Sentencia Civil Nº 423/2015, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 3, Rec 589/2012 de 23 de Julio de 2015

Encabezamiento

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SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 4ª)

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 11 69 72

Fax.: 928 42 97 73

Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000589/2012

NIG: 3501731120070001631

Resolución:Sentencia 000423/2015

Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000315/2007-00

Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 4 de Puerto del Rosario

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Apelado NACIONAL SUIZA SEGUROS Maria Victoria Trujillo Leon

Apelante PETZOL INTERNACIONAL S.L. Francisco Ojeda Rodriguez

SENTENCIA

Iltmos. /as Sres. /as

SALA Presidente

D./Dª. RICARDO MOYANO GARCIA

Magistrados

D./Dª. MARIA PAZ PEREZ VILLALBA

D./Dª. TOMÁS GONZÁLEZ MARCOS (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria, a 23 de julio de 2015.

SENTENCIA APELADA DE FECHA: 8 de diciembre de 2011

APELANTE QUE SOLICITA LA REVOCACIÓN: PETZOL INTERNACIONAL S.L.

VISTO, ante la Sección Tercera de la Audiencia Provincial, el recurso de apelación admitido a la parte demandante , en los reseñados autos, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 4 de Puerto del Rosario de fecha 8 de diciembre de 2011 , seguidos a instancia de . PETZOL INTERNACIONAL S.L. representados por el Procurador D. /Dña. FRANCISCO OJEDA RODRIGUEZ y dirigido por el Letrado D. /Dña. Kyra de Felipe, contra NACIONAL SUIZA SEGUROS representado por el Procurador D. /Dña. MARIA VICTORIA TRUJILLO LEON y dirigido por el Letrado D. /Dña. Dolores Calzadilla.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada dice: 'DESESTIMO la demanda interpuesta por PETZOL INTERNACIONAL, S.L. contra NACIONAL SUIZA SEGUROS S.U., absolviendo a esta de todos los pedimentos efectuados en su contra. Se imponen a la actora las costas causadas'.

SEGUNDO.- La relacionada Sentencia se recurrió en apelación por la representación procesal de la entidad PETZOL INTERNATIONAL, S.L. de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, y tras darle la tramitación oportuna se señaló para su estudio, votación y fallo el día 10 de noviembre de 2014.

TERCERO.- Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la Sentencia el Iltmo. Sr./a. D./Dña. TOMÁS GONZÁLEZ MARCOS, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- En la Sentencia apelada se desestima la demanda formulada por la representación procesal de la entidad la entidad PETZOL INTERNATIONAL, S.L., y ello en atención a las argumentaciones que se exponen en el fundamento de derecho segundo de la misma.

En este sentido, a fin de centrar los términos de debate y del recurso de apelación interpuesto, resulta preciso, a criterio de esta Sala, hacer una breve referencia los hechos fundamentadores de la demanda y la contestación formulada por la entidad aseguradora demandada.

En este sentido, por la entidad accionante se interesa, en suma, la condena de la entidad aseguradora al abono de la cantidad de 26.322,49 euros, más los gastos de almacenaje de las mercancías aseguradas que se determinen, indicando que en fecha 2 de marzo de 2005 se suscribió un contrato de seguro de transporte de mercancías por avión, teniendo la accionante la doble condición de tomadora y asegurada, siendo el riesgo asegurado el que se especifica en las cláusulas primera, segunda y sexta de las condiciones especiales. Que las mercancías aseguradas consistían 'en cámaras, videocámaras digitales y maquillajes, siendo su peso neto de 228 kilogramos. Las mercancías se embalaron en cinco bultos, que fueron dispuestos en dos palets . Estas mercancías se transportaron por avión en virtud de contrato aéreo número NUM000 suscrito con Iberia, saliendo desde el aeropuerto de Las Palmas de Gran Canaria, con destino al del Prat, en Barcelona. El lugar de destino final de las mercancías era la ciudad de Los Ángeles, en Estados Unidos' (hecho tercero de la demanda). Añade la parte que en fecha 2 de marzo de 2005, cuando las mercancías se hallaban en tránsito en el aeropuerto del Prat para su reexpedición al aeropuerto de Los Ángeles 'se detectó en los almacenes de Iberia, que uno de los dos palets estaba roto, y que faltaba un bulto, siendo retractilado por ellos al objeto de proceder al ulterior traslado de dicha mercancía a la terminal de carga de Worldwide Flight Services Servicios Aeroportuarios', donde se repasa la mercancía y se advierte que presenta un peso de 186 kilos y se comprueba que faltaba el bulto número 1, que contenía 25 videocámaras, rechazando, en suma, la entidad aseguradora el siniestro objeto de la presente litis.

