Sentencia Civil Nº 423/2015, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 452/2015 de 09 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA. SECCIÓN PRIMERA

ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. LEHEN SEKZIOA

AVENIDA GASTEIZ 18-2ª planta - C.P./PK: 01008

Tel.: 945-004821

Fax / Faxa: 945-004820

NIG PV / IZO EAE: 01.02.2-14/012024

NIG CGPJ / IZO BJKN :01.059.42.1-2014/0012024

A.p.ordinario L2/E_A.p.ordinario L2 452/2015-C

O.Judicial origen /Jatorriko Epaitegia: UPAD Civil - Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Vitoria-Gasteiz / Zibileko ZULUP - Gasteizko Lehen Auzialdiko 1 zenbakiko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario 873/2014 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: BANCO SANTANDER, S.A.

Procuradora/Prokuradorea:IRATXE DAMBORENEA AGORRIA

Abogado/a / Abokatua: JAVIER GILSANZ USUNAGA

Recurrido/a / Errekurritua: SEÑALIZACIONES DEL POZO S.L.

Procurador/a / Prokuradorea: IGNACIO SANCHIZ CAPDEVILA

Abogado/a/ Abokatua: IGNACIO MARCELINO

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. Dª. Mercedes Guerrero Romeo, Presidenta, D. Íñigo Madaria Azcoitia y D. Edmundo Rodríguez Achutegui, Magistrados, han dictado el día nueve de noviembre de dos mil quince,

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 423/15

En el recurso de apelación civil, Rollo de Sala nº 452/15, procedente del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Vitoria-Gasteiz, Autos de Juicio Ordinario nº 873/14 promovido porBANCO SANTANDER, S.A.,dirigido por el Letrado D. Javier Gilsanz Usunaga, y representado por la Procuradora Dª Iratxe damborenea Agorria, frente a la sentencia nº 101/15 dictada en fecha 8 de mayo de 2015 , siendo parte apelada laSEÑALIZACIONES DEL POZO, S.L.dirigida por el Letrado D. Ignacio Marcelino y representada por el Procurador D. Iñaki Sanchiz Capdevila, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Íñigo Madaria Azcoitia.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Vitoria-Gasteiz se dictó sentencia nº 101/15 cuyoFALLOes del tenor literal siguiente:

'Que, ESTIMANDO la demanda presentada por SEÑALIZACIONES DEL POZO, se declara la nulidad de los siguientes contratos: contrato marco de operaciones financieras firmado el 2 de junio de 2004; confirmación de permuta financiera de tipos de interés firmado el 29 de septiembre de 2006, swap bonificado reversible media referencia 43521; confirmación de permita financiera de tipos de interés firmado el 20 de septiembre de 2007 swap de tipos de interés con opción de conversión unilateral y con cap con knock out referencia 150645; confirmación de permuta financiera de tipos de interés firmado el 20 de junio de 2008 swap ligado a inflación; y en consecuencia, SE CONDENA a ambas partes a la restitución recíproca entre las partes de las prestaciones que hubiesen sido objeto de los mismos.

Sin expresa imposición de costas.'.

SEGUNDO.-Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación deBANCO SANTANDER, S.A.,recurso que se tuvo por interpuesto con fecha 29/6/15, dándose el correspondiente traslado a la contraparte por diez días para oponerse al recurso o, en su caso impugnar la sentencia, presentando la representación deSEÑALIZACIONES DEL POZO, S.L.escrito oposición al recurso planteado de contrario, elevándose seguidamente, los autos a esta Audiencia Provincial con emplazamiento de las partes.

TERCERO.- Comparecidas las partes y recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala, con fecha 9/9/15 se mandó formar el correspondiente Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia, por providencia de 8/10/15 se señaló para deliberación, votación y fallo el día 13 de octubre de 2015.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO.-Infracción art. 1301 del Código Civil . Caducidad de la acción.

