Sentencia Civil Nº 423/2016, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 298/2016 de 30 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA

BARROETA ALDAMAR 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016665

Fax / Faxa: 94-4016992

NIG PV / IZO EAE: 48.06.2-94/003106

NIG CGPJ / IZO BJKN :48044.42.1-1994/0003106

A.divor.conte.L2 / E_A.divor.conte.L2 298/2016

O.Judicial origen /Jatorriko Epaitegia: UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Getxo / Getxoko Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 2 zk.ko ZULUP

Autos de Divorcio contencioso 299/2015 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: María del Pilar

Procurador/a/ Prokuradorea:OSCAR MUÑOZ MENDIA

Abogado/a / Abokatua: FAUSTINA MERCEDES ROMAN NAVA

Recurrido/a / Errekurritua: Indalecio

Procurador/a / Prokuradorea: ELENA FDEZ. DE MARTICORENA CERECEDO

Abogado/a/ Abokatua: JOSE MARIA TRUJILLO SORAZU

S E N T E N C I A Nº 423/2016

ILMOS. SRES.

D.ª ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA

D.ª REYES CASTRESANA GARCÍA

D. JOSÉ ANGEL ODRIOZOLA FERNÁNDEZ

En BILBAO (BIZKAIA), a treinta de junio de dos mil dieciséis.

La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta, constituida por los Ilmos. Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Divorcio contencioso 299/2015 del UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Getxo, a instancia deD.ª María del Pilar ,apelante - demandada, representada por el Procurador Sr. OSCAR MUÑOZ MENDIA y defendida por la Letrada Sra. FAUSTINA MERCEDES ROMAN NAVA, contraD. Indalecio ,apelado - demandante, representado por la Procuradora Sra. ELENA FDEZ. DE MARTICORENA CERECEDO y defendido por el Letrado Sr. JOSE MARIA TRUJILLO SORAZU; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 19 de enero de 2016 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-PRIMERO.-El Fallo de la sentencia de fecha 19 de enero de 2016 es del tenor literal siguiente:

'FALLO

Estimar la demanda interpuesta por la procuradora Sra. Fernández de Marticorena Cerecedo en nombre y representación de D. Indalecio frente a D.ª María del Pilar , representada en estos autos por el procurador Sr. Muñoz Mendía, y en su virtud acordar:

A) La disolución por causa de divorcio del matrimonio formado por D. Indalecio y Dª María del Pilar , con todas las consecuencias inherentes a tal declaración.

B) Fijar en cien euros mensuales la pensión compensatoria que el Sr. Indalecio habrá de abonar a la Sra. María del Pilar , que se ingresará dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que a tal fin designe la beneficiaria y que se actualizará conforme a la variación de precios según IPC desde el uno de enero de 2017.

C) Sin imposición de costas.

Notifíquese a las partes.'

SEGUNDO.- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la parte demandada se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que, admitido a trámite por el Juzgado de 1ª Instancia y tramitado en legal forma, ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el número298/16 de Registroy que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.-Hecho el oportuno señalamiento, quedaron las actuaciones sobre la mesa del Tribunal para votación y fallo.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. MagistradaD.ª REYES CASTRESANA GARCÍA.

Fundamentos

PRIMERO.- Del planteamiento de esta alzada:

I.-La sentencia dictada en la primera instancia, además de decretar el divorcio del matrimonio contraído entre D. Indalecio y Dña. María del Pilar , modifica la cuantía de la pensión compensatoria que se aprobó en la sentencia de separación de 27 de enero de 1995 , a la cantidad solicitada por el demandante de 100 euros mensuales, en base a la grave enfermedad que padece el Sr. Indalecio y toda vez que el desequilibrio producido por el divorcio ha venido siendo corregido durante veinte años.

II.-Contra la misma ha interpuesto recurso de apelación la demandada Dña. María del Pilar , interesando la revocación de la sentencia de instancia en el sentido de que se acuerde que no procede modificación alguna de la pensión compensatoria.