Frente a tal pretensión se opone la representación procesal de la entidad NACIONAL SUIZA SEGUROS S.U. interesando la desestimación de la demanda origen de las presentes actuaciones, y ello con fundamento en las consideraciones siguientes:

- La falta de la necesaria reserva frente la entidad Iberia.

- La falta de comunicación del siniestro en el plazo legal.

- La falta de legitimación activa de la entidad demandante al encontrarnos ante una venta en términos CIF.

- Se cuestiona, por último, el importe de la indemnización.

Como se ha adelantado, por la iudex a quo se desestima la demanda ejercitada, indicando en el fundamento de derecho segundo, por un lado, respecto a la alegación de falta de legitimación activa, que nos encontramos ante una venta CIF, y tras exponer diversas Resoluciones de nuestro Tribunal Supremo, concluye que 'de acuerdo con la jurisprudencia citada, en una compraventa CIF, el único interés asegurable es el del comprador; si el vendedor cobra el precio de las mercancías, y además la indemnización por parte de la aseguradora, se está produciendo un enriquecimiento injusto. El art 25 de la Ley del Contrato de Seguro , contempla la nulidad del seguro si no existe un interés asegurable y asimismo el art 26 LCS prohíbe que el seguro pueda enriquecer injustamente al asegurado', añadiendo, además, 'que la aseguradora no podrá subrogarse en la posición del indemnizado para reclamar los daños al responsable, toda vez que el asegurado carece de acción frente a este', y que 'el actor no sólo no ha probado que la pérdida de la mercancía le haya producido algún perjuicio, sino que además omite cualquier mención relativa a si cobró el precio de la venta, si la mercancía le fue devuelta.. etc. Los documentos en que funda su pretensión son fotocopias, y a pesar de haber sido requerido para aportar copias legibles, las mismas siguen siendo ilegibles en algunos de sus extremos, como por ejemplo ocurre con los los documentos 1 y 3 de la demandada, que son de gran relevancia, porque se trata del contrato de seguro y la carta de transporte; también en el contrato de seguro que se aporta, faltan algunas páginas relevantes de la reclamación. En consecuencia, en virtud del art 217 LEC procede desestimar la pretensión por no acreditar los extremos relativos a la reclamación'.

Contra la Sentencia dictada se alza la representación procesal de la entidad PETZOL INTERNATIONAL, S.L., alegando, por un lado, la infracción de las normas generales reguladoras de la admisión y práctica de la prueba, al no haberse practicado, por un parte, y por otra, al haberse denegado, la práctica de pruebas pruebas propuestas en tiempo y forma y admitidas por el Juzgador a quo; y por otro, en esencia, grave error en la valoración de la prueba, así como la infracción de normas o jurisprudencia aplicable para resolver la cuestión objeto del pleito. En concreto, se cuestiona el razonamiento mantenido por la iudex a quo en virtud del cual se sostiene la falta de legitimación activa de la accionante para formular reclamación por el siniestro objeto de autos.

Desarrollando más detenidamente esta cuestión de argumenta por la representación procesal de la parte recurrente lo siguiente:

- El transporte de las mercancías desde el aeropuerto de Las Palmas al de Barcelona no derivaba directamente de la compraventa CIF, sino que las condiciones pactadas entre vendedor y comprador eran que la obligación de entrega y la transmisión del riesgo se produciría a partir del momento en que se hubiera cargado el objeto de la compraventa en el puerto de expedición o de embarque que, en este caso era el Puerto de Barcelona. Es por ello que en la carta de porte o conocimiento aéreo no se consigna como destinatario de la mercancía a la parte compradora, ya que este documento se refiere únicamente al transporte por avión de las mercancías desde Las Palmas de Gran Canaria a Barcelona, siendo el expedidor de las mercancías y el destinatario de éstas el propio vendedor (Petzol International, S.L. y Don Anibal , socio y administrador de dicha mercantil, respectivamente), sin que se haga referencia en este documento a ningún incoterm.

- Que la mercancía finalmente no fue cargada finalmente con destino a Los Ángeles, ni siquiera de forma parcial, por extravío o pérdida de dos de los bultos en el puerto de embarque, de tal forma que no se transmitió el riesgo al comprador, quién, por tanto, no pagó precio alguno, al no recibir las mercancías.