Delimitando el efecto jurídico de los hechos objeto de autos a una cuestión de anulabilidad, por error en el consentimiento, y por tanto afectados por el plazo del art. 1301 del Código Civil , debemos señalar que la propia configuración de las operaciones financieras, en el ámbito de un contrato marco de 2 de junio de 2004, dentro del cual se concretan las operaciones realmente vinculantes y generadoras de derechos y obligaciones mutuos, revela su enlace y vinculación en la sucesión contractual, de tal suerte que pueden considerarse un único contrato, pues al contrato suscrito el 29 de septiembre de 2006, liquidado a coste 9.074'95 euros compensados con saldos positivos, le sustituyó el firmado el 20 de septiembre de 2007, al cual se unió el suscrito el 20 de junio de 2008, y ambos fueron cancelados el 27 de octubre de 2010, con un coste total para la demandante de 208.307'20 euros. Con lo cual la acción de nulidad deberá computarse desde tal fecha, teniendo en cuenta que el mencionado art. 1301 del Código Civil establece como término inicial el de la 'consumación' del contrato.

Así lo pone de relieve la S.TS. de 11 de junio de 2003 , cuando expresa que el cómputo se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones ( sentencias, entre otras, de 24 de junio de 1897 y 20 de febrero de 1928 ), y la sentencia de 27 de marzo de 1989 resalta como el art. 1301 del Código Civil expresa que en los casos de error o dolo la acción de nulidad del contrato empezará a correr 'desde la consumación del contrato'.

El momento de la 'consumación' no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes, criterio que se manifiesta igualmente en la sentencia de 5 de mayo de 1983 , en un supuesto de precio aplazado. En otros supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia. Así la sentencia de 24 de junio de 1897 afirmó que 'el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo', y la sentencia de 20 de febrero de 1928 dijo que 'la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó'.

Por todo ello debemos entender que la demanda presentada en el mes de septiembre de 2014 lo fue dentro del referido plazo, computado desde el momento en que la demadante tuvo pleno conocimiento de los perjuicios económicos consumados e irremediables que la suscripción de los productos financieros le había causado y de la realidad de su auténtica naturaleza, desviada de lo realmente ofertado y ajena a la representación que el Sr. Benigno se había hecho sobre su finalidad y riesgos.

En este sentido la S.TS. de 12 de enero de 2015 , citada por ambas partes, ratifica la jurisprudencia expuesta cuando resalta lo siguiente:

'...en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

Doctrina que no deroga la antes mencionado, simplemente establece el conocimiento y conciencia plena del error como límite mínimo para el inicio del cómputo, lo cual, en el supuesto de autos no se puede tener por acontecido sino en el momento de la última liquidación, que es cuando realmente se pone de relieve en toda su amplitud el efecto perjudicial y claramente contrario a las expectativas que la propia demandada generó, induciendo el error y manteniendo a la demandante en el mismo con nuevas nuevas ofertas, que propiciaron la suscripción de los dos últimos 'swap', en perjuicio de la demandante.

SEGUNDO.- Arts. 1265 y 1266 del Código Civil . Error esencial y excusable.

Como hemos reiterado en otras sentencias de esta Sala, así las dictadas en los rollos nº 141 y 277/13 , el fundamento de la acción de nulidad contractual, ejercitada en la demanda, encuentra justificación jurídica en la invocación del error, como vicio del consentimiento, determinante de la nulidad, en los términos deducibles de los arts. 1265 , 1266 y 1300 del Código Civil .

Para que el error invalide el consentimiento deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fue objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo. Además el error para determinar la nulidad del contrato no ha de ser imputable al interesado y debe ser excusable.

Sobre el error en el consentimiento, en relación con los contratos de permutas financieras, la S.TS. de 21 de noviembre de 2012 , con cita de otras, sienta unas pautas interpretativas que básicamente se contraen a recordar la doctrina jurisprudencial consolidada sobre el error vicio y resalta los aspectos de hechos que deben soportar su aplicación. Concretamente expone los siguientes:

Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.

Es lógico que un elemental respeto a la palabra dada 'pacta sunt servanda' imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado. Al fin, el contrato constituye el instrumento jurídico por el que quienes lo celebran, en ejercicio de su libertad -autonomía de la voluntad-, deciden crear una relación jurídica entre ellos y someterla a una 'lex privata' (ley privada) cuyo contenido determinan. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos.