Alega una errónea valoración de la prueba practicada en autos, y vulneración de los requisitos para la modificación de la pensión compensatoria, que lo argumenta en: (1) La sentencia de separación aprueba el convenio regulador que con fecha 13 de junio de 1994 suscribieron ambas partes, en cuya estipulación sexta, quisieron fijar la pensión compensatoria indefinida, incluso pactando su mantenimiento aun cuando la esposa trabajara; (2) Debe tener en cuenta los previos procedimientos de modificación de medidas tendentes a la supresión y/o reducción de la cuantía de la pensión compensatoria promovidos por el Sr. Indalecio , recayendo sentencias desestimatorias de 29 de mayo de 1998 en autos nº 74/96, de 7 de noviembre de 2001 en los autos nº 160/01 donde ya se alegó la enfermedad que padecía por reconocimiento de invalidez permanente en grado total, y la de 7 de julio de 2006 en autos nº 462/05; (3) No se dicen en la sentencia recurrida las nuevas circunstancias a tener en cuenta para la reducción de la cuantía de la pensión compensatoria a recibir por la Sra. María del Pilar , siendo que la enfermedad del Sr. Indalecio está diagnosticada antes de la separación y en el mismo grado III desde el año 2004, por lo que es preexistente al último proceso de modificación del año 2006, percibiendo mayor pensión por su gran invalidez que la entonces considerada, que asciende a la cantidad actual de 3.012,87 euros mensuales por catorce pagas.

SEGUNDO.- De la pensión compensatoria:

I.-La modificación de las medidas ( arts. 90 , 91 y 100 del Código Civil ) ya fijadas en anteriores procesos matrimoniales requiere de una alteración de circunstancias, que para que sean tenidas en cuenta, han de revestir de una serie de características, como que sean trascendentes y no de escasa o relativa importancia ( lo que ha sido modificado por Ley 15/2015 de 2 de julio de Jurisdicción Voluntaria, si bien no aplicable al supuesto examinado, para referirse a alteraciones 'que así lo aconsejen'), que se trate de una modificación permanente o duradera y no aleatoria o coyuntural, que no sea imputable a la propia voluntad de quien solicita la modificación ni pre-constituida y que sea anterior y no haya sido prevista por los cónyuges o el Juzgador en el momento en que las medidas fueran establecidas. Correspondiendo la carga de la prueba a la parte que propone la revisión de las medidas ( art. 217 LEC ).

En base a las circunstancias concurrentes que se reputan acreditadas, efectuando un examen comparativo, con especial mención a lo resuelto en la última sentencia desestimatoria de la pretendida extinción de la pensión compensatoria del Sr. Indalecio de 7 de julio de 2006 , resulta que en aquel entonces 'la enfermedad de parkinson que padece actualmente el Sr. Indalecio fue detectada en el año 1995' y que 'tiene reconocida una pensión de invalidez permanente en grado total, con efectos económicos de 4.5.00 por importe de 931,43 euros', mientras que, en la actualidad, es cierto que tiene reconocida una pensión de gran invalidez pero ha incremento su cuantía de percepción al importe de 3.012,87 euros, que previa reducción de la retención de 195,84 euros (pensión compensatoria) recibe unos ingresos mensuales netos de 2.817 euros más prorrateos de pagas extraordinarios < folio 21 de autos>.