SEGUNDO.- Por lo que respecta la primer motivo de oposición alegado por la parte recurrente, el cual viene referido a una supuesta infracción de las normas generales reguladoras de la admisión y práctica de la prueba, el mismo debe ser desestimado a tenor de lo resuelto por esta Sala por medio de Auto de fecha 17 de julio de 2012 , el cual da respuesta a la solicitud de prueba en la segunda instancia interesada por la parte actora, acordando 'no haber lugar a la admisión de las pruebas propuestas por la apelante', el cual no fue objeto de recurso por la parte. En este sentido, se refiere en dicha Resolución lo siguiente: 'Es de señalar que la recurrente no interesó en el acto del juicio la oportuna suspensión de mismo a efectos de poderse llevar a cabo las pruebas que solicita en esta instancia; asimismo, la petición de que se realicen las declaraciones ante los Juzgados de los correspondientes domicilios es ex novo, pues en la audiencia previa señaló que el perito sería traído por la misma; por otro lado, no señala en el otrosí a qué testigos es preciso citar ni los correspondientes domicilios ni, en su caso, la importancia, que puedan tener para la decisión de la litis, amén de lo que se consigna por la apelante en el último inciso del párrafo tercero del hecho primero del escrito de apelación (página 3 de éste); en lo que respecta al perito, con independencia de que el documento aportado no reúne los requisitos del artículo 335 de la Ley de E . Civil en el acta de la audiencia previa (folio 193 de los autos) se hace constar que no se impugnó la denominada pericial.

A la vista de todo lo expuesto, teniendo en cuenta además que el derecho a la prueba no es absoluto conforme se señala por reiterada jurisprudencia de ociosa cita, no ha lugar a la admisión de las indicadas pruebas'.

Por tanto, a tenor de lo expuesto, procede la desestimación del primero de los motivos de impugnación articulado por la representación procesal de la parte recurrente.

TERCERO.- Pues bien, antes de dar repuesta al principal motivo de impugnación alegado, es preciso partir de una serie de datos que se infieren de la documental obrante en las actuaciones, y que a juicio de esta Sala son sumamente relevante para dar respuesta a la cuestión controvertida, y todo ello, partiendo de la existencia de un contrato de seguro existente entre las partes y concretado en fecha 2 de marzo de 2015, cuyo clausurado y condiciones no ha sido objeto de cuestionamiento.

Así, en primer término, sí aprecia esta Sala, sin excesiva dificultad, los términos de conocimiento aéreo expedida por Iberia (que se aporta por la accionante como documento número tres de la demanda, muy claramente de la documentación que se incorpora al documento número 9), y en especial los datos siguientes: nombre del expedidor: la entidad PETZOL INTERNATIONAL; Dirección del destinatario: Anibal , que es administrador de la actora, Aeropuerto del Prat Barcelona; número de bultos 2 con un peso bruto de 228 kgs, conteniendo 'vidio camaras' (sic). Por otro lado, de la factura que documenta la operación de compraventa (lo único que al respecto se aporta por la parte actora), y que obra al folio 67, la cual no consta traducida, donde aparece como vendedor la entidad PETZOL INTERNATIONAL y como CLIENT: WORLD TRADE INTEL SALES y las siguientes referencias: 'Total CIF-AIR U.S.A NET' y 'Freight Prepaid'.

Por otro lado, tampoco resulta controvertido que el supuesto extravió de parte de la mercancía, según relata la parte actora, aconteció cuando se hallaban en tránsito en el aeropuerto del Prat para su reexpedición al aeropuerto de Los Ángeles, en concreto, dice la accionante que 'se detectó en los almacenes de Iberia, que uno de los dos palets estaba roto, y que faltaba un bulto, siendo retractilado por ellos al objeto de proceder al ulterior traslado de dicha mercancía a la terminal de carga de Worldwide Flight Services Servicios Aeroportuarios', donde se repasa la mercancía y se advierte que presenta un peso de 186 kilos y se comprueba que faltaba el bulto número 1, que contenía 25 videocámaras.

Expuesto el criterio de la Juzgadora de Instancia y la posición de las partes, entiende esta Sala, y para dar respuesta a la cuestión de la legitimación activa de la entidad recurrente desde un punto de vista puramente teórico, es preciso partir por su claridad a lo expuesto en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 24 de julio de 2014 , que viene a indicar que 'Como es sabido, las reglas Incoterms (acrónimo del inglés 'international commercial terms', o 'términos internacionales de comercio') son fórmulas que tienen por objeto concretar las condiciones de entrega de las mercancías entre la parte compradora y la parte vendedora en los contratos de compraventa internacional. Mediante estos criterios, que son de aceptación voluntaria entre las partes y que se usan en la práctica habitual del transporte internacional de mercancías para concretar los costes de las operaciones comerciales internacionales, se distribuyen los gastos y se delimitan las responsabilidades y los riesgos de la operación entre el comprador y el vendedor.

