era perfectamente libre de no haber firmado hasta despejar las dudas que le genere el contrato mediante la consulta de un experto. Por tanto, si siendo consciente de sus limitaciones temerariamente firma un contrato que no puede conscientemente esperar entender, el error es imputable a la imprudencia del firmante.

En resumen debemos destacar las siguientes conclusiones:

El cliente conoce el objeto y los elementos principales del contrato, la posibilidad de pérdida y de cancelación anticipada. El contrato es sencillo y no requiere unos profundos conocimientos financieros.

No se ha acreditado el 'presunto' error al prestar el consentimiento por parte del demandante, persona acostumbrada a la contratación bancaria y que, como ya se indicó en la contestación a la demanda, en fechas cercanas contrató determinados fondos de inversión de renta variable. La falta de este requisito impide que se pueda apreciar el error en el consentimiento que se reclama.

Por tanto, no se ha podido probar que se den los requisitos exigidos por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo para que se pueda concluir que se ha producido un error en el consentimiento por parte de la sociedad demandante

CUARTA.- DE LA IRRELEVANCIA DEL RESULTADO ECONÓMICO PARA LA DOCTRINA DEL ERROR COMO VICIO DE LA VOLUNTAD

Es doctrina jurisprudencial la que entiende que la evolución de los resultados de una entidad que son difícilmente predecibles, es irrelevante para la aplicación de la doctrina del error.

Y sin embargo, en el caso de autos, es precisamente este resultado económico desfavorable el que se anuda al error ya que parece evidente que la pretensión anulatoria de la actora nunca se habría producido en un escenario económico favorable, con continuidad en el pago de las remuneraciones y posibilidad de negociación en el mercado secundario.

La demanda debe tildarse de oportunista ya que únicamente a raíz de la desfavorable evolución del contrato para los intereses de la actora, y sólo en tal momento, se plantea la presente demanda con base en un pretendido error.

QUINTA.- DE LA FALTA DE TRASCENDENCIA ANULATORIA DE LA INFRACCIÓN DE NORMAS ADMINISTRATIVAS

Conviene incidir en el hecho de que la eventual 'ausencia' de algún documento de los exigidos por la normativa del Mercado de Valores de aplicación, no comportaría la nulidad del contrato sino, en su caso, una mera sanción administrativa.

En efecto, no se puede olvidar que las normas citadas de contrario en materia de obligación de información tienen naturaleza administrativa. Dicha naturaleza administrativa determina que, en caso de infracción -lo que ya hemos visto que no puede predicarse de Caja Madrid- la consecuencia no sería la nulidad del contrato per se por vicio invalidante del consentimiento -debiendo ser éste efectivamente probado- sino, en su caso, una sanción administrativa.

En definitiva, tal y como sostiene la jurisprudencia, incluso de haberse incumplido la normativa MIFID, lo que se niega rotundamente, ello no comportaría en modo alguno la nulidad de la orden de compra sino, en su caso, una infracción administrativa.

TERCERO.- La naturaleza del producto y su comercialización.

Antes de abordar el primer motivo del recurso nos ocuparemos de la naturaleza del producto vendido.

La sentencia de la sección 10ª de esta Audiencia de 22-1-2014 califica las participaciones preferentes como: 'instrumentos híbridos de capital de carácter perpetuo con intereses no acumulativo contingente (devengo condicionado) de tipo variable, fijo o mixtos, ultrasubordinado, estructurado con derivados implícitos en forma de una cadena de opciones exóticas cal bermuda a favor exclusivamente del emisor, aunque a veces también incorporan techos y suelos asociados al cobro del cupón contingente y no acumulativo.

Las participaciones preferentes son instrumentos financieros atípicos para la captación de recursos propios de primera categoría de naturaleza altamente compleja y perfil de riesgo muy elevado, ya en el año 2005 el Banco de España indicó que las participaciones preferentes son un híbrido de capital', así como que la renta fija y las participaciones preferentes son dos tipologías de naturaleza financiera distinta, al tener normalmente la renta fija tradicional (bonos, obligaciones, etc.) con vencimiento cierto y determinado, mientras las preferentes por su naturaleza son siempre a perpetuidad, son la renta fija tradicional deuda sénior mientras que las preferentes son ultra-subordinadas y tienen un riesgo de crédito superior, no llevan recargo redes estructuras de opciones cal implícitas a favor del emisor de forma perpetua, la renta fija tradicional, no estar condicionadas a la existencia de beneficios los instrumentos de renta fija tradicional, por lo que se cobran siempre, además de generar estas siempre un derecho de cobro en caso de evento de crédito, lo que no ocurre en las participaciones preferentes'.

Conceden a los titulares una remuneración predeterminada (fija o variable), no acumulativa periódica, condicionada a la obtención de suficientes beneficios distribuibles por parte de la sociedad garante.

Se sitúan en orden de prelación de créditos por delante de las acciones ordinarias.

Son perpetuas, aunque el emisor podrá acordar la amortización una vez transcurridos al menos 5 años desde su desembolso, y son valores que normalmente se emiten a través de una sociedad extranjera filial de una entidad española como garante. Se consideran como un hibrido entre la renta fija y variable. Contablemente son valores representativos del capital social del emisor, que otorgan a sus titulares derechos diferentes a los de las acciones ordinarias, pues carecen de derechos políticos y de derecho de suscripción preferente.

El Defensor del Pueblo en su informe de 14-3-14 se hizo eco del problema y decía: 'En España, las entidades financieras para satisfacer sus necesidades de capital emitieron participaciones preferentes, sobre todo en el año 2009, ya que estas emisiones cuentan con menos trámites y dificultades que otras formas de recapitalización. Las participaciones preferentes se comercializaron a través de las sucursales entre sus clientes ofrecidas como una alternativa a los depósitos a plazo, sin informar debidamente de las características del producto: perpetuidad, remuneración condicionada a la existencia de beneficios y fluctuación en el precio nominal, lo que podría conllevar pérdidas en su venta. Con el tiempo, el riesgo se ha materializado con la pérdida de valor en el mercado.

Los clientes se han sorprendido al descubrir que lo que consideraban una inversión segura amenazaba sus ahorros, perdiendo a su vez la confianza en las entidades que les habían situado en esa posición. Como consecuencia de la situación se ha generado en el mercado la desconfianza sobre la actividad de las entidades, unas entidades que los clientes creían solventes y que les habían asesorado para realizar una operación segura, tanto por la imagen sólida de la entidad como por la credibilidad con que contaban.

Ante este panorama, la mayor parte de las entidades de crédito han procedido a ofrecer canjes a los clientes con el fin de darles una salida que minore las pérdidas y les permita mantener la relación comercial. Sin embargo, algunas entidades, en concreto las que han sido intervenidas, no han podido acceder a esta solución. La medida deriva del Memorando de la Comisión Europea de 24 de julio de 2012, que condiciona las ayudas destinadas a rescatar a la banca española a la asunción de pérdidas por parte de los titulares de las participaciones preferentes.