En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

Para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato. Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones -respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato- que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa.

Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias - pasadas, concurrentes o esperadas- y que es en consideración a ellas que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses.

Las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos. Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquellas, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano.

El error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente segura, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre un futuro más o menos próximo con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia.

El error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia exige tal cualidad, no mencionada en el artículo 1266, porque valora la conducta del ignorante o equivocado, negando protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.

El grado de diligencia exigible a los contratantes no consta expresamente regulado en el Código Civil, pero sí es graduable, conforme viene exigiendo la jurisprudencia, bajo los postulados de la buena fe, arts. 7.2 y 1.258 del Código Civil , y la ponderación de la circunstancias. Éstas han de valorarse desde la concreta relación y posición de las partes con lo que es el objeto del contrato, tanto desde la perspectiva de la cuestiones de hecho relevantes, como desde los postulados legales que en su caso impongan a las partes singulares obligaciones de diligencia.

En el supuesto de autos no podemos eludir, como postulado jurídico, la normativa reguladora de la contratación y servicios de inversión, a la cual se refiere la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, por la que se modifica la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores e incorpora al Derecho español la Directiva 2004/39/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, relativa a los mercados de instrumentos financieros, especialmente el art. 79 bis de la ley 24/1988 . Normativa que establece los estrictos requerimientos exigibles a las entidades que prestan servicios de inversión en cuanto a la forma en la que ofrecen, asesoran o informan la venta de productos financieros. Más en concreto desde el RD 629/93 y la Ley 24/88, art. 5.3 del Anexo I, se establecía la obligación de informar a la clientela de forma clara, correcta, precisa, suficiente, y entregada a tiempo, para evitar su incorrecta interpretación, y en particular: 'hacer hincapié en los riesgos que cada operación conlleva'. Por tanto podemos sentar que el nivel de exigencia que impone a la demandada la carga de cumplir con las obligaciones previas a la formación de la voluntad de la actora y al otorgamiento del consentimiento, es la medida del posible error correlativo inducido en la voluntad de ésta, tanto sobre el producto en sí mismo, como en el conjunto de las relaciones financieras concernidas.

Normas que si bien no se encontraba vigente en su totalidad en la fecha de todos los contratos de autos, sí lo estaba el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los Mercados de Valores y Registros obligatorios, cuya exposición de motivos pone de relieve que con objeto de contribuir a la transparencia de los mercados y a la protección de los inversores, así como de disponer de una ordenación más completa de las relaciones entre éstos y las entidades que actúan en los mercados de valores, se desarrollan en este Real Decreto las previsiones que la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, contiene en sus arts. 38 , 44 , 78 y 86 , estableciéndose las normas de conducta de los intervinientes en los mercados de valores y las normas que rigen las relaciones entre clientes y entidades en las operaciones contratadas por ambos. Entre éstas, las condiciones que, en aras de una mayor claridad, deben cumplir las órdenes sobre valores, las normas fundamentales sobre los registros obligatorios que las entidades receptoras de órdenes sobre cualesquiera valores deben mantener y los documentos que servirán de soporte a las relaciones entre clientes y entidades.

Sobre la base de tan estricta regulación debe valorarse la situación de las relación de autos, pues el error invocado se encuentra en la esencia de las obligaciones, que debe cumplir la entidad financiera de inversión, de tal suerte que si la actora adquirió una idea equivocada y sustancialmente desviada de la que realmente representa el producto contratado, podemos concluir que ese desconocimiento no le es imputable, ni siquiera por omisión, al existir una obligación legal positiva que impone a la entidad financiera la carga de asegurarse no sólo la idoneidad del producto y su adecuación a lo que realmente quiere el cliente, sino también que el cliente comprende en su integridad la operación, con sus consecuencias.