Así pues, los Incoterms regulan los cuatro aspectos básicos del contrato de compraventa internacional: la entrega de mercancías, la transmisión de riesgos, la distribución de gastos y los trámites de documentos aduaneros.

La entrega de la mercancía o producto puede ser directa o indirecta (a través de un tercero, sea intermediario del comprador, transportista o transitario) y, en este último caso, con pago o sin pago del transporte principal.

En los supuestos de entrega indirecta, con pago del transporte principal, existen cuatro reglas Incoterms: CFR ('Cost and Freight ', 'coste y flete' -puerto de destino convenido-), CIG ('Cost, Insurance and Freight (named destination port', 'coste, seguro y flete' -puerto de destino convenido-), CPT ('Carriage Paid To', 'transporte pagado hasta' -lugar de destino convenido-) y CIP ('Carriage and Insurance Paid (To) ', 'transporte y seguro pagados hasta -lugar de destino convenido-).

Los Incoterms CFR y CIF se utilizan para el transporte en barco y el último exclusivamente para el transporte marítimo. Por la regla CFR, el vendedor asume todos los costes, incluido el transporte principal, hasta que la mercancía llegue al puerto de destino, si bien el riesgo se transfiere al comprador en el momento que la mercancía se encuentra cargada en el buque, en el país de origen. Mediante la cláusula CIF, el vendedor se hace cargo de todos los costes, incluidos el transporte principal y el seguro, hasta que la mercancía llegue al puerto de destino; aunque el riesgo se transfiere al comprador en el momento en que la mercancía es cargada en el buque, en el país de origen, el seguro lo contrata el vendedor'.

Respecto a esta cuestión, se ha pronunciado en diversas ocasiones nuestro Tribunal Supremo. Así, ha indicado en Sentencia de fecha 8 de mayo de 2008 que 'el término contractual unificado internacionalmente CIF -cost, insurance and freigth- cumple la función de regular, en la venta internacional con expedición, determinados aspectos de la relación jurídica nacida, entre vendedor y comprador, del contrato de compraventa, como son los relativos a quien debe pagar los portes y la prima del seguro, cuando se produce la entrega de la mercancía por el primero al segundo y cual es el régimen de los riesgos, en particular el llamado periculum rei, vinculado a la condición de dueño -res perit domino-.

Por esa variada repercusión, directa y refleja, de la eficacia de la cláusula, su incorporación al contrato de compraventa puede afectar también a la relación de transporte y a la del seguro, dada la posibilidad de que el porteador o el asegurador se sirvan de ella o la utilicen -pese a ser res inter alios- en su relación con alguno de los que la convinieron.

La jurisprudencia se ha pronunciado sobre ésta o similar cláusula, contemplándola desde distintos puntos de vista.

La Sentencia de 3 de octubre de 1.997 lo hizo para decidir, en la relación de compraventa, sobre el cumplimiento por el vendedor de la obligación de entrega de la cosa vendida - 'se discute en la litis ... el cumplimiento de un contrato de compraventa mercantil... bajo la modalidad 'C. y F', cláusula o uso de comercio que equivale a que el importe del coste y el flete o transporte sean de cuenta del comprador (cost and freight)'...- y sobre su influencia en el régimen de los riesgos -...'si las cosas perecen o sufren menoscabo durante el transporte, el comprador es la única persona legitimada para exigir al porteador la indemnización correspondiente, ya que es su legítimo dueño, y el transporte se realiza por su cuenta; quedando fuera de esta relación de responsabilidad el vendedor dada su ajeneidad'-.

También se ha pronunciado esta Sala sobre este tipo de cláusula en relación con la legitimación activa -de la aseguradora del transporte, una vez pagada la indemnización- para reclamar por la pérdida o las averías, en las sentencias de 15 de junio de 1.988 , 31 de marzo de 1.997 y 7 de marzo de 2.007 , entre otras.

En particular, la Sentencia de 31 de marzo de 1.997 examinó si la aseguradora contra los daños podía subrogarse, pagada la indemnización, en la posición de la asegurada a los efectos del artículo 780 del Código de Comercio -... 'en el caso la demandante, ahora recurrente, en su condición de aseguradora, funda su petición en una pretendida subrogación, operada conforme al artículo 780 del Código de Comercio '...-, lo que negó porque el indemnizado no había sido el 'verdadero asegurado, esto es, el comprador C.I.F. de la mercancía que reclamó a la aseguradora con todos los elementos justificativos, incluida la póliza original del seguro'.