El problema se ha solucionado en parte, aunque todavía hay un número elevado de ciudadanos que no han podido recuperar el capital invertido, ni han recibido compensación alguna. El elemento común entre ellos es que adquirieron un instrumento financiero de forma errónea y ahora no pueden obtener ni la rentabilidad prometida ni su dinero, por lo que se ha producido una situación de malestar social

La Oficina de Atención al Inversor de la Comisión Nacional del Mercado de Valores las define de la siguiente forma: «Las participaciones preferentes son valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho al voto. Tienen carácter perpetuo y su rentabilidad, generalmente de carácter variable, no está garantizada. Se trata de un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas de capital en lo invertido. Con independencia de su carácter perpetuo el emisor, tratándose de una entidad de crédito, suele reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del Banco de España».

Un aspecto que las diferencia de las acciones es que no cotizan en bolsa, pero para adquirirlas o enajenarlas hay que entrar en un mercado organizado (secundario) donde no se garantiza la liquidez inmediata.

Las características de las participaciones preferentes son:

a) No otorgan derechos políticos al inversor.

b) La retribución pactada como pago de intereses se condiciona a la obtención de beneficios.

c) Son instrumentos sin vencimiento determinado.

d) El inversor es preferente frente al accionista en caso de concurso de la sociedad. En las cajas de ahorro que no hubiesen emitido cuotas participativas, si se produce la insolvencia de la entidad, las participaciones preferentes no tienen privilegio alguno.

De ello cabe concluir que se trata de un producto híbrido entre la renta fija y la variable, porque no son deuda exigible al carecer de vencimiento, pero tampoco se pueden considerar acciones porque no otorgan derechos políticos ni su venta es absolutamente libre pues requieren el consenso de la entidad. Se trata de productos complejos cuya comprensión requiere de conocimientos técnicos.'

Las conclusiones del Defensor del Pueblo eran demoledoras:

'Desde los poderes públicos se ha reconocido la comercialización inadecuada de las participaciones preferentes por parte de las entidades de crédito16. De hecho, ya se han adoptado algunas medidas, para que en el futuro no se vuelvan a producir situaciones como la ocurrida, medidas que serán eficaces siempre y cuando los órganos de control desplieguen sus funciones.

Lo cierto es que se vendieron participaciones preferentes a inversores minoristas, que desconocían la naturaleza del producto que adquirían y no comprendían su funcionamiento, por las mismas entidades emisoras de dichas participaciones, pero que se presentaron como asesores de sus clientes, no como vendedores de los productos. Además, las entidades daban una imagen de solvencia y solidez amparada por el Banco de España, que generaba confianza en los clientes, cuando luego no ha resultado ser cierto. El cliente así ha sufrido un error sobre el tipo de producto y la solvencia del sujeto que debía responder ante él. Cuando el cliente, aun asumiendo pérdidas, ha pretendido recuperar la inversión, ello no ha sido posible, porque necesitaba el consenso de la entidad, y ahora la autorización del Banco de España.

Las alertas del sistema de protección del mercado han funcionado de forma tardía y no han actuado con la suficiente rapidez para limitar la extensión del problema. La mayoría de las decisiones de la CNMV no han sido respetadas ni aplicadas por sus destinatarios.

A muchos ahorradores se les ha dado una solución satisfactoria, por las entidades financieras que tenían capacidad económica para ello. Sin embargo, hay un número significativo de inversores minoristas que continúan sin obtener alguna vía para recuperar su capital. Las soluciones que se están dando no son universales, y de las quejas se deduce que, aunque se les ha escuchado, no encuentran un interlocutor válido para el planteamiento de su problema. Estas personas han manifestado su temor ante un nuevo engaño y desconfían de las soluciones, ya que carecen de conocimientos para evaluar las implicaciones que conllevan. Son flexibles ante las decisiones pero desean asesoramiento y, sobre todo, esperanza para recuperar sus ahorros.'

Por último avanzaba una serie de recomendaciones, que aunque no son del caso, reproducimos por su utilidad para comprender el sistema y la preocupación para cortar los abusos

10.1 Medidas preventivas

Primera. Las entidades financieras deben abstenerse de ofrecer a los clientes productos no adecuados a su perfil y a sus deseos; en este punto es importante conocer la necesidad y la finalidad que el cliente pretende cubrir con su inversión y que este sea consciente del riesgo que asume.

Segunda. La CNMV debería proponer al sector un filtro de los órganos decisores de las entidades financieras, para la distribución de los productos complejos y de alto riesgo por sus sucursales o su red comercial. Esta forma de comercializar, si bien es muy eficaz porque cumple los objetivos de colocar rápidamente los productos en el mercado, también es muy expuesta porque se hace a favor de una clientela habitual y confiada.

Tercera. Reforzar la transparencia, de tal forma que el cliente comprenda no solo los riesgos sino también la información sobre los gastos, costes y comisiones cobrados o repercutidos por el intermediario. En esta línea de transparencia sería importante que la imagen de solvencia, que proyectan las entidades, responda a la realidad, y que los datos del Banco de España sean fi el reflejo de ello, restableciendo así la confianza en el mercado financiero.

Cuarta. Período de reflexión. Comprobado que, en ocasiones, la premura en la firma de los contratos ha llevado a suscribir una inversión no deseada, se debería imponer como cautela un período mínimo de reflexión, previo a la contratación de determinados productos, que permita al inversor adoptar una decisión más y mejor informada.

Quinta. Se ha de implantar un proceso de validación y etiquetado de productos, con el respaldo de la CNMV, que permita al cliente seleccionar los adecuados a sus necesidades y descartar los no idóneos. El cliente tiene que poder comparar, no solo entre los diferentes productos sino también entre los proveedores de los mismos. Con este fin, se debiera incorporar un sistema de indicadores sencillo y claro, que permita distinguir los productos por su riesgo y por su complejidad, sin tener conocimientos técnicos. El Defensor del Pueblo ya formuló una recomendación en este sentido

Sexta. La CNMV debería aprobar unos modelos de contrato marco para las relaciones inversor-minorista con las sociedades de inversión, que distinguiera

Esta recomendación del Defensor del Pueblo también ha sido incluida en el manual de procedimiento del Grupo Santander para la comercialización minorista de productos de inversión.

Séptima. Educación financiera. En una parte de la relación, es absolutamente necesario que el personal que comercializa los productos financieros cuente con la preparación suficiente para poder explicarlos. Es frecuente que los empleados bancarios, obligados a la venta de estos instrumentos, desconozcan la naturaleza real de los mismos y, sobre todo, sepan trasladar a un tercero las características de los productos complejos. La existencia de un mercado equilibrado requiere también un público con conocimientos básicos del mismo. Para ello ha de estudiarse la introducción en los programas educativos de contenidos que proporcionen un mínimo de educación financiera, similar al programa piloto creado por la CNMV y el Banco de España.

Octava. Control de incentivos. La remuneración de los empleados bancarios no debe entrar en conflicto con la obligación de proteger el interés de los clientes18, de tal suerte que la venta de instrumentos emitidos por su propia entidad solo genere comisiones o, mejor, salario por la gestión responsable de los mismos.