En definitiva la entidad debe asegurarse que se cumplen los precedentes requerimientos para ejecutar o llevar a efecto la contratación del producto. La cuestión de la información y conocimiento del contenido efectos y riesgos del contrato no es meramente formal, pues se requiere que el cumplimiento de las normas sobre la protección e interés de los clientes sea eficaz y conste que efectivamente se llegó a comprender en todos sus efectos el mecanismo y consecuencias del contrato. Por ello si en dicho contrato se descubre un claro desequilibrio, es que efectivamente no se ha explicado o no se ha entendido en toda su expresión. Más si añadimos que en esa información y asesoramiento al cliente se debe incluir la previsión y expectativas de los mercados y de los tipos de interés, y sin embargo no consta una expresa información en ese particular, ni una objetiva y razonable previsión o expresión de las expectativas de evolución de los mercados financieros e intereses en el periodo de duración de los contratos.

La recurrente menciona la jurisprudencia que establece la necesidadad de una interpretación restrictiva en materia de nulidad contractual y considera no justificada en el supuesto de autos la concurrencia de los requisitos referidos a la esencialidad, excusabilidad y nexo causal, necesarios para apreciar el error vicio del consentimiento. Menciona asimismo la jurisprudencia deducida de las SS.TS. 21 de noviembre de 2012 , 29 de octubre de 2013 y 17 de febrero de 2014 , para concluir que la sentencia de instancia vulnera la Jurisprudencia relacionada con la esencialidad.

Argumentos que deben se rechazados pues como resulta de los hechos, que en la sentencia de instancia se tienen por probados, la falta de información y la infracción de las normas antes referidas se muestra patente y diáfana, siendo la conducta de la demandada la causante directa y responsable de la desviada formación de la voluntad de la actora.

La demandada contrató unos productos que en nada sevían de ajuste en las flutuaciones de las cargas financieras. Si tal era el propósito y la causa que las partes incorporaron al contrato, la demandad debió justificar que efectivamente, el funcionamiento del Swap en cada momento, tenía un reflejo en esas posiciones financieras. La pericial pone de relieve que existía un manifiesto desequilibrio en la primera suscripción, agravado en la siguiente que la sustituyó.

El error se revela esencial si afecta precisamente a una cobertura de los riesgos de fluctuación de los tipos de interés, que realmente no era tal. Del mismo modo la aleatoriedad por sí misma no es la razón última del error apreciado. Lo es en cuanto sus efectos no se distribuyen de forma equilibrada, cuando la demandada sugirió e indujo la suscripción de un producto financiero en el cual integraba ventajosamente sus propios intereses.

Por tanto el riesgo no era la esencia del contrato, pues precisamente lo vendido pretendía compensar en todo momento los efectos de las fluctuaciones sobre las cargas financieras.

Reiteramos que la excusabilidad del error viene condicionada desde la objetividad del análisis de la absoluta falta de prueba sobre una eventual cualificación de la demandada y sus representantes en la actividad inversora y conocimiento de productos financieros complejos, cual los swaps de autos, que ni siquiera conocen en profundidad el empleado del banco, que en el interrogatorio reconoce la imposibilidad de explicar determinados aspectos, cual es el mecanismo de cálculo de la liquidación anticipada.

Nada se sabe de quién y cómo se informó al suscribir el primer Swap en el año 2006, y en los posteriores la entidad, por medio de su empleado, considera que la demandante tiene suficientes conocimiento. La demandada no alcanza a probar ninguna otra fuente o información que pudiera haber recibido la actora. Es más, como asimismo se tiene por probado, la actora carece de cualquier tipo de actividad de tipo inversor y menos de alto riesgo especulaivo. Es más no consta que la propia demandada, cual le impone el diligente cumplimiento de sus obligaciones, no realizó una razonable valoración del perfil de la demandante y del ajuste de los swaps de autos a sus necesidades, que en modo alguno eran especulativas, lo que abona la manifestación de que la actora por medio de su representante adquirió la convicción contractual de que los productos financieros cubrían eventuales perjuicios derivados de la fluctuación de los tipos de interés en las carga financieras derivadas de su actividad industrial.

