Sentencia Civil Nº 423/2014, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 1169/2012 de 12 de Junio de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCION SEXTA
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚM. CINCO DE MALAGA
JUICIO DE DIVORCIO NÚM. 789/10
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL NÚM. 1169/12
SENTENCIA Nº 423/14
ILMAS. SRAS.
Presidente
DOÑA INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO
Magistradas
DOÑA SOLEDAD JURADO RODRÍGUEZ
DOÑA NURIA A. ORELLANA CANO
En la ciudad de Málaga a doce de junio dos mil catorce.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio de
Divorcio nº 789/10, procedente del Juzgado de Primera Instancia núm. Cinco de Málaga, seguidos a instancia
de Dña. Justa , representada en el recurso por la Procuradora Dña. Teresa Garrido Sánchez y defendida por
la Letrada Dña. Regina Gómez Sánchez, contra D. Adolfo , representado en el recurso por el Procurador Don
José Carlos González Fernández y defendido por la Letrada Dña. Victoria Baro Domínguez; pendientes ante
esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por el demandado contra la sentencia dictada
en el citado juicio, en el que ha intervenido el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. Cinco de Málaga dictó sentencia de fecha 21 de febrero de 2012 en el juicio de Divorcio núm. 789/10, del que este rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así: ' FALLO.- Estimar la demanda de divorcio interpuesta por D/ª Justa contra D/. Adolfo , y en consecuencia debo acordar y acuerdo la disolución del matrimonio por divorcio de los expresados con todos los efectos legales, acordando como medidas definitivas las siguientes: Primera.- La guarda y custodia de los hijos menores comunes se atribuye a la madre quedando la titularidad y ejercicio de la patria potestad compartida entre ambos progenitores. Este ejercicio conjunto supone que las decisiones importantes relativas a los menores serán adoptadas por ambos progenitores de mutuo acuerdo y en caso de discrepancia resolverá el Juzgado conforme al trámite previsto en el artículo 156 del Código Civil . A título indicativo son decisiones incluidas en el ámbito de la patria potestad las relativas a las siguientes cuestiones: a) Cambio de domicilio del menor fuera del municipio de residencia habitual y traslado al extranjero, salvo viajes vacacionales.

b) Elección inicial o cambio de centro escolar.

c)Determinación de las actividades extraescolares o complementarias.

d) Celebraciones sociales y religiosas de relevancia (bautismo, primera comunión y similares en otras religiones).

e) Actos médicos no urgentes que supongan intervención quirúrgica o tratamiento médico de larga duración o psicológicos.

Se reconoce al progenitor no custodio el derecho a obtener información sobre la marcha escolar de los menores y a participar en las actividades tutoriales del centro. Igualmente podrá recabar información médica sobre los tratamientos de sus hijos.

Segunda.- Dada la edad de los menores, éstos se relacionarán con el padre cuando lo acuerden libremente padre e hijos.

Tercera.- El uso y disfrute de la vivienda que hasta ahora ha sido el domicilio familiar así como de sus anejos (trastero y aparcamiento) si existiesen se atribuye a la madre e hijos. Los gastos corrientes de suministros (agua, luz,...etc.) así como de comunidad serán abonados por quien ocupa la vivienda. El IBI se abonará por mitad entre las partes.

Cuarta.- Se fija como pensión alimenticia en favor de los hijos menores la cantidad mensual de 400 euros, desde el 1 de julio de 2.010 abonando los atrasos a razón de 150 euros mensuales, que deberá ingresar el padre dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente o libreta de ahorro que el cónyuge designe ante este Juzgado. Dicha cantidad se incrementará o disminuirá conforme a las variaciones del Índice General de Precios al Consumo (I.P.C.), actualizándose anualmente de forma automática.

Los gastos extraordinarios que genere el menor tales como médicos no cubiertos por la Seguridad Social, profesores de apoyo y similares serán abonados por mitad entre los padres.

Quinta .- El préstamos hipotecario que grava la vivienda familiar será abonado al 50% por los cónyuges, computándose la aportación del esposo como contribución a las cargas del matrimonio Cada parte abonará sus propias costas.'(sic)