Novena. Código vinculante de buenas prácticas. Elaboración de un código de conducta, vinculante para las entidades financieras y sociedades de inversión que operan en el mercado de valores, en el que se contengan claramente los derechos de los inversores minoristas, así como los compromisos de las entidades frente a ellos, ayudando a la transparencia.

Décima. Competencias para la CNMV. Aunque se valora muy positivamente la reforma introducida y se conoce la vía que están siguiendo las instituciones europeas, este trabajo quedaría incompleto si no se reclamasen mayor independencia y competencias claras y precisas para la CNMV, para adoptar medidas cautelares. Del mismo modo, es importante el otorgamiento de facultades a la CNMV para imponer acuerdos a las partes, cuando estime que la normativa no ha sido respetada, en perjuicio de los inversores minoristas, evitando que tengan que acudir a la justicia para solventar cuestiones que el supervisor ha decidido de antemano, sin perjuicio de su derecho a la utilización de la vía judicial'.

CUARTO.- Primer motivo del recurso: el asesoramiento financiero.

Con un producto como el que nos ocupa, pensar que BANKIA solo realizo labores de intermediación es un sarcasmo. Nadie en su sano juicio, salvo que sea un inversor profesional en los mercados financieros, acude a una oficina bancaria a contratar un producto de tanta complejidad y riesgo como las preferentes, y firma sin más lo que se le pone por delante, haciendo peligrar conscientemente sus ahorros, sometiéndolos a grave riesgo de pérdida.

La mecánica de contratación BANKIA siempre ha sido la misma. O bien un empleado de la entidad llama al cliente, que siempre es cliente habitual, con muchos años de permanencia en ella, y que por profesión, y formación no tiene otra fuente de información y asesoramiento que la que le ofrecen en su banco o caja de toda la vida, o bien aprovechando que el cliente va a la oficina a cualquier trámite, le ofrecen el nuevo producto con técnicas muy agresivas en las que predominan las ventajas; alta rentabilidad, con ocultación de los inconvenientes de manera que con solo esa visión se decide invertir en los productos aconsejados que se le presentan como los más beneficiosos.

Nótese que el actor no es un bróker, ni su actividad es la de inversionista en los mercados nacionales o internacionales. Es empleado de una tienda con solo estudios básicos, que obviamente busca rentabilidad, y es seducido por el señuelo envenenado de la alta rentabilidad.

A la vista de lo expuesto, resulta importante recordar lo dispuesto en el artículo 63.1,g) L.M .V. respecto a los servicios que pueden prestar las empresas que prestan servicios de inversión, que establece: 'El asesoramiento en materia de inversión, entendiéndose por tal la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de servicios de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros. No se considerará que constituya asesoramiento, a los efectos de lo previsto en este apartado, las recomendaciones de carácter genérico y no personalizadas que se puedan realizar en el ámbito de la comercialización de valores e instrumentos financieros. Dichas recomendaciones tendrán el valor de comunicaciones de carácter comercial'.

BANKIA sostiene que no suscribió ningún contrato de asesoramiento, lo que es rigurosamente cierto, pero la compra de las participaciones viene motivada por una mecánica de compra en relación con este tipo de productos, que siempre responde al mismo patrón; consejo individualizado para cada cliente, que por regla general es un completo ignorante de los mercados financieros, el consejo se realiza por el personal de la entidad, hay confianza ciega en su banco de toda la vida que piensa que no les va a engañar, y técnica comercial muy agresiva.

La conclusión parece clara: hubo asesoramiento financiero. Se ofrecía al cliente un producto más conveniente y más rentable para sus ahorros, que los tradicionales, y se le convencía de la enorme ventaja de su suscripción.

Llegados a este punto, hemos revisado la sentencia de esta Sala que cita el recurrente de fecha 31-7-2012 , y vemos que no es aplicable a este caso porque no es el mismo supuesto.

Como dice la sentencia, en aquel caso se trataba de un inversor de riesgo: 'cuando concluye que la actora, a través del hijo de sus socios fundadores y administradores y de éstos mismos, tenía conocimientos en materia de inversión y, concretamente, para la adquisición de los dos productos financieros litigiosos dado que eran suficientes para conocer, al menos empleando un mínimo de diligencia, la complejidad del funcionamiento, estructura y alcance y, fundamentalmente, los riesgos de inversión o de mercado propios de los productos adquiridos -alto riesgo-, a saber, la posibilidad de no obtener ganancias transcurridos los años de vigencia e, incluso, de pérdidas, esto es, de no recuperar al vencimiento tan siquiera la inversión, lo que dependía de las cotizaciones en bolsa en los tiempos de amortización determinados de los subyacentes o valores de referencia (acciones del banco francés BNP Paribas y de los bancos españoles Santander y Popular y acciones de la constructora Ferrovial y del grupo de telecomunicaciones Telefónica de España, respectivamente). Y tales conocimientos y experiencia en materia de inversión y, concretamente, para la adquisición de los dos productos financieros estructurados litigiosos, su alcance, complejidad del funcionamiento y estructura y riesgos de la inversión, resulta no sólo de los propios cometidos financieros de quienes administran y gestionan una sociedad mercantil anónima con cierto volumen de negocio, sino también, significadamente, de la concurrencia de los hechos siguientes: la demandante diversificó la cartera durante varios años -invirtiendo en productos con riesgo y sin riesgo, de mayor y menor rentabilidad según el mayor o menor riesgo-; suscribió con anterioridad a los dos bonos litigiosos productos financieros estructurados y derivados, unos garantizados y otros sin garantizar el capital; y reconoció que conocía tales productos y su distinción con otros no estructurados en el test de idoneidad elaborado posteriormente, así como la distinción entre renta variable y renta fija y los riesgos asociados y que su finalidad era obtener una rentabilidad superior al IPC; todo lo cual pone de manifiesto que se trata de un experimentado inversor, con conocimientos en materia de inversión, que vigila para optimizar sus inversiones, diversifica su cartera invirtiendo en productos dinámicos y otros más equilibrados y busca rentabilidad alta con productos de riesgo, lo que no es habitual en simple ahorrador conservador-moderado'.

Con los anteriores argumentos nos basta, pero como en otras ocasiones la C.N.M.V. ofrece pautas interpretativas, posteriores a la fecha de suscripción, pero que son muy interesantes y que no nos resistimos a reproducir.

La GUIA DE ACTUACIÓN PARA EL ANÁLISIS DE LA CONVENIENCIA Y LA IDONEIDAD editada por la C.N.M.V. en fecha 17-6-2010. Dice: 'Según el considerando 30 de la Directiva 2004/39 debe considerarse que todo servicio se presta a iniciativa del cliente, salvo que el cliente lo solicite en respuesta a una comunicación personalizada, dirigida a ese cliente en concreto, que contenga una invitación o pretenda influir en el cliente con respecto a un instrumento financiero específico o una operación específica. En ese mismo considerando se indica que un servicio puede considerarse prestado a iniciativa del cliente a pesar de que el cliente lo solicite basándose en cualquier tipo de comunicación que contenga una promoción y oferta de instrumentos financieros, siempre que por su propia naturaleza sea general y esté dirigida al público o a un grupo o categoría de clientes o posibles clientes más amplio.