Y la Sentencia de 7 de marzo de 2.007 examinó la cláusula a los mismos efectos -...'regula, entre otros extremos, la atribución del riesgo entre vendedor y comprador en la venta con expedición y, en consecuencia, determina quien está legitimado para accionar contra el responsable si la cosa vendida desaparece' -, para destacar que, como 'el artículo 780 del Código de Comercio ... faculta al asegurador a subrogarse en el lugar del asegurado para todos los derechos y acciones que al mismo correspondan contra los que causaron la pérdida de los efectos asegurados,... si el indemnizado no tenía acción contra el causante del daño, por haberle atribuido ex voluntate al comprador la condición de perjudicado, el pago de la indemnización por la aseguradora no bastará para impedir que el demandado como responsable del daño niegue estar obligado a repararlo frente al que acciona subrogado en la posición de quien, como el vendedor, no consta haya sufrido perjuicio directo como consecuencia de la desaparición de la cosa'.

Asimismo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de marzo de 1997 , en relación con la repercusión de la cláusula CIF sobre la facultad de la aseguradora de subrogarse en la posición de la asegurada para ejercitar acciones contra el responsable del siniestro, declara:

'(...) la cláusula CIF regula, entre otros extremos, la atribución del riesgo entre vendedor y comprador en la venta con expedición y, en consecuencia, determina quien está legitimado para accionar contra el responsable si la cosa vendida desaparece.

Por su parte, el artículo 780 del Código de Comercio, supletoriamente completado por el 43 de la Ley 50/1.980 (artículo 2 de la misma), faculta al asegurador a subrogarse en el lugar del asegurado para todos los derechos y acciones que al mismo correspondan contra los que causaron la pérdida de los efectos asegurados.

Por ello, si el indemnizado no tenía acción contra el causante del daño, por haberle atribuido ex voluntate al comprador la condición de perjudicado, el pago de la indemnización por la aseguradora no bastará para impedir que el demandado como responsable del daño niegue estar obligado a repararlo frente al que acciona subrogado en la posición de quien, como el vendedor, no consta haya sufrido perjuicio directo como consecuencia de la desaparición de la cosa.

En este sentido, las Sentencias de 2 de junio de 1.984 y 31 de marzo de 1.997 negaron eficacia subrogatoria al pago efectuado por la aseguradora al vendedor, en vez de al comprador como hay que suponer en la modalidad de venta CIF. Y la Sentencia de 30 de marzo 2.006 hizo referencia a dicha jurisprudencia.

Es cierto que la regla no es absoluta, sino que admite matices, como la citada Sentencia de 30 de marzo de 2.006 se encargó de recordar. Pero ninguno de los datos que permitirían exceptuarla ha resultado probado en las actuaciones, según se ha expuesto al rechazar los motivos precedentemente analizados.

(...) una cosa es determinar a quien debe indemnizar la aseguradora del transporte (lo que dependerá de lo pactado en el contrato de seguro) y otra distinta decidir si quien recibió la indemnización estaba o no facultado para dirigirse contra el causante del siniestro en reclamación de la reparación del daño.

Y es que, realmente, no se trata de resolver sobre cual era el pago de la indemnización procedente según la reglamentación negocial, con efectos liberatorios para la aseguradora, sino sobre si la asegurada, en cuya posición ésta tiene derecho a subrogarse, tenía acción o no contra la supuesta responsable de la desaparición de la carga, por estar vendida en régimen CIF y haberse modelado convencionalmente el reparto del riesgo'.

En resumen, la cláusula CIF en el contrato de compraventa supone en principio que los riesgos del transporte corren a partir de la carga para el comprador.

Dicho lo cual, no puede esta Sala, en principio, compartir la tesis de la Juzgadora de instancia en el sentido que por el simple hecho que nos encontremos ante una compraventa CIF, lo que se desprende de la simple referencia en la factura comercial aportada por la parte actora a la entidad aseguradora en su comunicación de fecha 21 de marzo de 2006 (obrante al folio 67 de las actuaciones), pueda sin más deducirse que el vendedor ya no tenga interés asegurable, que es la base del contrato de seguro, conforme con los artículos 25 y siguientes de la Ley de Contrato de Seguro , a los que se alude en la Sentencia dictada. Y es que, incluso la parte demandada en su comunicación fechada el día 12 de abril de 2006 (folio 182) en el que manifiesta su negativa a asumir el siniestro le llega a manifestar a la parte que 'el asegurado es el comprador de la misma y no Udes', lo que se contradice con los términos del contrato de seguro, donde, como hemos tenido ocasión de indicar la entidad accionante ostenta la doble condición de tomadora y asegurada.

