Sentencia Civil Nº 423/2014, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 4, Rec 1018/2012 de 28 de Julio de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmos. /as Sres. /as

SALA Presidente

D./Dª. EMMA GALCERÁN SOLSONA

Magistrados

D./Dª. JUAN CARLOS SOCORRO MARRERO

D./Dª. MARGARITA HIDALGO BILBAO (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria, a 28 de julio de 2014.

SENTENCIA APELADA DE FECHA: 19 de septiembre de 2012

VISTO, ante la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial, el recurso de apelación admitido a la parte demandante , en los reseñados autos, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 9 de Las Palmas de Gran Canaria de fecha 19 de septiembre de 2012 , seguidos a instancia de D. Javier , como parte apelante en esta alzada, representado por la procuradora doña Ana Teresa Kozlowski Betancor y dirigido por la Letrada doña Mª de los Ángeles Ramos Guillen, contra el BANCO SANTANDER S.A., como parte apelado en esta alzada, representado por el Procurador don Francisco Javier Pérez Almeida y dirigido por el Letrado don Javier Gilsanz Usunaga.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Sr. Juez titular del Juzgado de 1ª Instancia nº 9 de Las Palmas de G.C. se dictó sentencia, de fecha 19 de septiembre del 2.012 , en los autos de Juicio Ordinario 270-2012 en cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así:

QUE DESESTIMANDO TOTALMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales doña ANA TERESA KOZLOSKI BETANCOR en nombre y representación de don Javier , debo ABSOLVER y ABSUELVO a la entidad BANCO SANTANDER, S.A., de los pedimentos que se venían haciendo en su contra.

Condeno al pago de las costas procesales a la parte demandante.

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes, se interpuso contra la misma recurso de apelación en tiempo y forma por la parte demandante, admitiéndose el recurso, la parte contraria se opuso al mismo, elevándose los autos a la Audiencia y correspondiendo a esta Sección por turno de reparto, se formó el correspondiente rollo y se turnó Ponencia. No habiéndose propuesto prueba en esta alzada, sin necesidad de celebración de vista, se acordó que por la Magistrada ponente Dª MARGARITA HIDALGO BILBAO, se dictara la correspondiente resolución, señalándose día para la votación y fallo del recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta apelación se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El demandante, D. Javier , interpone demanda de nulidad de los contratos firmados por las partes el 16-10-2.003, teniendo previsto su vencimiento el 28 de abril de 2.017 solicitando al propio tiempo el reintegro de las cantidades recibidas por la entidad demandada en la suma de 16.756,82 € de la que se puede descontar la suma de 220,60 €.

En los autos del juicio ordinario se dictó sentencia por la que se desestimaba la demanda que, en ejercicio de la acción de nulidad y reintegro de la cantidad formuló la representación procesal de D. Javier contra la entidad BANCO SANTANDER formulándose por la demandante el correspondiente recurso de apelación. Al que se opone la demandada

SEGUNDO.- La sentencia de instancia estimó la excepción de caducidad de la acción Conforme al artículo 1.301 del Código civil , la acción de nulidad 'solo durará cuatro años', tiempo que empezará a correr en los casos de 'error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato'. Consideró la instancia que ese plazo de cuatro años ha de contarse desde la fecha de celebración del contrato, 16-10-2.003, de modo que cuando se presenta la demanda el 23 de febrero de 2012 ya ha transcurrido, estando caducada la acción.

No puede compartirse el criterio del juzgador de instancia. Declara la STS, Civil, de 11 de junio de 2003, Recurso 3166/1997 :

'Dispone el art. 1301 del Código Civil que en los casos de error, o dolo, o falsedad de la causa, el plazo de cuatro años, empezará a correr, desde la consumación del contrato, norma a la que ha de estarse de acuerdo con el art. 1969 del citado Código . En orden a cuando se produce la consumación del contrato, dice la sentencia de 11 de julio de 1984 que 'es de tener en cuenta que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad del contrato de compraventa, con más precisión por anulabilidad , pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones ( sentencias, entre otras, de 24 de junio de 1897 y 20 de febrero de 1928), y la sentencia de 27 de marzo de 1989 precisa que 'el art. 1301 del Código Civil señala que en los casos de error o dolo la acción de nulidad del contrato empezará a correr 'desde la consumación del contrato'. Este momento de la 'consumación' no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar, como acertadamente entendieron ambas sentencias de instancia, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes ', criterio que se manifiesta igualmente en la sentencia de 5 de mayo de 1983 cuando dice, 'en el supuesto de entender que no obstante la entrega de la cosa por los vendedores el contrato de 8 de junio de 1955, al aplazarse en parte el pago del precio, no se había consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó....'. Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia; la sentencia de 24 de junio de 1897 AP de Madrid afirmó que 'el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo', y la sentencia de 20 de febrero de 1928 dijo que 'la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó'.