Por su parte la Comisión Europea en el documento 'Your questions on Mifid', concretamente en la pregunta nº 72 trata específicamente esta cuestión y establece que cuando hay un claro contacto personal entre el cliente y la entidad en relación con el producto, resulta difícil argumentar que el servicio se presta a iniciativa del cliente especialmente si es la entidad la que se ha dirigido previamente al mismo'. Y continua: 'Se puede considerar que existe una comunicación personalizada y que el servicio se presta a iniciativa de la entidad cuando se establece contacto directo y personal con el cliente, por cualquier medio, y dicha comunicación contiene una invitación o pretende influir en el cliente con respecto a un instrumento financiero específico o a una operación específica.

A partir de la experiencia supervisora de la CNMV, se ha observado que en canales de distribución como la red de sucursales o, en algunos casos, en el canal telefónico (en concreto cuando el cliente es atendido por un operador que le ha llamado), resulta más habitual que la iniciativa parta de la entidad. En otros canales como internet, en el que en muchas ocasiones no se produce ningún contacto personal con el cliente, resulta mucho más frecuente que la iniciativa sea del cliente'.

El actor era cliente de toda la vida de BANKIA donde que tenía sus ahorros

QUINTO.- Segundo motivo del recurso. Cumplimiento por BANKIA de sus obligaciones: El deber de información. (I)

No estamos de acuerdo con BANKIA, y para ello partiremos del deber de información

Cuando nos hemos enfrentado a productos financieros complejos, vendidos masivamente a clientes sin la más mínima formación financiera, hemos mantenido el máximo rigor en las exigencias de la información, y lo hemos hecho desde el punto de vista del derecho de los consumidores, desde las exigencias de las normas europeas, y desde la jurisprudencia del TJUE.

Esa exigencia de pulcritud y exhaustividad de la información viene impuesta desde las normas generales de la contratación, para que pueda cumplirse la libertad de pacto del Art.1255 C.C . en plano de perfecta igualdad entre los contratantes, y excede de la diligencia ordinaria de un buen padre de familia, para situarse en la diligencia profesional de un leal y honesto comerciante; de un honorable banquero.

El segundo nivel de exigencia viene impuesto por la normativa de protección de los consumidores, caso presente, en que la actora suscribe un producto financiero de alto riesgo y lo hace bajo el esquema de los contratos de adhesión y sujetos a condiciones generales de contratación.

El tercer nivel de exigencia proviene de la normativa especial sobre las entidades financieras y sus operaciones, y en especial las del tipo que nos ocupa.

Nos referimos a los Arts. 63.1 A ) y D ), 63.2 , 70 y 79 bis) de la Ley 24/1988 de 24 de julio del Mercado de Valores reformada por Ley 47/07 de 19 de diciembre del Mercado de Valores, dirigidos a las empresas de servicios de inversión, y que diseñan un sistema de protección de la transparencia del mercado y de los intereses de los inversores profesionales o minoristas.

En particular las exigencias de los Arts.2.1 H), que califica como producto financiero el que nos ocupa, el 63.1 E) que califica de servicio de inversión la colocación de productos como el de autos, el Art. 65 que califica a los bancos como agentes de inversión, se proyectan sobre las exigencias de información de los Arts.79 y 79 bis que imponen un tipo de comportamiento muy riguroso, y el trato de los intereses del cliente como si fuesen los propios del banco.

Las obligaciones expuestas se reforzaron por el Art.8.1 del Rdtº 867/2001 de 20 de julio, derogado por el Rdtº 217/2008, afirmándose generalmente la responsabilidad del empresario por la infracción de las normas de conducta expuestas, amén de las generales que impone el Art.259 C.Co .

Por su parte, la directiva comunitaria 2004/2039de la CE sobre los mercados de instrumentos financieros, desarrollada por la directiva CE 2006/76, traspuestas ambas a nuestro derecho, y el Reglamento CE. 1287/2006, MIFID, obligan a someter al cliente a un test; test MIFID, para obtener su cultura financiera, y conocimiento de los mercados, clasificarlo como minorista o profesional, ponerle de manifiesto de forma clara, precisa y exhaustiva la naturaleza y riesgo de los instrumentos financieros ofertados, y valorar si el producto es adecuado a las necesidades del cliente.

SEXTO.- Segundo motivo del recurso.Cumplimiento por BANKIA de sus obligaciones: el deber de información (II).

Volviendo al Rdtº 217/08 vemos que el deber de información que regula afecta a los bancos ex Art. 1.2 , y que ese nivel de información aumenta in crescendo hasta cotas de máximo nivel y rigor cuando se trata de productos complejos como el de autos, y cuando el cliente es clasificado como minorista, y el cliente minorista goza de una protección especial de acuerdo con el Rdtº 217/08 hasta el punto de que su paso de una categoría a otra; otra de minorista a profesional debe hacerse por escrito, a petición del cliente, y con renuncia expresa de los derechos de minorista, en escrito aparte, y fuera del texto del contrato.

En este caso el propio demandado acepta que tenía clasificado al actor como minorista, pero esa clasificación era harto curiosa. A pesar de esa calificación se le vende un producto de alto riesgo, y el carácter de minorista debía llevar al supuesto contrario: a desaconsejar la inversión.

Para completar el argumento reproduciremos parte de la reciente sentencia del TJUE de 30-5-2013 dice: 49. Mediante su primera cuestión, el tribunal remitente pregunta si el artículo 4, apartado 1, punto 4, de la Directiva 2004/39 debe interpretarse en el sentido de que el hecho de ofrecer un contrato de permuta a un cliente para cubrir el riesgo de variación del tipo de interés de un producto financiero que dicho cliente ha suscrito es un servicio de asesoramiento en materia de inversión, tal como se define en dicho precepto.

50. A este respecto, hay que recordar de inmediato que, cuando una empresa de inversión presta asesoramiento en materia de inversión a un cliente, dicha empresa debe llevar a cabo la evaluación prevista en el artículo 19, apartado 4, de dicha Directiva.

51. Con arreglo al artículo 4, apartado 1, punto 4, de la Directiva 2004/39 , el asesoramiento en materia de inversión consiste en la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a los instrumentos financieros.

52. El concepto de 'recomendaciones personalizadas' que figura en ese precepto se precisa en el artículo 52 de la Directiva 2006/73 , con arreglo al cual, concretamente, se entenderá que una recomendación es 'personalizada' si se dirige a una persona en su calidad de inversor o posible inversor y si se presenta como conveniente para esa persona o se basa en una consideración de sus circunstancias personales. No forman parte de este concepto las recomendaciones divulgadas exclusivamente a través de canales de distribución o destinadas al público.

53. Se desprende de los preceptos citados en los dos apartados anteriores que la cuestión de si un servicio de inversión es un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en qué consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente.

54. A falta de precisiones en la resolución de remisión respecto a la forma en que los contratos de permuta de que se trata en el litigio principal fueron ofrecidos a Genil 48 y a CHGV, corresponde al tribunal remitente apreciar el posible carácter personalizado de las recomendaciones en relación con dichos contratos, atendiendo a los criterios enunciados en el artículo 52 de la Directiva 2006/73 y, por lo tanto, la necesidad o no de que la empresa de inversión de que se trate lleve a cabo la evaluación prevista en el artículo 19, apartado 4, de la Directiva 2004/39 .