Así, en primer lugar, porque puede pactarse que el contrato de seguro lo celebre el vendedor, y si el beneficiario no está expresamente determinado será el propio asegurado el que reciba la indemnización por daños; en segundo lugar porque igualmente se puede pactar que pese a la cláusula CIF, el vendedor responderá hasta la entrega material de la cosa, y por último que en el caso presente se ha pactado en el contrato de seguro que el riesgo es el transporte de la mercancía. En concreto, lo cual no es objeto de discusión es objeto de aseguramiento, según se indica en el hecho segundo de la demanda: 'la cobertura de los riesgos descritos en la póliza indicada cuya realización pudieran producir daños, pérdidas, destrucción o desaparición de las mercancías aseguradas durante su transporte por avión', disponiendo la condición especial sexta que: 'la presente póliza y con sujeción a la misma, garantiza los riesgos señalados en los Artículos 1º y 2º de las Condiciones Generales, ampliándose las coberturas de la póliza a los siguientes riesgos: Robo total o parcial, extravío o falta de entrega de bultos completos, derrames, roturas, manchas, mojaduras, contacto con otros cargamentos, caídas de bultos en operación de carga y/o descarga y oxidación'.

Y es que la repetida cláusula CIF en nada afecta al contrato de seguro suscrito con carácter genérico entre el vendedor (que ostenta la doble condición de tomador y asegurado) y una entidad aseguradora, cuyo objeto es garantizar el buen fin del transporte de mercancías, ya que como manifiesta el Tribunal Supremo en Sentencia de 15 de junio de 1988 , al contemplar un supuesto muy similar al que es objeto del presente procedimiento: 'P ... S.A. por razón de la Póliza de Seguro de Transporte suscrito con la vendedora, al haberse convertido en realidad el riesgo asegurado ha de cumplir el contrato suscrito abonando la asegurada el importe del daño experimentado por la mercancía transportada... el hecho de que en el curso de que en alguno de dichos transportes pudieran producirse daños en el género, no privaban de su eficacia garantizadora a (la vendedora) frente a P...(aseguradora), sin perjuicio de los pactos derivados del tráfico mercantil que aquella concertara con los compradores de su mercancía al ser transportada. Se trata, por tanto, de la coexistencia de dos contrato: el de transporte que P... puede convenir con quien estime más conveniente; y el de seguro que garantice la efectividad de dicho transporte frente o ante el adquirente del género transportado'.

En suma, no hay ninguna duda sobre la existencia de un interés asegurable y asegurado por parte de la demandante, y, por ende, sobre la falta de cobertura fáctica del artículo 25 de la Ley de Contrato de Seguro , de tal forma que, una vez afirmada la existencia y vigencia de la relación aseguraticia, el interés asegurable, la aseguradora vendría obligada, en principio, de no existir otros posibles obstáculos (que serán analizados en fundamentos de derecho posteriores) al pago de la indemnización ( artículo 755 del Código de Comercio , en relación con los artículos 1 y 18 de la Ley de Contrato de Seguro .

CUARTO.- Es necesario advertir, no obstante, que resulta llamativo a esta Sala que la parte actora ninguna mención realice en el escrito de demanda a los términos de la relación contractual de compraventa mantenida con el tercero, teniendo presente que, obviamente, con independencia de la existencia de una relación de seguro, únicamente podrá reclamar de la aseguradora en la medida en la acredite un perjuicio real. En este sentido, no es hasta la interposición del recurso de apelación cuando manifiesta que el comprador no pagó precio alguno, al no recibir las mercancías, pretendiendo que debe presumirse, por ejemplo, que no pudiera haberse pago el precio por anticipado o que, por ejemplo, hubiera podido existir un pago parcial.

Y que Igualmente, ninguna referencia se contenía en el demanda a si finalmente las mercancías fueron enviadas al comprador, limitándose a indicar en el escrito de demanda que se optó por no embarcarlas en el vuelo programado a Los Ángeles, pero, no es tampoco hasta el trámite de recurso cuando aclara que las mercancías nunca se enviaron (también entiende que no puede presumirse que pudieren ser reenviadas las mercancías no desaparecidas en un momento posterior)