Y añade que:

Tal doctrina jurisprudencial ha de entenderse en el sentido, no que la acción nazca a partir del momento de la consumación del contrato, sino que la misma podrá ejercitarse hasta que no transcurra el plazo de cuatro años desde la consumación del contrato que establece el art. 1301 del Código Civil

En el caso de autos, tratándose de un contrato de tracto sucesivo, en el que las prestaciones de las partes se cumplen o ejecutan durante su período o plazo de vigencia, es patente que la consumación del contrato no se produjo en el momento de su celebración (16-10-2.003), sino que tuvo lugar con el agotamiento de las prestaciones de las partes, esto es, al final de la duración pactada, el 28 de abril de 2.017. Este fue, por tanto, el día inicial del plazo de caducidad ( dies a quo), no habiendo caducado la acción cuando se presenta la demanda En consecuencia, ha de estimarse el recurso, desestimándose la excepción de caducidad de la acción.

TERCERO.- El actor funda su demanda en falta de información del producto, alegando que se le explico que era un seguro, la existencia de error como vicio del consentimiento y el incumplimiento de diversa normativa bancaria.

Así las cosas ha de ser examinada la prueba, pues cada supuesto, de solicitud de nulidad de un swap, pese a las analogías, en relación a la naturaleza jurídica y normas de aplicación, tienen diferentes matices a los efectos de estimar que se ha producido el error en que se ampara la solicitud de nulidad, ya que, ha de regir el principio de conservación de los contratos válidos y eficaces prima facie.

Para ello es preciso recordar la doctrina del T.S. entre otras la Sentencia de 11 de diciembre de 2006 , interpretadora del error en el consentimiento ( art. 1265 del CC ) que invalida el contrato para lo que es exigible que recaiga en la esencia de la cosa o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubieran dado motivo a celebrarlo.

Por tanto, para que se aprecie error es preciso, que sea esencial, y que no sea imputable a quien lo padece y no haya podido ser evitado adoptando la mínima diligencia.

CUARTO.- El banco considera que ha facilitado al cliente suficiente información sobre el producto por los claros términos del propio contrato, el mismo se contrato como consecuencia de la suscripción de un crédito hipotecario por importe de 180.303,63 €, nunca se le dijo que era un contrato de seguro, que el formato del contrato tiene carácter autoexplicativo, y no ha clasificado al cliente pues esta obligación solo viene impuesta desde 2.008.

El artículo 79 bis, apartado 7, de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores (redacción vigente cuando se suscribió el contrato, antes de la reforma introducida por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que entró en vigor el 21/12/2007), dispone:

'Cuando se presten servicios distintos de los previstos en el apartado anterior, la empresa de servicios de inversión deberá solicitar al cliente, incluido en su caso los clientes potenciales, que facilite información sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado, con la finalidad de que la entidad pueda evaluar si el servicio o producto de inversión es adecuado para el cliente.

Cuando, en base a esa información, la entidad considere que el producto o el servicio de inversión no sea adecuado para el cliente, se lo advertirá. Asimismo, cuando el cliente no proporcione la información indicada en este apartado o ésta sea insuficiente, la entidad le advertirá de que dicha decisión le impide determinar si el servicio de inversión o producto previsto es adecuado para él.

Las advertencias previstas en este apartado se podrán realizar en un formato normalizado.'