55. Por lo tanto, procede responder a la primera cuestión que el artículo 4, apartado 1, punto 4, de la Directiva 2004/39 debe interpretarse en el sentido de que el hecho de ofrecer un contrato de permuta financiera a un cliente con objeto de cubrir el riesgo de variación del tipo de interés de un producto financiero que ha suscrito dicho cliente es un servicio de asesoramiento en materia de inversión, tal como se define en dicho precepto, siempre que la recomendación relativa a la suscripción de ese contrato de permuta se dirija a dicho cliente en su calidad de inversor, que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público'.

Tan largo periplo ha sido necesario para dejar claro el nivel de exigencia del deber de información en cuanto hito fundamental y esencial en la formación libre del consentimiento.

Creemos que esa información fue catastrófica para los clientes, por sesgada e incompleta, y altamente rentable para BANKIA.

SEPTIMO.- Segundo motivo del recurso: Cumplimiento por BANKIA de sus obligaciones: el deber de información. (III) MIFID

La S.T.S. de 20-1-2014 , aunque se ceñida a un swaps, si puede ser interesante para el caso que nos ocupa dice: 'Evaluación de la conveniencia y de la idoneidad. Además, las entidades financieras deben valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, para precisar qué tipo de información ha de proporcionársele en relación con el producto de que se trata, y en su caso emitir un juicio de conveniencia o de idoneidad.

La entidad financiera debe realizar al cliente un test de conveniencia, conforme a lo previsto en el art. 79bis. 7 LMV (RCL 1988, 1644; RCL 1989, 1149 y 1781 ) ( arts. 19.5Directiva 2004/39/CE ), cuando se prestan servicios que no conllevan asesoramiento. Se entiende por tales, los casos en que el prestatario del servicio opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada. Este test valora los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con la finalidad de que la entidad pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera. Esta evaluación debe determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión ofertado o demandado, para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa. Como aclara el Art.73 RD 217/2008, de 15 de febrero (RCL 2008, 407), se trata de cerciorarse de que el cliente 'tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o el servicio de inversión ofertado o demandado'.

Esta 'información relativa a los conocimientos y experiencia del cliente incluirá los datos enumerados a continuación, en la medida en que resulten apropiados a la naturaleza del cliente, a la naturaleza y alcance del servicio a prestar y al tipo de producto o transacción previsto, incluyendo la complejidad y los riesgos inherentes:

a) Los tipos de instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que está familiarizado el cliente.

b) La naturaleza, el volumen y la frecuencia de las transacciones del cliente sobre instrumentos financieros y el periodo durante el que se hayan realizado.

c) El nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes' ( Art. 74 RD 217/2008, de 15 de febrero ).

Contrariamente a lo que entiende el recurrente, estas exigencias propias del test de conveniencia son menores que cuando debe valorarse la idoneidad del producto conforme al art. 79bis. 6 LMV ( Art. 19.4Directiva 2004/39/CE ). El test de idoneidad opera en caso de que se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras mediante la realización de una recomendación personalizada. La entidad financiera que preste estos servicios debe realizar un examen completo del cliente, mediante el denominado test de idoneidad, que suma al test de conveniencia (conocimientos y experiencia) a un informe sobre la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) del cliente, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan.

Para ello, especifica el Art. 72 RD 217/2008, de 15 de febrero , las entidades financieras 'deberán obtener de sus clientes (...) la información necesaria para que puedan comprender los datos esenciales de sus clientes y para que puedan disponer de una base razonable para pensar, teniendo en cuenta debidamente la naturaleza y el alcance del servicio prestado, que la transacción especifica que debe recomendarse (...) cumple las siguientes condiciones:

a) Responde a los objetivos de inversión del cliente. En este sentido, se incluirá, cuando proceda, información sobre el horizonte temporal deseado para la inversión, sus preferencias en relación a la asunción de riesgos, su perfil de riesgos, y las finalidades de la inversión.

b) Es de tal naturaleza que el cliente puede, desde el punto de vista financiero, asumir cualquier riesgo de inversión que sea coherente con sus objetivos de inversión (...).

c) Es de tal naturaleza que el cliente cuenta con la experiencia y los conocimientos necesarios para comprender los riesgos que implica la transacción (...).'

Es cierto que se entregaron las condiciones generales de la prestación de servicios de inversión, y el folleto de emisión de las participaciones que nos ocupan, pero dudamos seriamente que, dada la formación de la actora, pudiera entender dichos documentos, y hacerse una idea clara de donde invertía sus ahorros.

Su lenguaje y extensión no están al alcance de un cliente como la actora, no acostumbrada a desenvolverse en ámbitos financieros, y más aun si vemos la secuencia de fechas; todo se firma el mismo día.

En 25-5-2009 se suscriben las preferentes, se entregan las advertencias de riesgo, las condiciones generales de inversión, y el folleto de la emisión, y el test MIFID.

El trato de los intereses del cliente como si fueran propios del banco, se omitió deliberadamente, y esa norma de conducta obligaba a no seguir con la operación.

Parece que la entrega de documentación, en la que se informa al cliente de los riesgos derivados del producto, es más un mero trámite para conseguir la firma del cliente, que un acto en el que el comercial recabe la información necesaria para saber si el cliente, sabía lo que estaba firmando o si, por el contrario, creía firmar un producto similar.

El test de conveniencia realizado es, por calificarlo suavemente, un sarcasmo.

Contiene las siguientes cuatro preguntas: 1) sobre 'los conocimientos sobre la variedad de productos y funcionamiento de los mercados financieros', figurando como respuesta una 'X' en el apartado b) 'Entiendo la terminología', 2) sobre 'la naturaleza y características operativas de los activos de renta fija' y figura una 'X' en el apartado c) 'Conozco los aspectos necesarios', 3) al interrogar sobre los conocimiento y entendimiento 'de las variables que intervienen en la evolución del producto como son' 'la naturaleza de las Deuda Perpetua o Participaciones Preferentes' 'El comportamiento de la renta fija y las inversiones de bajo riesgo del entorno Euro' figura, como respuesta, una 'X' en el apartado c) 'Conozco el funcionamiento general de estas variables', y por último 4) al preguntarle si 'Ha realizado inversiones en los dos últimos años en emisiones de renta fija' figura una 'X' en el apartado b) 'Si', concluyéndose que el resultado del test es 'CONVENIENTE' al tener conocimientos y experiencia necesarios para comprender y, en consecuencia, contratar en este momento o en el futuro, las siguientes familias de productos: 'Renta fija participaciones preferentes y renta fija sencilla' y termina indicando 'La realización del presente test no supone asesoramiento personalizado al cliente, sino una evaluación de su experiencia y conocimientos, para valorar si son suficientes para comprender los riesgos del producto sobre el que el test se realiza'.