Procede entrar a analizar, a continuación, el segundo motivo de oposición a la pretensión indemnizatoria objeto del presente procedimiento esgrimido por la parte demandada en su escrito de contestación a la demanda y que, en esencia, viene a reconducirse a que no procedería indemnización alguna por cuanto con la actuación llevada a cabo por la asegurada la entidad aseguradora ha visto perjudicada la vía de regreso frente a los responsable de las supuestas faltas, lo que es desarrollado principalmente en el hecho cuarto del escrito de contestación y reiterado en el escrito de oposición al recurso de apelación. En concreto, se argumenta en su escrito de contestación que la asegurada no realizó ante Iberia 'las reservas que la normativa establece so pena de caducidad de la acción . Habiéndose producido las supuestas faltas dentro del tramo de transporte aéreo nacional, de conformidad con lo dispuesto por la Ley de Navegación Aérea de 1960, la actora disponía de un plazo de prescripción de 6 meses para volver a reclamar a Iberia, en el supuesto de que las protestar se hubieran hecho de conformidad, requisito que no cumplimentó. Habiendo reclamado la actora en fecha 10 de marzo de 2005 a Iberia, y habiendo denegado ésta su responsabilidad el mismo día 11 de marzo de 2005 (doc. 8 demanda), la actora o sus agentes deberían haber reiterado esa reclamación frente a Iberia antes del 11 de septiembre de 2008' (se aclara en la audiencia previa que debe entenderse 2005), por lo que, a juicio de la demandada, tal omisión motiva que la reclamación frente a Iberia quedara definitivamente prescrita, aludiéndose por la parte (también en trámite de oposición al recurso) a lo dispuesto en los artículos 36, 28, 12.4, 13 de las condiciones generales y 16 de las condiciones especiales, debiéndose hacer notar que es precisamente éste uno de los motivos por los cuales se rechaza el siniestro (el otro viene referido a que la compraventa se concierta en términos CIF).

Así, se comunica por la entidad aseguradora lo siguiente: 'no tenemos más remedio que rechazar el siniestro al haber excedido en más de un año el plazo de siete días fijado por la Ley de Contrato de Seguro en su artículo 16 .

La no comunicación del siniestro de fecha 4 de marzo de 2005 en el plazo marcado en la ley y en la póliza ha perjudicado la vía de regreso del asegurador tal y como establece el artículo 43 segundo párrafo de la citada la haber prescrito cualquier acción frente al causante del daño (Iberia) el 4 de septiembre del 2005'.

Al respecto, lo primero que debe indicar esta Sala es que no es cierta la afirmación que realiza la parte demandada en tal comunicación de fecha 12 de junio de 2006 en el sentido que la puesta en conocimiento del siniestro a la entidad asegurada por parte del asegurado tuvo lugar transcurridos más de un año del plazo de siete días referido en el artículo 16 de la Ley de Contrato de Seguro . Así, a tenor de los documental aportada por la parte actora se infiere que, acaecido el siniestro en fecha 2 de marzo de 2005, por medio de la correduría de seguros se comunica el siniestro, donde se acompaña una narración detallada de lo sucedido, por medio de fax el día 27 de mayo de 2005 (no llega a dos meses), constando fax recibido por dicha correduría y remitido por la entidad aseguradora (de fecha 30 de mayo de 2005) donde se indica lo siguiente: 'acusamos recibo de la declaración de siniestro'.

Pues bien, de lo anterior hemos de extraer una primera conclusión y es que la parte pretende aludir a la fecha 21 de marzo de 2006, que es precisamente cuando la parte finalmente remite toda la documentación que se le requiere por la asegurada para entender con ello que se le han visto perjudicado sus derechos de repetición, si bien debe colegirse que ha tenía conociendo del siniestro mucho antes de la fecha indicada.

Partiendo de tal premisa, hemos de indicar a continuación que, en ningún momento, se alude para rehusar el siniestro a un supuesto incumplimiento de sus obligaciones por parte del asegurado respecto al supuesto causante de la pérdida, como mantiene en su escrito de contestación a la demandada, debiendo en todo caso añadir esta Sala que, aun cuando ello fuera así, tal omisión también pudiera atribuirse a la pasividad de la entidad aseguradora, la cual desde que conoce el siniestro ninguna actuación en defensa de sus derechos frente de terceros responsables ha desplegado. En este sentido, es preciso destacar que es la propia actora quien desplaza al aeropuerto del Prat un perito para verificar los motivos por los cuales la mercancía pudo haberse extraviado, sin que ninguna actuación haya realizado la entidad aseguradora para conocer las causas, y es precisamente cuando tiene todos los elementos de juicios pone los hechos en conocimiento de la entidad aseguradora.

Por otro lado, en ningún caso la inobservancia de lo dispuesto del artículo 16 de la Ley de Contrato de Seguro trae consigo, como pretende la parte demandada, la posibilidad, sin más, de que la entidad aseguradora se exima de su obligación del abono de la indemnización. En este sentido, dispone el referido precepto que 'el tomador del seguro o el asegurado o el beneficiario deberán comunicar al asegurador el acaecimiento del siniestro dentro del plazo máximo de siete días de haberlo conocido, salvo que se haya fijado en la póliza un plazo más amplio. En caso de incumplimiento, el asegurador podrá reclamar los daños y perjuicios causados por la falta de declaración.

Este efecto no se producirá si se prueba que el asegurador ha tenido conocimiento del siniestro por otro medio.

El tomador del seguro o el asegurado deberá, además, dar al asegurador toda clase de informaciones sobre las circunstancias y consecuencias del siniestro. En caso de violación de este deber, la pérdida del derecho a la indemnización sólo se producirá en el supuesto de que hubiese concurrido dolo o culpa grave'.

En definitiva, es evidente que debe exigirse cierta diligencia al asegurado, pero más si cabe a la entidad aseguradora, cuando se trata de defender hipotéticos derechos de repetición frente a terceros, sin que, por otro lado, se haya acreditado por la parte demandada la existencia de culpa grave o dolo por la entidad demandante.

QUINTO.- Por lo que se refiere la cantidad reclamada, por la representación procesal de la entidad PETZOL INTERNATIONAL, S.L., se interesa la condena de la entidad aseguradora al abona de la cantidad de VEINTISÉIS MIL TRESCIENTOS VEINTIDÓS EUROS CON CUARENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (26.322,49 euros), más los gastos de almacenaje de las mercancías aseguradas que se determinen.

Pues bien, tal cantidad, viene a coincidir básicamente con el importe recogido en la factura comercial aportada en las actuaciones y que responde a la mercancía cuya desaparición constituye el objeto fáctico de la reclamación ejercitada por la parte actora a través de la demanda interpuesta, y que, por otro lado, se reproduce en el informe en su día elaborado por el Agente de LloydÂ?s y que consta traducido en las presentes actuaciones (folios 119 y siguientes de las actuaciones). A juicio de esta Sala, procede la condena de la entidad demandada al abono de la suma reclamada, sin perjuicio de la aplicación de la franquicia de 600 euros prevista en el contrato de seguro, y ello por las razones siguientes.

- Porque no se acredita por la parte demandada que los importes reclamados, correspondientes al precio de las mercancías sea desproporcionado, que es precisamente uno de los motivos que viene a alegar en su escrito de contestación a la demanda y que reitera en trámite de recurso.

- Porque, en ningún momento, fue tal motivo (el quantum indemnizatorio) la causa alegada por la entidad aseguradora para rehusar el siniestro objeto de autos, pese a que entre los documentos remitidos por la entidad demandante a dicha aseguradora figura la factura comercial y el concreto importe de las mercancías que se encontraban en la caja número 1, que era precisamente la que faltaba.

- En cuanto a la suma de 704,29 euros a tenor de la factura obrante al folio 39 de las actuaciones, la cual ni siquiera ha sido cuestionada por la parte demandada.

Consecuencia de lo anterior, debe ser la estimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad PETZOL INTERNATIONAL, S.L., y la consiguiente estimación de la demanda, condenándose a la entidad NACIONAL SUIZA SEGUROS, SOCIEDAD UNIPERSONAL al abono de la cantidad de VEINTICINCO MIL QUINIENTOS VEINTIDÓS EUROS CON CUARENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (25.722,49 euros) más los intereses previsto en el artículo 20.4 de la Ley de Contrato de Seguros .

SEXTO.- Se acuerda imponer las costas de la primera instancia a la parte demandada al haberse estimado de forma sustancia la demanda presentada ( artículo 394.1 Ley de Enjuiciamiento Civil ). Y en relación a las de esta alzada, no procede su imposición a ninguno de los litigantes al haber prosperado el recurso presentado ( artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). Finalmente y en relación al depósito constituido para recurrir, procede su devolución a la parte recurrente de conformidad con lo dispuesto en el apartado octavo de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial tras su reforma por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando sustancialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad PETZOL INTERNATIONAL, S.L., contra la Sentencia de fecha 8 de diciembre de 2011, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Cuatro de Puerto del Rosario , debemos revocar la misma, y en su lugar, con estimación de la demanda presentada, condenar a la entidad EXCMO, CABILDO DE LANZAROTE al pago de NACIONAL SUIZA SEGUROS, SOCIEDAD UNIPERSONAL al abono de la cantidad de VEINTICINCO MIL QUINIENTOS VEINTIDÓS EUROS CON CUARENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (25.722,49 euros) más los intereses previsto en el artículo 20.4 de la Ley de Contrato de Seguros y las costa del juicio.

No procede imponer las costas de este recurso a ninguno de los litigantes y devolver a la parte recurrente el depósito constituido en su día para recurrir.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse de recibo.

Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Iltmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.