La demandada por medio de sus empleados es quien toma la iniciativa para sugerir la suscripción de swap, bajo la aseveración convincente de que con ello se asegura la estabilidad de las cargas financieras ante el riesgo de posibles fuctuaciones de los tipos de interés.

Como resalta el informe pericial del Sr. Emiliano , el banco calcula el precio de cancelación conforme a las expectativas que publica la Agencia Reuterts, datos de los que dispone en todo momento, pero traslada al cliente, folio 144. Tampoco consta que conforme a datos objetivos sobre previsiones se reflejaran distintos escenarios para ilustrar convenientemente a la actora.

En el contrato consta que una partes no ha sido asesorada por la otra, lo que equivale a reconocer que la demandada no cumplió con sus obligaciones en relación con la contratación de productos complejos.

La cancelación se liquida mediante la proyección de las previsiones de evolución de los índices hasta el vencimiento. Índices, tipo de interés de referencia e inflacción, sobre los que el banco tiene previsiones fiables que no descubre al cliente.

La explicación, a falta de otra razonable, es el resultado de tales proyecciones y previsiones en relación con la estructura de cada uno de los productos vendidos. El cliente siempre tiene una posición de desventaja. El perito pone de relieve que el cliente limita su ganancia al 0'40%, 0'50% o 0'75% como mucho y en muy pocos escenarios. En cambio en la mayoría de los escenarios se podían esperar pérdidas cuantiosas de hasta el 4'48% en los dos primeros swaps, con nocional del 300.000 euros, y algo menos del 3'65% en el ligado a la inflacción, con nocional de 400.000 euros. Cantidades nocionales que aparecen totalmente arbitrarias y no se relacionan con capital alguno cuyos costes financieros se pretende proteger. Considera en definitiva que las previsiones de evolución de los tipos de referencia que el banco necesariamente conocía, no se comunicaron al cliente y, además, las previsiones claramente eran desfavorables a las posiciones de éste.

A ello podemos añadir que la demandada no justifica cuál o cuáles eran los beneficios correlativos en las cargas financieras de la empresa y si realmente uno y otros se compensaban razonablemente.

La S.TS. de 15 de septiembre de 2015 , en un supuesto semejante al de autos, reconoce el error en relación con el coste de cancelación, razonando al respecto que el defecto de información sobre el cálculo del coste de cancelación del Swap no determina por sí la existencia de error vicio en su contratación, sino que dependerá de que las circunstancias concurrentes pongan en evidencia el carácter esencial del defecto de representación sobre el coste de cancelación, en atención sobre todo a la cuantía del coste y su razonable imprevisibilidad para el cliente; esto fue lo que aconteció en la contratación del cuarto contrato, ya que el coste era muy elevado y era comprensible que el cliente (para quien el conocimiento del mismo era relevante a la hora de contratar) se viera sorprendido, pues difícilmente podía haberse representado de antemano una penalización tan onerosa. Circunstancia que concurre en el supuesto de autos a la vista de la liquidación exigida y abonada tras la cancelación,

TERCERO.-Valoración de la prueba. Documental, interrogatorio, pericial y testifical. Infracción de los arts. 316 , 326 y 376 LEC .

En el siguiente motivo la recurrente cuestiona la valoración de la prueba hecha por la Juzgadora de instancia, que considera errónea.

Como hemos puesto de relieve en numerosas sentencia, el uso que haya hecho la Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, únicamente debe ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio, por no existir el imprescindible soporte probatorio de cargo, o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador «a quo» de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada. Así lo rfieren las SS.TC. de 17 de diciembre de 1985 , 23 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 , 2 de julio de 1990 , 4 de diciembre de 1992 y 3 de octubre de 1994 .