Resulta muy dudoso que la actora conociera el sentido de sus preguntas, por lo que debemos entender que solamente se ha intentado cubrir una formalidad sin indagar realmente los conocimientos que tuviera el cliente para poder valorar y comprender todos los riesgos y características del producto y además debemos añadir que las preguntas realizadas no aseguraban que pudiese comprender los riesgos de las participaciones preferentes, ya que las mismas tienen características de renta fija pero también de renta variable y solo se interroga por las primeras y no se comprueba cual es el conocimiento del cliente sobre otros factores que influyen en la evolución de las participaciones preferentes como la liquidez y el riesgo de crédito.

Con estas ideas nos basta para concluir que el test MIFID de conveniencia realizado es inocuo, mera formalidad hueca de sentido que no puede perjudicar al cliente.

Como decíamos más arriba, las pautas interpretativas suministradas por la C.N.M.V. Después de la suscripción de las preferentes que nos ocupan no hacen más que contribuir a dibujar un panorama, ya de por si depresivo para el derecho del cliente.

La comparación del test de conveniencia practicado con lo que dice la GUÍA DE ACTUACIÓN PARA EL ANÁLISIS DE LA IDONEIDAD Y LA CONVENIENCIA, publicada por la C.N.M.V. en 17-6-2010 vemos que el test de autos no resiste la más suave de las criticas

En conclusión, el actor firma lo que su banco de toda la vida le pone por delante, y como consumidor y cliente merecía algo más de respeto. El respeto absoluto por el dinero ajeno, típico de los leales y honorables banqueros, no se cumplió en este caso, ni en otros muchos de preferentistas.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, de 14-2-2013 proclamaba: 'como decíamos en la sentencia de esta Sección 19ª que nos está sirviendo de apoyo para dar respuesta a un supuesto idéntico como el contemplado en los presentes a autos- 'que si a un cliente se le hace ver que la inversión tiene carácter perpetuo, que existirán dificultades extremas en la recuperación del principal, y que puede perder, incluso, la inversión realizada, no se lanza, sin más, desde la situación de jubilado, a adquirir las repetidas participaciones preferentes; por más que se entregue ficha del producto o tríptico resumen o documento resumen de riesgos, pues es evidente que quien pretende vender un producto, como la participación preferente, es consciente, de antemano, de la dificultad de su colocación ante la incertidumbre que el propio producto financiero comporta. Luego aun cuando se hubiesen entregado todos los documentos que expresa la parte demandante, siempre, sería insuficiente la repetida información, porque no se trasladó al cliente, inexperto financiero, los riesgos, que luego se vieron plasmados en la realidad, de la adquisición de las participaciones preferentes, cuando Caja Madrid había iniciado ya la andadura de la insolvencia'

Causa sonrojo pensar que en 29-5-2009 se firman las preferentes y muy pocos días después; en junio de 2009 MoodyŽs Investor Service ya había puesto en revisión la calificación de Cajamadrid, sin que en autos conste que se informara al cliente de la rebaja de la calificación crediticia, se le explicaran sus consecuencias, y se le informara del plazo para ejercer sus derechos derivados de la rebaja de calificación.

Podemos concluir que mas que información hubo desinformación consciente, perfectamente planificada, y rigurosa y eficazmente ejecutada.

OCTAVO.- Tercer motivo del recurso: El error (I)

La falta de información precisa y concreta por parte de BANKIA, junto con el desconocimiento del consumidor del producto financiero son circunstancias suficientes e inequívocas para determinar el error invalidarte. A este respecto, se pronunció la reciente Sentencia de la Corte Federal Alemana, de 22 de marzo de 2011, (BGH XI ZR 33/10 , Deutsche Bank/Ille Papier Service), que declaró: 'El banco debe informar claramente al cliente de que el perfil de riesgo/oportunidades entre los participantes de la apuesta de tipos de interés no es equilibrado... También deberá garantizar, en el caso de un producto tan complejo, que el cliente tenga sustancialmente la misma información y el mismo conocimiento que su banco asesor con respecto al riesgo del negocio, dado que solo así le es posible adoptar una decisión autor responsable sobre si quiere aceptar la apuesta de tipo de interés que se ofrece... Los beneficios de una parte constituyen el reflejo inverso de las pérdidas de la otra parte, por lo que la demandada, como banco asesor, se encuentra en un grave conflicto de intereses'.

El art. 4:103 de los Principios de Derecho Europeo de Contratos (PECL), viene siendo utilizado por la Sala 1ª del Tribunal Supremo como texto interpretativo de las normas vigentes en esta materia en nuestro Código civil (entre otras, STS, Sala 1ª, 17 diciembre 2008 ), reconociendo tal precepto el derecho de las partes de anular el contrato cuando haya sufrido un error como consecuencia de la información facilitada por la otra parte, siempre que la parte inducida a error no hubiera celebrado el contrato en caso de haber obtenido una información adecuada, y es claro que en nuestro caso la mercantil actora no hubiera celebrado el contrato de swap de haber conocido que podía sufrir una pérdida económica relevante, como así finalmente ha sido.

Se trata por tanto de establecer quién debe asumir el riesgo de la inexactitud, decantándose los PECL por imputar tal riesgo al contratante que facilitó la información errónea, en nuestro caso, a la entidad demandada.

Obsérvese que el concepto de error que ofrecen los PECL ha sido recogido en la Propuesta de Modernización del Código Civil en materia de Obligaciones y Contratos elaborada por la Sección de Derecho Civil de la Comisión General de Codificación (Boletín de Información del Ministerio de Justicia, Año LXIII enero 2009), y así el Art.1298CC presenta la siguiente redacción: '1. El contratante que en el momento de celebrar el contrato padezca un error esencial de hecho o de derecho, podrá anularlo si concurre alguna de las circunstancias siguientes:

1. º Que el error hubiera sido provocado por la información suministrada por la otra parte.

2. º Que esta última hubiera conocido o debido conocer el error y fuere contrario a la buena fe mantener en él a la parte que lo padeció.

3. º Que la otra parte hubiera incidido en el mismo error. Hay error esencial cuando sea de tal magnitud que una persona razonable y en la misma situación no habría contratado o lo habría hecho en términos sustancialmente diferentes en caso de haber conocido la realidad de las cosas.3 Los contratos no serán anulables por error cuando sea inexcusable y cuando la parte que lo padeció, de acuerdo con el contrato, debía soportar el riesgo de dicho error...'.

NOVENO.- Segundo motivo del recurso: El error (II)

A la hora de juzgar el error invalidarte seguiremos la doctrina de la S.T.S. de 12-11-2010 : 'Dice el art. 1266 CC que 'para que el error invalide el consentimiento debe recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo'. La doctrina ha venido sosteniendo que el error consiste en una representación equivocada de la realidad que produce la realización de un acto jurídico que de otra forma no se hubiese llevado a cabo o se hubiese realizado en otras condiciones. En muchas sentencias, que pueden resumirse en la de 11 diciembre 2006 , se ha exigido que para que el error pueda invalidar el consentimiento, con el efecto de que produzca la anulación del contrato en el que concurre, '(...)es preciso, además, que el error no sea imputable al interesado, en el sentido de causado por él -o personas de su círculo jurídico-, (...), y que sea excusable, entendiéndose que no lo es cuando pudo ser evitado por el que lo padeció empleando una diligencia media o regular, requisito éste que no consta expresamente en el Código civil, pero lo viene exigiendo la jurisprudencia como un elemental postulado de buena fe(...)'.