II.-Según la doctrina del TS acerca de la extinción posterior de la pensión compensatoria, el criterio general es contrario a la posibilidad de poner fin a la pensión reconocida por el mero transcurso del tiempo en su percepción (...) Así en un supuesto en que se aducía interés casacional en la modalidad de doctrina contradictoria de las Audiencias Provinciales, y en el que también la parte recurrente reprochaba que no se hubieran valorado esas circunstancias como causa de limitación temporal o supresión del citado derecho a pensión, la STS de 3 de octubre de 2008 consideró, en síntesis, lo siguiente: a) que presupuesto básico para la concesión o reconocimiento de la pensión es la existencia de un desequilibrio económico entre los cónyuges provocado por la ruptura conyugal que determine, para el acreedor de la pensión, un empeoramiento con relación a la situación de la que disfrutaba en el matrimonio (y no una situación de necesidad, por lo que compatible su percepción incluso en caso de contar con medios económicos para subsistir), siendo necesariamente al tiempo de producirse la ruptura cuando se han de valorar las circunstancias y resolver tanto lo referente a si procede o no reconocer el derecho y en qué cuantía, como además, sobre su duración indefinida o su fijación con carácter temporal; b) que partiendo de la concurrencia de desequilibrio, en la medida que la ley no establece de modo imperativo el carácter indefinido o temporal de la pensión, su fijación en uno y otro sentido dependerá de las específicas circunstancias del caso, particularmente, las que permiten valorar la idoneidad o aptitud para superar el desequilibrio económico, siendo única condición para su establecimiento temporal que no se resienta la función de restablecer el equilibrio que constituye su razón de ser; c) que cualquiera que sea la duración de la pensión, « nada obsta a que, habiéndose establecido, pueda ocurrir una alteración sustancial de las circunstancias, cuya corrección haya de tener lugar por el procedimiento de modificación de la medida adoptada», lo que deja expedita la vía de los artículos 100 y 101 CC , siempre, lógicamente, que resulte acreditada la concurrencia del supuesto de hecho previsto en dichas normas (alteraciones sustanciales en la fortuna de uno u otro cónyuge, cese de la causa que lo motivó, nuevo matrimonio o situación equivalente de convivencia del preceptor).

En el caso examinado en que debemos tener en cuenta lo acordado de mutuo acuerdo en el convenio regulador de 1994 ('- 20.000 ptas. en concepto de pensión compensatoria; puesto que esposa carece de ingresos propios, dada la duración del matrimonio y la dedicación a la familia de la misma, siendo de prever que si obtiene ingresos, así como éstos serán escasos en relación con los del esposo así como que deberá contar con ayuda para continuar ocupándose de los hijos, dicha cantidad se pacta como complemento de dichos ingresos-') .

III.-Por lo expuesto, vamos a estimar el recurso de apelación interpuesto, en el sentido de mantener la cuantía fijada en día de mutuo acuerdo por los ex cónyuges, que en la actualidad asciende a 195,84 euros, que debe seguir pagado el Sr. Indalecio a la Sra. María del Pilar .

Luego no concurre circunstancia modificativa nueva que conlleve dicha reducción en su cuantificación, atendiendo a que los recursos económicos del Sr. Indalecio no se ven afectados por agravación de su enfermedad ya que le ha proporcionado mayores ingresos que cubren con exceso lo que gasta para un cuidador personal, y sin que se entienda desaparecido dicho desequilibrio económico por la ruptura matrimonial atendiendo a lo pactado entre los litigantes.

TERCERO.- De las costas procesales:

I.-La desestimación de la pretensión modificativa de la cuantía de pensión compensatoria conlleva la imposición de las costas procesales causadas en la primera instancia, sin excepción alguna al circunscribirse esta materia en el derecho dispositivo, en virtud de la regla general de vencimiento consagrada en el art. 394.1 de la LEC .

II.-La estimación del presente recurso de apelación conlleva no efectuar pronunciamiento alguno en materia de las costas procesales en esta segunda instancia, de conformidad con el art. 398.2 de la LEC .

CUARTO.-La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que estimando el recurso de apelacióninterpuesto por DOÑA María del Pilar , representada por el procurador D. Óscar Muñoz Mendía, contra la sentencia de fecha 19 de enero de 2016 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Getxo , en los autos de Divorcio Contencioso nº 299/15, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS la mismaen el sentido de que debemos desestimar y desestimamos la demanda interpuesta por D. Indalecio contra Dña. María del Pilar , absolviendo a ésta de las pretensiones contra ella ejercitadas, con expresa imposición de las costas procesales causadas en la primera instancia al demandante y sin hacer especial declaración sobre las causadas en esta alzada.

Devuélvase a D.ª María del Pilar el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso deCASACIÓNante la Sala de lo Civil del TRIBUNAL SUPREMO,si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo deVEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario porINFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de losVEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria laconstitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4704 0000 00 0298 16. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada alinterponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Al escrito de interposición deberá acompañarse, además, el justificante del pago de la tasa judicial debidamente validado, salvo que concurra alguna de las exenciones previstas en la Ley 10/2012.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente el día 6 de julio de 2016, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia certifico.