Sólo cabe revisar la apreciación hecha por el Juez de la prueba practicada en su presencia en la medida en que aquella no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el mismo tuvo con exclusividad y, en consecuencia, el juicio probatorio sólo será contrastable por vía de recurso en lo que concierne a las inducciones realizadas por el Juez «a quo», de acuerdo con las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y de los conocimientos científicos, examinando su razonabilidad y respaldo empírico, pero no en lo relativo a la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos por el Juzgador, teniendo en cuenta si tales inferencias lógicas han sido llevadas a cabo por el órgano judicial de forma arbitraria, irracional o absurda, es decir, si la valoración de la prueba ha sido hecha mediante un razonamiento que cabe calificar de incongruente o apoyado en fundamentos arbitrarios, como aquellos que aplican criterios contrarios a los preceptos constitucionales, S.TC. de 1 de marzo de 1993 y S.TS. de 29 de enero de 1990 , 26 de julio de 1994 y 7 de febrero de 1998 .

Supuestos que no se dan en el caso de autos, donde la Juzgadora hace una razonada y razonable valoración de la prueba en orden a sentar las bases sobre las que se sustenta la prueba del error padecido, su esencialidad, excusabilidad y nexo causal que permite reprochar a la demandada la causa del error.

Con independencia de la imprecisión que consta en la sentencia de instancia en la identificación de la persona que realmente contrató en nombre de la actora, y la referencia a D. Geronimo como administrador, cuando realmente era administrativo en el empresa, lo cierto es que ni D. Hilario ni ningún otro representante de Señalizaciones del Pozo, S.L. consta fuera informado conveninetemente, conforme a la normativa antes mencionada, en relación con las suscripciones de los swaps de autos. Es más, como ya hemos puesto de relieve, se llega incluso a reconocer que tras el primer contrato, del que no consta quien informó al cliente, se dió prácticamente por supuesto el conocimiento del producto en las sucesivas suscripciones. Con lo cual la erronea referencia personal en que incurre la sentencia no se muestra como un hecho relevante, pues lo que realmente transciende de la prueba es que no se acredita que la entidad transmitiera la información transparente, completa, entendible y anticipada, suficiente para asegurarse de que el cliente entendía con plenitud el alcance del contrato.

La recurrente hace una amplia referencia a la prueba documental consistente en los contratos firmados, sin embargo no consta que el representante de la actora hiciera una lectura completa de los mismos y que adquiriera con ello conocimiento suficiente de su contenido, efectos y riesgos. La entidad demandada se debió asegurar que éso era así, no puede reprochar negligencia al cliente cuando precisamente en su propia y singular obligación de diligencia la que le impone garantizar la efectividad de la información. Y no solo éso, además debió rechazar la contratación si efectivamente tenía conciencia de que el cliente desconocía o se formó una idea equivocada de lo que realmente firmaba.

Por ello la transcendencia de la información deducida del propio documento contractual, si no consta su explicación y la adecuación de lo ofertado a lo que realmente desea el cliente, la sugerente oferta de la propia demandada se muestra insuficiente y equívoca pues tampoco se explica en dicha información cuál es la previsión que el propio banco maneja sobre las previsiones técnicas y márgenes privisibles en la evolución de los tipos de referencia, tanto de interés como de inflacción, en el periodo de vigencia de los contratos, y su proyección incluso en supuestos de cancelación anticipada.

En cualquier caso los cuadros que se reflejan en el contrato, a los que se refiere la recurrente, hablan de escenarios explicativos del funcionamiento del producto, pero no enlazan esa información con las previsiones de futuro y su reflejo claro en los márgenes razonables de los escenarios más extremos.

La Juzgadora de instancia hace una razonable valoracion de la prueba testifical, en concreto la deducida del testimonio del Sr. Leandro , empleado de la demandada y encargado de la gestión comercial de los swaps de autos, cuyo testimonio, en su conjunto, pone de relieve que la contratación se llevó a efecto con evidentes irregularidad en el cumplimiento de la normativa bancaria antes referida y si bien el Sr. Leandro afirma que se explicabe el producto y se hacían simulaciones, ninguna otra prueba corrobora o concreta con mayor detalle tal aserto, pues como pone de relieve la sentencia de instancia, también consta que el testigo explicó a grandes rasgos el producto al representante de la demadante y que presumía su conocimiento del mismo, dado que ya había contratado un primer swap. Por ello la testifical a la que se refiere la recurrente no revela que se explicara de forma íntegra el producto, ni que además se hiciera desde la propia prespectiva de su finalidad de cobertura, en relación con las cargas cuyos costes financieros se pretendían cubrir ante posibles variaciones de los tipos de interés.