Habla el Tribunal Supremo de ' representación equivocada de la realidad ', de que ' el error no sea imputable al interesado', o que ' sea excusable ' en el sentido de no haber sido evitado a pesar de emplear una diligencia media o regular.

En el presente caso, la representación equivocada es evidente, porque mientras el cliente pretende contratar un producto sencillo de renta fija, lo que al final le hace firmar el Banco es un producto complejo, de naturaleza de inversión.

Por otro lado, esa visión distorsionada no es imputable al cliente, que no tiene ante sí otra cosa que a BANKIA que lleva sus pequeños ahorros, ni más información cualificada que los folletos de la emisión incomprensibles para el.

Mas que información hay desinformación consciente y sistemáticamente administrada por la entidad recurrente, y la realidad social del tiempo en que vivimos Art. 3 C.C . es bastante elocuente, como lo manifiestan hechos notorios (en cuanto ofrecidos por los medios de comunicación).

Recientemente hemos visto que, en España, alguna entidad financiera de Galicia pedía perdón por el error de haber comercializado ciertos productos entre sus clientes particulares, sin suficientes conocimientos financieros, causándoles graves problemas.

Hay un sentir común en la sociedad occidental de que en el ámbito de las finanzas se ha abusado de la confianza de los ciudadanos, y de los clientes pergeñando productos complejos y oscuros y ofreciéndolos a través de una información incompleta y seductora.

En ese caldo de cultivo es lógico que la voluntad de los clientes, como en el presente caso, se vea condicionada y viciada a la hora de contratar hasta el punto de que esa voluntad sea inexistente por irreal la base en que se asienta.

La sentencia citada más arriba del TJUE de 30-5-2013 , también respondía a la cuestión de si la ausencia del test MIFID acarreaba la nulidad del contrato y dice: '56. Mediante sus cuestiones segunda y tercera, que procede examinar conjuntamente, el tribunal remitente pregunta, en esencia, cuáles son las consecuencias contractuales que debe conllevar la inobservancia, por parte de una empresa de inversión que ofrece un servicio en materia de inversión, de las exigencias de evaluación previstas en el artículo 19, apartados 4 y 5, de la Directiva 2004/39 .

57. A este respecto, procede señalar que, si bien el artículo 51 de la Directiva 2004/39 prevé la imposición de medidas o de sanciones administrativas a las personas responsables de una infracción de las disposiciones aprobadas para aplicar dicha Directiva, ésta no precisa que los Estados miembros deban establecer consecuencias contractuales en caso de que se celebren contratos que no respeten las obligaciones derivadas de las disposiciones de Derecho interno que transponen el artículo 19, apartados 4 y 5, de la Directiva 2004/39 , ni cuáles podrían ser esas consecuencias. Pues bien, a falta de normas sobre la materia en el Derecho de la Unión, corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro regular las consecuencias contractuales de la inobservancia de dichas obligaciones, respetando los principios de equivalencia y efectividad (véase, en este sentido, la sentencia de 19 de julio de 2012, Littlewoods Retail y otros, C-591/10 , Rec. p. I-0000, apartado 27 y jurisprudencia citada).

58. Por lo tanto, procede responder a las cuestiones segunda y tercera que corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro regular las consecuencias contractuales que deben derivarse de la inobservancia, por parte de una empresa de inversión que ofrece un servicio de inversión, de las exigencias de evaluación establecidas en el artículo 19, apartados 4 y 5, de la Directiva 2004/39 , respetando los principios de equivalencia y efectividad.

Ahora bien, en nuestro Derecho el error que invalida el consentimiento ha de ser grave. Tiene que recaer, como dispone el artículo 1.266 CC , ' sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo'., y desde ese punto de vista estamos de acuerdo con el Juez de Instancia

En este caso, los datos objetivos expuestos más arriba; mala práctica bancaria, e inexistencia de información adecuada son suficientes.

Insiste BANKIA en que el actor no leyó la documentación entregada, y nosotros nos preguntamos cómo puede leerse antes de la firma, una documentación compleja, no asequible para un profano, y que se entrega el mismo momento de la firma y en unidad de acto.

Por último no podemos dejar de citar la S.T.S. de 20-1-14 , que aunque se está refiriendo a un swap, resulta relevante: Nos dice: 'Incumplimiento de los test adecuación e idoneidad. Sobre la base de la apreciación legal de la necesidad que el cliente minorista tiene de conocer el producto financiero que contrata y los concretos riesgos que lleva asociados, y del deber legal que se impone a la entidad financiera de suministrar a dicho cliente una información comprensible y adecuada sobre tales extremos, para salvar la asimetría informativa que podía viciar el consentimiento por error, la normativa MIFID impone a la entidad financiera otros deberes que guardan relación con el conflicto de intereses en que incurre en la comercialización de un producto financiero complejo y, en su caso, la prestación de asesoramiento financiero para su contratación'.

En el primer caso, en que la entidad financiera opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada, la entidad debe valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, y evaluar si es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión que va a contratar, mediante el denominado test de conveniencia. En el segundo, si el servicio prestado es de asesoramiento financiero, además de la anterior evaluación, la entidad debería hacer un informe sobre la situación financiera y los objetivos de inversión del cliente, para poder recomendarle ese producto, por medio del llamado test de idoneidad.

En un caso como el presente, en que el servicio prestado fue de asesoramiento financiero, el deber que pesaba sobre la entidad financiera no se limitaba a cerciorarse de que el cliente minorista conocía bien en qué consistía el swap que contrataba y los concretos riesgos asociados a este producto, sino que además debía haber evaluado que en atención a su situación financiera y al objetivo de inversión perseguido, era lo que más le convenía.

En caso de incumplimiento de este deber, lo relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación, en atención a los intereses del cliente minorista que contrata el swap, como si al hacerlo tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo. La omisión del test que debía recoger esta valoración, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo.'

DECIMO.- Tercer motivo del recurso : El error (III)

La concurrencia de error es evidente.

Por un lado el sistema de comercialización de las preferentes en el que el cliente deja de serlo, para pasar a ser una cosa; un objeto de negocio, al que hay que manipular hasta la saciedad para conseguir los objetivos marcados.

Por otro, el perfil del cliente que es presa fácil de los manejos de la sociedad en la que confía ciegamente, sin que pueda mínimamente saber; ni siquiera sospechar o intuir, que es lo que contrata.

Hemos podido conocer el argumentario suministrado por BANKIA a sus comerciales, y confirma las sospechas que había en la opinión pública. Proceso masivo de engaño a los clientes fuera cual fuera su condición, cultura, estado, y volumen de sus ahorros, y en momentos en que la estabilidad financiera de Cajamadrid empezaba a ser cuestionable.