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia se formuló recurso de apelación por el Procurador D. Jose Carlos González Fernández en nombre y representación de D. Adolfo , del que se dio traslado al Ministerio Fiscal y a la otra parte litigante, presentado el primero escrito de oposición al recurso, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba y no considerarse necesaria la celebración de la vista, previa deliberación de la Sala el 21 de Abril de 2014, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª SOLEDAD JURADO RODRÍGUEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en la anterior instancia fija en 400 euros mensuales la pensión alimenticia a cargo del progenitor no custodio y a favor de los dos hijos del matrimonio, lo que fundamenta en que, dadas las edades de los hijos (16 y 12 años respectivamente en el momento de iniciarse el procedimiento) dicha cantidad se ha de considerar de mera subsistencia y en que, como se resolvió en el auto de medidas provisionales dictada el 22 Octubre de 2010, los ingresos del padre ascienden a unos 1.300 # mensuales (pensión mas nómina) mas otros que obtiene en la economía sumergida. Este pronunciamiento es objeto de impugnación por el recurrente a fin de que se cuantifique la obligación alimenticia para los dos hijos en 275#5 # mensuales, lo que fundamenta en interpretación errónea de los artículos 91, 93 y 142 y ss. CC pues en el juicio quedó acreditado que el demandado cobraba exclusivamente una pensión de 478#32 # mensuales pues había sido despedido del trabajo y había agotado la prestación por desempleo. Este motivo recurrente procede ser rechazado al ser erróneo su planteamiento jurídico ya que la Sala Primera del Tribunal Supremo señala en la sentencia de 1 de marzo de 2001, 'la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el artículo 39.1 de la Constitución Española que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia' y, al mismo tiempo, que una cosa es la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora tanto de derechos como de obligaciones paterno-filiales - artículos 110 y 154.1 y concordantes del Código Civil-, y otra muy distinta es la institución de los alimentos entre parientes - artículos 142 y siguientes del Código Civil-, que prescinde para su regulación de toda noción de limitación de edad, sustentada en base a presupuestos tales como la relación conyugal o de parentesco, la necesidad del alimentista y la disponibilidad pecuniaria por parte del alimentante, teniendo su fundamento en la solidaridad familiar dentro de la escala fijada en el artículo 143 del Código Civil. El caso de litis se encuentra en el primero de estos supuestos legales, siendo de aplicación el citado artículo 110: 'el padre y la madre, aunque no ostenten la patria potestad están obligados a velar por los hijos menores y a prestarles alimentos', recogiéndose en el 154.1 dentro de los deberes de la patria potestad el de alimentar a los hijos menores, ya sean procreados dentro o fuera del matrimonio, deber éste que, por tanto, deriva del hecho mismo de la filiación y que, en suma, pasa por constituir una prestación más amplia que la contenida en el artículo 143 del Código Civil, disponiendo sobre este particular la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 16 de julio de 2002, con cita en la paradigmática de 5 de octubre de 1993, que 'una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina que lo dispuesto en los artículos 146 y 147 del Código Civil sólo sea aplicable a alimentos debidos a consecuencia de la patria potestad ( artículo 154.1 del Código Civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad', correspondiendo la determinación de la cuantía al Juez o Tribunal sentenciador, cuyo criterio no pueden sustituir las partes eficazmente con el suyo propio - T.S. 1ª SS. de 24 de mayo y 16 de noviembre de 1974-. Sentado lo anterior, de un nuevo examen de las actuaciones, las alegaciones que formula y documentos que aporta la ahora parte apelante durante el procedimiento arrojan una situación económica confusa de aquel, y así, si bien ha quedado acreditado que percibe una pensión de la Seguridad Social de 484#47 # mensuales, no ha quedado probado que haya cesado de trabajar además por cuenta ajena, tal como quedó acreditado y reconocido en sede de medidas provisionales, reconociendo en el acto del juicio que usa y disfruta de un vehículo y una motocicleta, por lo que, en definitiva, si bien no han quedado acreditados cuales sean los reales ingresos del recurrente, lo que sí ha quedado acreditado es que son superiores a los que alega, y esta situación ha de dilucidarse conforme a las normas de la carga de la prueba del artículo 217 LEC, al establecer que cuando el tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión del pleito, desestimará las pretensiones de la parte que correspondía probar esos hechos que permanezcan inciertos, y para la aplicación de esta norma el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes. En el caso enjuiciado, no cabe duda de que correspondía al ahora recurrente acreditar cual fuera su capacidad económica (hecho que permanece incierto) y era la única parte que tenía la disponibilidad probatoria para acreditarlo, de forma que la falta de prueba sobre ese extremo solo puede perjudicar al que pudo fácilmente aportarla y no lo hizo, máxime cuando están en juego cubrir las necesidades mas básicas de los dos hijos menores.



SEGUNDO.- Consta en las actuaciones que el 26 de Enero de 2004 se otorgó escritura pública en la que los ahora litigantes modificaron su régimen de gananciales por el de separación de bienes (f. 5) y que el 27 de Abril de 2004 la esposa adquiere con carácter privativo la vivienda que constituye el domicilio familiar, no obstante, el préstamo hipotecario sobre dicho inmueble se hizo a favor de ambos cónyuges en escritura pública otorgada el 14 de Abril de 2005, como también fueron beneficiarios ambos de la ampliación del préstamo suscrita el 3 de Junio 2009 (f. 54 de la pieza de medidas provisionales), en consecuencia, no siendo este procedimiento de divorcio el adecuado para dilucidar las anteriores cuestiones ( STS 28 Marzo 2011), debe confirmarse la medida adoptada en la sentencia de instancia al establecer que el préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar será abonado al 50% por ambos cónyuges, pues con ello la sentencia se limita a declarar que el préstamo se devuelva conforme al título en el que, como se ha indicado, ambos excónyuges figuran como prestatarios y en consecuencia ambos vienen obligados a devolverlo. Procede en cambio la estimación del recurso en cuanto al pago del IBI correspondiente a dicho inmueble al tratarse de una obligación exclusivamente a cargo del titular de la vivienda que en este caso solo la ostenta la exesposa, siendo ajeno el demandado a dicha obligación.



TERCERO.- De acuerdo a lo establecido en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cuando sean estimadas las pretensiones de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación,

Fallo

:Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Jose Carlos González Fernández en nombre y representación de D. Adolfo , con revocación parcial de la sentencia dictada el 21 de Febrero de 2012 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Málaga en los autos de Divorcio nº 789/10, debemos absolver y absolvemos a dicho recurrente del pago del IBI correspondiente al inmueble que constituyó el domicilio familiar, confirmándola en el resto de sus pronunciamientos, sin hacer expresa condena de las costas causadas en esta instancia.

Así por ésta, nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN: Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª SOLEDAD JURADO RODRÍGUEZ, constituida en Audiencia Pública en la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Málaga, en el día de su fecha. Doy fe.-