Considera la recurrente que la Juzgadora incurre en error en la valoración de la pericial en relación con una facultad que el contrato otorga sólo a la propia demandada, para supuestos de escenarios alcistas, en virtud de la cual puede decidir romper el tipo fijo y enfrentar variable contra variable. Algo que según el informe del Sr. Oscar es un beneficio para el cliente. Afirmación realmente sorprendente pues de una parte constituye una facultad exclusiva del banco, por tanto ajeno a la objetividad o a la decisión del cliente, sólo opera si así lo acuerda el banco. De otro, en la elementalidad del mecanismo del swap que predica la demandada, no parece ventajoso el hecho de romper el límite fijo (se entiende por otro variable más alto) que precisamente fuerza y restringe el margen de ganancia para el cliente.

Admitimos, como razona la Juzgadora de instancia, lo expuesto por el perito Sr. Emiliano , que de forma coherente valora como un elemento más de desequilibrio contractual, en perjuicio del cliente, la referida cláusula del contrato.

En definitiva la Juzgadora hace una razona y razonable valoración de la prueba, sin que sea el caso de apreciar error o plicación indebida del derecho, deduciendo que efectivamente la demadante por medio de sus representante contrató bajo la errónea conciencia de que adquiría un producto de cobertura, cuando realmente se trataba de un producto especulativo, no explicado suficientemente y con al claridad necesaria, sin que conste además las necesarias advertencias de los intereses propios que el banco incorpora con la contratación y que indudablemente puede ser, de hecho son, contrapuestos a los del cliente.

CUARTO.-Actos propios.convalidación.

Como en supuestos semejantes al de autos, donde la demandada ha esgrimido el mismo argumento, sentencia de esta Sala de 9 de octubre de 2013 , debe desestimarse el motivo del recurso sustentado en la invocación de la teoría de los actos propios y la eventual convalidación del contrato, deducida por la demandada en base a una pretendida confirmación tácita, arts. 1.311 y 1.313 del Código Civil , pues la esencia de la voluntad purificadora del contrato, como literalmente refiere el citado art. 1311, radica precisamente en la circunstancia de que al realizar el acto o hecho presuntamente confirmatorio se conozca la causa de la nulidad por quien pueda invocarla y, además, que el acto confirmatorio implique necesariamente la voluntad de renunciarlo. Circunstancias que no se justifican suficientemente, pues por tales no pueden entenderse los actos de cumplimiento del contrato realizados en la ignorancia del vicio y sus efectos perjudiciales, cuyo afloramiento, al volverse desproporcionados y excesivamente gravosos, descubre ese efecto desequilibrante en la relación contractual y permite constatar la existencia de la causa de nulidad. Circunstancia que asimismo impide estimar la concurrencia de mala fe en el hecho de obtener algún beneficio, pues ese hecho tiene lugar en la ignorancia de la verdadera naturaleza y alcance del contrato.

QUINTO.-Costas.

La desestimación del recurso es causa suficiente para imponer a la recurrente las costas de la alzada, como resulta del art. 398 LEC .

Vistos los artículos citados y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Desestimarel recurso de apelación formulado por Banco Santander, S.A. contra la sentencia nº 101/15 , dictada en el procedimiento ordinario seguido bajo nº 873/14 ante el Juzgado de Primera Instancia Núm. Uno de Vitoria-Gasteiz , y en consecuenciaconfirmamosintegramente la misma, con imposición a la recurrente de las costas causadas con la apelación.

Dese el destino legal al depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso deCASACIÓNante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo,si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo deVEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario porINFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de losVEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria laconstitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 0008.0000.04.0452.15. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada alinterponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Al escrito de interposición deberá acompañarse, además, el justificante del pago de la tasa judicial debidamente validado, salvo que concurra alguna de las exenciones previstas en la Ley 10/2012.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia, doy fe.