Basta leer el precepto para comprender que el banco faltó a sus obligaciones de información esenciales, infracción grave siempre, pero más cuando, como es el caso, se proyecta sobre un producto financiero complejo, de alto riesgo (así lo han considerado tanto el Servicio de Reclamaciones del Banco de España como la Comisión Nacional del Mercado de Valores), lejos de la simplicidad que le pretende atribuir el banco demandado. Que se trata de un producto financiero complejo no admite discusión, pues lo declara la ley: el artículo 79 bis de la LMV dispone:

No se considerarán instrumentos financieros no complejos:

ii) los instrumentos financieros señalados en los apartados 2 a 8 del artículo 2 de esta Ley;

En esa enumeración aparecen mencionadas las permutas financieras de tipos de interés, a las que, por tanto, se les atribuye la consideración legal de 'instrumentos financieros complejos'.

Las características de la permuta financiera de tipos de interés 'pueden ser comprendidas en todo su alcance entre un tipo de clientela inversora habituada a la contratación de este tipo de productos ', pero no es este el caso de D. Javier , medico de profesión y sin ser inversor de alto riesgo habitual.

No basta, por tanto, remitirse a la simple lectura del contrato, como si fuera suficiente para comprender el funcionamiento del producto (complejo) y las consecuencias económicas que pueden derivarse de él en función de la evolución de los tipos de interés. Precisamente porque el propio contrato no basta para entender el riesgo que implica, como tampoco las supuestas informaciones verbales que se dicen ofrecidas al cliente, es por lo que la ley establece (artículo 79 bis) determinadas prevenciones dirigidas a que la entidad financiera se asegure de que el producto es adecuado al perfil del cliente. Decía ese precepto en la redacción vigente al contratar que la entidad ' deberá solicitar al cliente (...) que facilite información sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado, con la finalidad de que la entidad pueda evaluar si el servicio o producto de inversión es adecuado para el cliente', de modo que, si no es adecuado, ' se lo advertirá'. Y no consta que el banco demandado cumpliese estas prevenciones.

Lo que se exige al banco es que ' Toda información dirigida a los clientes, incluida la de carácter publicitario, deberá ser imparcial, clara y no engañosa ' (artículo 79 bis, 2, de la LMV), que proporcione al cliente, y ' de manera comprensible, información adecuada sobre la entidad y los servicios que presta; sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión; (...) y sobre los gastos y costes asociados de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa ' (artículo 79 bis, 3, LMV). Por tanto, nada eximía al banco de cumplir estas normas, que ya estaban vigentes en 2003, de modo que no ha sido la incorporación de la normativa MIFID a nuestro ordenamiento la única fuente que ha regulado la información que debe ofrecerse a los clientes de entidades financieras.

Es claro que en el caso de autos no se ofreció al cliente una información como la indicada, que ha de ser completa y permitir que el cliente conozca los riesgos que asume con el contrato.

QUINTO.- Alega Banco que el demandante va contra sus propios actos cuando, habiendo aceptado liquidaciones positivas, a su favor, pretende luego rechazar las negativas.

Sin embargo, no hay contradicción alguna en pedir la nulidad del contrato por vicio del consentimiento, que se solicita, como es lógico, a partir de cuando el contratante descubre o es consciente del error padecido; este error afecta a todo el contrato, tanto a las liquidaciones positivas como a las negativas, y todas ellas deberán ser reintegradas. La recepción del importe de la liquidación positiva para el cliente no es un acto propio de este del que se pueda deducir la consecuencia que pretende el banco; no supone más que la normal ejecución del contrato en un momento en el que no se ha descubierto el error padecido.

.- El error sufrido por D. Javier al contratar la permuta financiera objeto de este proceso cumple los requisitos exigidos por la jurisprudencia para dar lugar a la anulación del contrato.

Siguiendo la STS de 21 de noviembre de 2012, Recurso num. 1729/2010 :

'Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta - sentencias 114/1985, de 18 de febrero , 295/1994, de 29 de marzo , 756/1996, de 28 de septiembre , 434/1997, de 21 de mayo , 695/2010, de 12 de noviembre , entre muchas -. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.'

'Dispone el artículo 1266 del Código Civil que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer - además de sobre la persona, en determinados casos - sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo - sentencias de, 4 de enero de 1982 , 295/1994 , de 29 de marzo, entre otras muchas -, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato - artículo 1261, ordinal segundo, del Código Civil -. Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones - respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato - que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa'.

'Las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos - sentencias de 8 de enero de 1962 , 29 de diciembre de 1978 y 21 de mayo de 1997 , entre otras'.