Se instrumentó un proceso de cosificación del cliente, que dejaba de ser sujeto para ser objeto, sobre el que volcar las necesidades financieras de Cajamadrid.

Causa sonrojo ver como en la portada, y se repite al pie de todas sus páginas, que es documento confidencial que no puede estar a la vista de los clientes.

Su contenido es el de una loa constante y continua de las bondades del producto, sin un solo resquicio que permita intuir su naturaleza y riesgos.

Ese argumentario en manos de un comercial medianamente hábil, hace el producto irresistible a los ojos de un cliente medio, presa fácil, no familiarizado con la terminología ni el lenguaje financiero, y al que le parece muy bien obtener una rentabilidad mayor que los productos clásicos de ahorro, y más cuando se los ofrece una entidad como Cajamadrid, que en aquellos momentos gozaba del favor del público que ignoraba la autentica situación financiera de Cajamadrid.

El proceso de cosificación del cliente llega a niveles alarmantes. También hemos podido conocer el documento que fijaba los objetivos de marketing y producción que, por ejemplo, para las oficinas grandes se fijaba en 50.000€ diarios, se desglosándose incluso por rangos de edad y titularidad de otros productos.

Las quejas no se hicieron esperar, y en 17-4-2010 la C.N.M.V. ordenó a Cajamadrid revisar su proceso de comercialización, y aunque no es el caso de autos, entre las críticas figuraba una muy dura: se había llegado a insistir en la venta del producto a pesar de test de conveniencia negativos.

Para cerrar el circulo la C.N.M.V. insistía en su informe de 11-2-2013 sobre los problemas de conflicto de intereses en al case de operaciones de preferentes vendidas de forma opaca en el mercado interno de Cajamadrid.

UNDECIMO.- Irrelevancia del resultado económico, el perfil del cliente y su experiencia inversora...

Es cierto que el actor tenia participaciones preferentes de Endesa, pero la respuesta a estos casos la da la C.N.M.V. que en su GUÍA DE ACTUACIÓN PARA EL ANÁLISIS DE LA IDONEIDAD Y LA CONVENIENCIA de 17-6-2010 , al referirse a la experiencia inversora previa dice: ' 2.4 Experiencia inversora previa.

Para ser por sí misma relevante en el análisis de conveniencia sin tener en cuenta otra información, se considera que la experiencia previa debe cumplir, a la vez, con todos los requisitos que se detallan a continuación:

1) Que las posiciones vivas o las operaciones previas se refieran exactamente a los mismos instrumentos financieros, o a otros distintos pero similares a aquéllos, en cuanto a su naturaleza y riesgos.

Es decir que el cliente haya operado previamente sobre un tipo de instrumento si no igual, de características y riesgos similares al producto de que se trate. Un conjunto de instrumentos similares en cuanto a su naturaleza y riesgos podríamos denominarlo 'familia de instrumentos', concepto que ya vienen utilizando diversas entidades como se ha constatado en las actuaciones de supervisión.

A mayor complejidad y riesgos potenciales se incrementa la dificultad de que haya otros instrumentos similares al analizado, es decir el número de instrumentos en las familias se irá reduciendo, conforme estas incluyan niveles de riesgo y complejidad mayores.

Así, productos de elevada complejidad y riesgo, por ejemplo, un bono estructurado referenciado a la evolución de diferentes valores de renta variable, en el que el importe a recibir a su vencimiento depende de la evolución de éstos, pudiendo ser el resultado de la inversión importantes ganancias pero también pérdidas importantes del principal invertido, dificulta

Encontrar otro tipo de instrumentos de naturaleza similar y con los mismos tipos de riesgos.

Adicionalmente es razonable que la experiencia previa de un cliente en una determinada familia pueda estimarse suficiente para considerar conveniente una operación sobre un instrumento perteneciente a otra familia diferente, siempre que los riesgos y complejidad de aquélla permita razonablemente pensar que el cliente puede comprender los riesgos y naturaleza de ésta.

En cualquier caso, resulta imprescindible la correcta clasificación de los diferentes instrumentos comercializados en el ámbito de la conveniencia en diferentes familias homogéneas en cuanto a su naturaleza y riesgo.

2) Que la experiencia previa se fundamente en una serie de operaciones y no en una operación aislada. Se puede considerar suficientes dos o más operaciones previas, cuando las mismas supusieron que el cliente asumiese una posición en un instrumento financiero, o simplemente que el cliente mantenga al menos dos posiciones vivas en el instrumento o las haya mantenido durante el periodo analizado'.

A la vista de texto parece que no se dan las circunstancias como para estimar que la tenencia anterior de Preferentes de Endesa sea suficiente.

Con respecto de la irrelevancia económica tampoco estamos de acuerdo. Se partía de un señuelo envenenado, contratado en la creencia de que se adquiría un producto similar a un plazo fijo, y la realidad era la contratación de un producto complejo, peligroso, y que ponía, como así ha sido, en grave riesgo los ahorros de un cliente, y en un momento en que la solvencia de Cajamadrid empezaba a estar en entredicho.

DUODECIMO.- Quinto motivo del recurso: La infracción de las normas administrativas

No podemos aceptar que por ser normativa administrativa la infringida ello no pueda conducir a la declaración de nulidad del contrato suscrito.

Como indica la sentencia la S.T.S. de 22-12- 2009 'no es aceptable la afirmación de la parte recurrente en el sentido de que la infracción de normas administrativas no puede dar lugar a la nulidad de un contrato, pues esta Sala, en aplicación del artículo 6.3 CC , invocado como infringido, tiene declarado que cuando, analizando la índole y finalidad de la norma legal contrariada y la naturaleza, móviles, circunstancias y efectos previsibles de los actos realizados, la normativa administrativa resulta incompatible con el contenido y efectos del negocio jurídico deben aplicarse las pertinentes consecuencias sobre su ineficacia o invalidez ( STS de 25 de septiembre de 2006 ) y no es obstáculo a la nulidad que la prohibición administrativa no tenga carácter absoluto ( STS de 31 de octubre de 2007 ).'

Ahora bien como las infracciones cometidas corren parejas con el deber de información, y por tanto con el conocimiento que tenían los demandantes del producto cuando dieron la orden de suscripción de las obligaciones preferentes también podemos llegar a la nulidad.

Por lo expuesto, en nombre de S.M. EL REY, y por la autoridad que el pueblo nos confiere.

Fallo

DESESTIMAMOSel recurso de apelación articulado por la representación procesal de BANKIA S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 68 de los de esta Villa, en sus autos Nº 294/13 de fecha catorce de marzo de dos mil catorce, aclarada y completada por autos de veintiséis de marzo de dos mil catorce y de veinticuatro de abril del mismo año .

CONFIRMAMOSíntegramente dicha resolución, e IMPONEMOSlas costas de esta alzada al apelante.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia cabe la interposición de recurso de casación y/o recurso extraordinario por infracción procesal, conforme a lo dispuesto en los artículos 477 y 469 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en la Oficina num. 1036 de la entidad Banco Santander S.A., con el número de cuenta 2649-0000-12-0420-14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe

En Madrid, a dieciséis de diciembre de dos mil catorce.

DILIGENCIA:Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.