'El error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia - sentencias de 4 de enero de 1982 , 756/1996, de 28 de septiembre , 726/2000, de 17 de julio , 315/2009 , de 13 de mayo - exige tal cualidad, no mencionada en el artículo 1266, porque valora la conducta del ignorante o equivocado, negando protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida'.

La defectuosa e incompleta información proporcionada por BANCO SANTANDER a D. Javier las características de la permuta financiera que suscribía, los riesgos que implicaba y el coste económico que, en definitiva, podría tener que asumir dieron lugar a un error sustancial y excusable de la demandante sobre la realidad del contrato que suscribía.

Alega BANCO SANTANDER en su recurso que el cliente hubiera podido evitar el error con una diligencia mínima, señalando que el error es excusable pues 'basta con que el contratante se entere de lo que contrata' y debe entenderse 'según las reglas del criterio humano que nadie es tan ingenuo como para firmar sin saber lo que firma', alegaciones frente a las que hemos de remitirnos a lo expuesto anteriormente, sin perjuicio de reiterar que la simple lectura del contrato no sirve para entenderlo adecuadamente, para comprender el mecanismo de funcionamiento del swap (no basta consignar los tipos de interés que se aplicarán, sino que es preciso recoger ejemplos significativos para que el cliente conozca qué importes puede ganar y qué importes puede llegar a perder; lo mismo en cuanto al importe a abonar por la cancelación anticipada; por ejemplo, mediante los cuadros informativos). No deja de ser inadmisible que el propio contratante (el banco) que ha incumplido su obligación de informar al cliente aduzca que este podría haber evitado su error leyendo el contrato y que, por haberlo firmado, necesariamente había de conocer lo que firmaba, pues con ello elude cuanto se ha expuesto y silencia el incumplimiento por el banco de las normas de conducta que imponía, e impone aún más en la actualidad, la Ley del Mercado de Valores.

SEXTO.- De acuerdo con lo expuesto, procede estimar el recurso, lo que conduce a la estimación de la demanda, procediendo declarar la nulidad del contrato (anulación ) por haber padecido la parte actora, hoy apelante, error al contratarlo ( artículos 1.265 y 1.300 del Código civil ). A tenor del artículo 1.303 del Código civil EDL 1889/1 , ' Declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses ', lo que impone que las partes deberán restituirse recíprocamente las cantidades entregadas en ejecución del contrato, más los respectivos intereses legales desde la fecha de cada entrega. Como ya se apuntó, esta restitución afecta a todas las liquidaciones realizadas al amparo del contrato, no solo a las que resultaron negativas para la actora D. Javier .

Siendo el total de la condena 16.536, 12 €, cantidad que se vera incrementada con los intereses legales desde la reclamación judicial, que a partir de la fecha de la sentencia de instancia serán los previstos en el art. 576 de la LEC

SEPTIMO.- Al estimarse el recurso, no procede hacer imposición de las costas causadas por el mismo ( artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Las costas de primera instancia han de imponerse a la parte demandada ( artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil

Fallo

1º.- ESTIMANDO el recurso de apelación formulado por la Procuradora de los Tribunales doña ANA TERESA KOZLOWSKI BETANCOR en nombre y representación de D. Javier , contra la sentencia de fecha 19 de SEPTIEMBRE del 2.012 , dictada por el Juzgado de Instancia nº 9 de Las Palmas de G.C., en el juicio ordinario 270-2012 SE REVOCA la misma quedando de la siguiente redacción:

QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales doña ANA TERESA KOZLOWKIS BETANCOR en nombre y representación de D. Javier frente a BANCO SANTANDER, declaro la nulidad de los contratos MARCO de OPERACIONES FINANCIERAS y la CONFIRMACIÓN de permuta financiera de tipos de interés, firmados por las partes el 16-10-2.003 y condeno a la demandada al pago a la actora de 16.536, 12 €, cantidad que devengara el interés legal desde la reclamación judicial que a partir de la fecha de la sentencia de instancia serán los previstos en el art. 576 de la LEC , Condenando a la demandada a pagar las costas de este juicio.

2º.- No se imponen las costas de la apelación a ninguna de las partes.

Llévese certificación de la presente resolución al rollo de esta Sala y notifíquese a las partes, y con certificación de la misma, devuélvanse los autos al Juzgado de Procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. /as Sres. /as Magistrados /as que la firman y leída por el/la Ilmo. /a Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario/