Sentencia CIVIL Nº 423/2017, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 3, Rec 475/2017 de 29 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00423/2017
Modelo: N10250
PLAÇA DES MERCAT Nº 12
-
Tfno.: 971-71-20-94 Fax: 971-22.72.20
Equipo/usuario: MSC
N.I.G. 07026 42 1 2016 0004402
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000475 /2017
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N.2 de IBIZA/EIVISSA
Procedimiento de origen: JVB JUICIO VERBAL 0000971 /2016
Recurrente: BANCO DE SABADELL SA
Procurador: ALBERTO VALL CAVA DE LLANO
Abogado: JUAN MARIA LLATAS SERRANO
Recurrido: FUNDACION CAJA MEDITERRANEO, Marta , Artemio
Procurador: JOSE LUIS NICOLAU RULLAN, MARIA TUR ESCANDELL , MARIA TUR ESCANDELL
Abogado: RAUL DE LUCAS DOÑORO, JAIME NAVARRO GARCÍA , JAIME NAVARRO GARCÍA
S E N T E N C I A Nº 423
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
Don Carlos Gómez Martínez
MAGISTRADOS:
Don Gabriel Oliver Koppen
Doña Antonia Paniza Fullana
En Palma de Mallorca a veintinueve de diciembre de dos mil diecisiete.
VISTOS por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos
de juicio verbal, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Ibiza, bajo el número 971/2016
, Rollo de Sala número 475/2017, entre partes, de una como demandada-apelante la entidad BANCO DE
SABADELL, S.A., representada por el procurador D. Alberto Cava de Llano y dirigida por el letrado D. Raúl de

Lucas Doñoro, de otra, como demandante-apelada D. Artemio y Dª. Marta , representada por la procuradora
Dª. María Tur Escandell y dirigida por el letrado D. Jaime Navarro García, y como demandada-apelada la
entidad FUNDACIÓN CAJA MEDITERRÁNEO, representada por el procurador D. José Luis Nicolau Rullán y
dirigido por el letrado D. Raúl de Lucas Doñoro.
ES PONENTE el Ilmo. Sr. don Gabriel Oliver Koppen.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr/a. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Ibiza, se dictó sentencia en fecha 9 de junio de 2017 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: Que estimando íntegramente las pretensiones deducidas a instancia de D. Artemio y Doña Marta , como partes codemandantes, contra la entidad BANCO SABADELL, como parte demandada, debo declarar y declaro la anulabilidad por error en la adquisición el 23 de julio de 2.008 de Cuotas Participativas CAM, condenando al BANCO SABADEL a restituir la cantidad de 5.349,44 euros como principal, más el interés legal de esta cantidad desde la fecha de la compra, previa deducción de la rentabilidad cobrada por la actores por estos valores financieros y el interés legal que esta rentabilidad haya generado, y con imposición de las costas a la demandada.

Que desestimando íntegramente las pretensiones deducidas a instancia de D. Artemio y Doña Marta , como partes codemandantes, contra la FUNDACIÓN CAJA MEDITERRANEO, como parte demandada, debo absolver y absuelvo a esta de la demanda formulada en su contra, sin que proceda hacer imposición de las costas procesales a ninguna de las partes.



SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia, y por la representación de la parte codemandada Banco de Sabadell, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y seguido el recurso por sus trámites se señaló para votación y fallo día 18 de diciembre de 2017.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución dictada en anterior grado jurisdiccional mientras no se opongan a los que siguen.


PRIMERO.- Planteamiento del recurso.

Frente a la sentencia por la que se declara la nulidad por error en el consentimiento de la adquisición en fecha 23 de julio de 2008 de Cuotas Participativas CAM por los demandantes, por la que se condena al Banco de Sabadell a restituir la cantidad de 5.349,44 euros, más sus intereses legales desde la fecha de compra, previa deducción de la rentabilidad cobrada por los demandantes así como el interés legal de esa rentabilidad y por la que se absuelve a la Fundación Caja Mediterráneo de la misma pretensión dirigida en su contra se interpone recurso de apelación por la entidad condenada Banco de Sabadell, con fundamento en los siguientes motivos: 1.- Falta de legitimación pasiva de la entidad BANCO DE SABADELL, S.A..

2.- Incongruencia de la sentencia, por cuanto condena a la entidad como consecuencia de la declaración de algo que no recibió.

3.- Error en la apreciación de la prueba sobre la apreciación del error vicio del consentimiento 4.- Caducidad de la acción.



SEGUNDO.- Falta de legitimación de la entidad Banco de Sabadell.

En la sentencia de instancia se aprecia la legitimación pasiva de la entidad apelante con cita de una sentencia de este tribunal de fecha 8 de julio de 2016 .

El Tribunal Supremo en sentencia de 13 de julio de 2017 ha responsabilizado a la entidad Banco de Sabadell de la comercialización de las cuotas participativas. Por un lado declara que la responsabilidad derivaría de la que en su origen tuvo la CAM como comercializadora, no como emisora. Por otro que el Banco Cam S.A.U. adquirió en bloque y a título de sucesión universal el patrimonio segregado de la CAM consistente en su negocio financiero, es decir, todo el patrimonio de la Caja, excluidos los elementos afectos a la obra social y asumió el compromiso irrevocable de hacerse cargo internamente de las obligaciones de reembolso que pudieran derivarse de las cuotas participativas. Es por ello que el Banco de Sabadell, como sucesor universal del Banco CAM tras la fusión por absorción deviene responsable de las obligaciones que tuviera el Banco Cam frente a terceros.

En esta resolución se declara también la responsabilidad de la Fundación Obra Social de la Caja del Mediterráneo, pero esta cuestión ha quedado fuera del debate, ya que frente a la sentencia por la que se la absuelve no se ha interpuesto recurso por la parte demandante. Es doctrina reiterada del Tribunal Supremo que el codemandante que viene condenado puede pedir su absolución o la minoración de su condena, pero no la condena de un codemandado (sentencias de 27 de marzo de 2013 o 16 de diciembre de 2014 ).

Procede la desestimación del motivo.



TERCERO.- Caducidad de la acción.

El Tribunal Supremo ha analizado la cuestión de la caducidad de las acciones de anulación por error vicio de los contratos relacionados con los productos o servicios financieros complejos y de riesgo en sentencias como las 769/2014, de 12 de enero de 2015 , 376/2015, de 7 de julio , 489/2015, de 16 de septiembre , 435/2016, de 29 de junio , 718/2016, de 1 de diciembre , 728/2016, de 19 de diciembre , 734/2016, de 20 de diciembre , 11/2017, de 13 de enero , 130/2017, de 27 de febrero y 652/2017 de 29 de noviembre entre otras.

Se trata por tanto de una jurisprudencia asentada y estable.

En estas resoluciones se ha declarado que en las relaciones contractuales complejas, como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones positivas o de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error.

En la sentencia de instancia, con cita de sentencias dictadas por dos secciones de la Audiencia Provincial de Alicante, se sitúa el momento inicial para el cómputo del plazo de caducidad en el mes de marzo de 2014, cuando se acordó la liquidación de las cuotas participativas que perdieron definitivamente su valor.

La parte recurrente considera que existen momentos anteriores en lo que se puede presumir que los demandantes podían tener un conocimiento de la verdadera naturaleza del producto adquirido, como son la de cese de pago de los intereses, en abril de 2011, o la intervención de la CAM, en el mes de julio de 2011.

No puede entenderse que en esas fechas, pese a la problemática existente, se hubiera adquirido conciencia de la naturaleza del producto y de sus riesgos. Según declaró el demandante, Sr. Artemio , ante la situación y falta de pago de los intereses mostró su preocupación y acudió a su oficina en la que se le indicó que existían problemas pero que debía estar tranquilo pues el capital quedaba garantizado. De hecho se incluían anualmente en la documentación que recibía para su declaración del impuesto de la renta la mención a estas cuotas participativas y solo recientemente figuran con valor cero, lo que puede situarse en la fecha indicada de marzo de 2014, cuando se acordó su amortización. Es ese el momento en que puede presumirse un pleno conocimiento de los riesgos reales del producto adquirido, consistentes en la posibilidad de pérdida del capital invertido.

No había transcurrido en el momento de la presentación de la demanda el plazo de cuatro años, por lo que procede la desestimación del motivo de apelación.



CUARTO.- El deber de información. Error vicio en el consentimiento prestado.

El Tribunal Supremo ha elaborado una consolida doctrina sobre el alcance del deber de información que debe cumplir la entidad bancaria en la comercialización de sus productos a clientes minoristas dada la situación de asimetría informativa en la que se encuentran.

Como muestra de esta doctrina podemos citar la sentencia de 12 de mayo de 2017 (ROJ: STS 1864/2017 - ECLI: ES:TS :2017:1864 ), que la resume en los siguientes términos: 1.º) Cuando se presta el servicio de asesoramiento financiero pesa sobre la entidad un deber que no se limita a cerciorarse de que el cliente minorista conoce bien en qué consistía el producto que contrata y los concretos riesgos asociados al mismo, sino que además debe evaluar que, en atención a su situación financiera y al objetivo de inversión perseguido, es lo que más le conviene ( sentencias de esta sala 460/2014, de 10 de septiembre , 769/2014, de 12 de enero de 2015 , 102/21016, de 25 de febrero, 727/2016, de 19 de diciembre ).

De manera coherente con la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011), esta sala ha reiterado, a partir de la sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 , que el banco presta un servicio de asesoramiento en materia de inversiones cuando ofrece la suscripción de un producto (criterio que sigue, entre otras, la sentencia de esta sala 677/2016, de 16 de noviembre ).

Asim ismo, como se dijo en las sentencias 102/2016, de 25 de febrero y 411/2016, de 17 de junio , para que exista asesoramiento no es requisito imprescindible la celebración de un contrato remunerado ad hoc para la prestación de tal asesoramiento, ni que estas inversiones se incluyeran en un contrato de gestión de carteras suscrito por los clientes y la entidad financiera. Basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea ésta la que ofrezca el producto a sus clientes, recomendándoles su adquisición.

2.º) Estos deberes de información que pesan sobre la entidad prestadora de servicios financieros, en el caso de que el cliente sea minorista, se traducen en una obligación activa, que no se cumple con la mera puesta a disposición del cliente de la documentación contractual (así, sentencia 149/2017, de 2 de marzo y sentencia 694/2016, de 24 de noviembre , con cita de las sentencias 244/2013, de 18 de abril , 769/2014, de 12 de enero y 489/2015, de 16 de septiembre ).

Lo determinante para valorar si el deber de información ha sido cumplido correctamente por la empresa que opera en este mercado no es tanto que aparezca formalmente cumplido el trámite de la información como las condiciones en que materialmente se cumple el mismo. En particular, no cabe entender suplido el deber de información por el contenido del propio contrato de swap: se requiere una actividad suplementaria del banco, realizada con antelación suficiente a la firma del contrato, tendente a la explicación de la naturaleza del contrato, el modo en que se realizarán las liquidaciones, los riesgos concretos que asume el cliente, como son los que se concretaron posteriormente en las elevadas liquidaciones negativas practicadas y la posibilidad de un alto coste de cancelación anticipada ( sentencias 689/2015, de 16 de diciembre , 31/2016, de 4 de febrero , 562/2016, de 23 de septiembre , 149/2017, de 2 de marzo ).

3.º) (...) 4.º) En cuanto a la trascendencia del cumplimiento insuficiente de los deberes de información en la validez del consentimiento, esta sala ha reiterado que no comporta necesariamente la existencia de error vicio, pero puede incidir en la apreciación del mismo, en tanto que la información -que necesariamente ha de incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a los instrumentos financieros- es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento. Lo que vicia el consentimiento por error es la falta del conocimiento del producto y de sus riesgos asociados no, por sí solo, el incumplimiento del deber de información.

En sentencia de 30 de marzo de 2017 (ROJ: STS 1224/2017 ECLI: ES:TS :2017:1224) ha declarado también: Tras la promulgación de la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, este producto financiero se rige, en cuanto a su comercialización, por lo previsto en los arts. 78 bis y 79 bis LMV; desarrollados por el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero , sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión.

La normativa del mercado de valores da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.

No se trata de cuestiones relacionadas con los móviles subjetivos de los inversores (la obtención de beneficios si se producen determinadas circunstancias en el mercado), sino que la trascendencia que la normativa reguladora del mercado de valores reconoce a la información sobre los riesgos aparejados a la inversión, al exigir una información completa y comprensible sobre tal cuestión, muestra su relación directa con la función económico-social de los negocios jurídicos que se encuadran en el ámbito de la regulación del mercado de valores.

3.-Como venimos advirtiendo desde la sentencia 460/2014, de 10 de septiembre , tras la incorporación a nuestro Derecho de la normativa MiFID, por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, se obliga a las entidades financieras a clasificar a sus clientes como minoristas o profesionales (art. 78 bis LMV). Y si se encuadran en la primera categoría, a asegurarse de la idoneidad y conveniencia de los productos ofrecidos y a suministrarles información completa y suficiente, y con la antelación necesaria, sobre los riesgos que conllevan (art. 79 bis LMV).

La prueba practicada sobre la forma en que se comercializó el producto y la información que se facilitó a los demandantes es muy limitada pues consiste únicamente en la orden de compra de las cuotas de participación y el test de conveniencia.

Cabe destacar, en primer lugar, que ambos documentos constan firmados únicamente por uno de los demandantes, el Sr. Artemio , cuando en el contrato figura que la suscripción la hacen los dos.

En segundo lugar, se indica en pie del documento que se les facilitó el tríptico informativo y que las condiciones de la emisión estaban a su disposición, pero ni tan siquiera se aporta al procedimiento el citado tríptico en el que conste la información relevante sobre los riesgos del producto que comercializaba la CAM.

Finalmente, el test de conveniencia es de contenido genérico y no se adecúa a la finalidad de conocimiento por la entidad bancaria de poder hacer advertencia al inversor sobre la adecuación a su perfil.

El artículo 79 bis, apartado 7 de la Ley del Mercado de Valores establece que el objetivo del análisis de conveniencia es que la entidad obtenga los datos necesarios para valorar si, en su opinión, el cliente tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender la naturaleza y riesgos del servicio o producto ofrecido, advirtiéndole en aquellos casos en los que el producto no es adecuado.

Ello supone la imposición a las entidades financieras de una nueva obligación. Ya no basta con la información genérica sobre las características y riesgos del producto sino que, además, es preciso, una decisión de la entidad sobre la conveniencia de la inversión que se traduzca en una información al inversor individualizada y personalizada, hasta el punto de que puede entenderse que la decisión inversora se forma en un proceso cooperativo en el que participa limitada y regladamente la propia entidad financiera.

La evaluación de la conveniencia de la inversión es obligatoria. Así, el artículo 73 del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero , sobre régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y demás entidades que prestan servicios de inversión, establece que: 'A los efectos de lo dispuesto en el artículo 79 bis.

7 de la Ley 24/1988, de 28 de julio , las entidades que prestan servicios de inversión distintos de los previstos en el artículo anterior [servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de cartera en los que lo que se requiere es una evaluación de la idoneidad] deberán determinar si el cliente tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o servicio de inversión ofertado o demandado'.

El artículo 74 de la misma norma establece los aspectos a considerar en el análisis de conveniencia que serán los siguientes: 'a) Los tipos de instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que está familiarizado el cliente. b) La naturaleza, el volumen y la frecuencia de las transacciones del cliente sobre instrumentos financieros y el período durante el cual se hayan realizado. c) El nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes'.

Examinado el test aportado por la parte demandada, suscrito por uno solo de los demandantes, difícilmente puede concluirse que por medio del mismo la entidad determinó si el cliente tenía los conocimientos y experiencia necesarias para comprender los riesgos del producto. Se trata de preguntas de carácter genérico, sin que ninguna de ellas haga mención al riesgo de pérdida del capital invertido, que es el principal en relación al producto. Se contiene un error en cuanto a la información sobre los productos adquiridos con anterioridad, pues de la documentación obrante en los autos tan solo consta que había suscrito letras del tesoro y, lo que no muestra un perfil inversor. Resulta, por último llamativo hasta el punto de que lleva a la duda de si el demandante fue sometido al cuestionario o si es un formulario que se le presentó a la firma ya cumplimentado, el hecho de que la primera pregunta sea sobre la edad del inversor y la respuesta no sea concreta, sino abierta, entre 40 y 50 años . Esta respuesta no tiene ningún sentido que fuera contestada en estos términos por el cliente.

Por último, hay que decir que todos los documentos aparecen firmados el mismo día. El Tribunal Supremo ha recordado en sentencia de 25 de febrero de 2016 , con cita de las sentencias de 10 de septiembre de 2014 y 12 de enero de 2015 que la empresa que presta servicios de inversión tiene el deber de informar, y de hacerlo con suficiente antelación. Elart. 11 de la Directiva 1993/22/CEE, de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, establece que las empresas de inversión tienen la obligación de transmitir de forma adecuada la información procedente «en el marco de las negociaciones con sus clientes». Elart. 5 del anexo del RD 629/1993, aplicable a los contratos anteriores a la Ley 47/2007, exigía que la información «clara, correcta, precisa, suficiente» que debe suministrarse a la clientela sea «entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación». Y elart. 79 bis LMV reforzó tales obligaciones para los contratos suscritos con posterioridad a dicha Ley 47/2007.

La consecuencia de todo ello es que la información clara, correcta, precisa y suficiente sobre el producto o servicio de inversión y sus riesgos ha de ser suministrada por la empresa de servicios de inversión al potencial cliente no profesional cuando promueve u oferta el servicio o producto, con suficiente antelación respecto del momento en que se produce la emisión del consentimiento, para que este pueda formarse adecuadamente.

De la fecha en que se suscribieron los documentos no se deriva la antelación necesaria para que se haya podido formar de forma adecuada el consentimiento de los demandantes.

Todo lo anterior permite concluir que no se facilitó información suficiente sobre la naturaleza y riesgos de las cuotas participativas. La omisión de la información precisa permite también la calificación del error como excusable, conforme también ha reiterado el Tribunal Supremo sentencia de 5 de octubre de 2016 (ROJ: STS 4309/2016 - ECLI:ES:TS:2016:4309, entre otras muchas). El incumplimiento del deber de información permite presumir el error y considerar que se trata de un error excusable.

Procede la desestimación del recurso de apelación.



QUINTO.- Costas.

Dado lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y siendo la presente resolución desestimatoria del recurso de apelación, serán a cargo de la parte apelante las costas causadas en esta alzada.

En virtud de lo que dispone la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial , introducida por el número diecinueve del artículo primero de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, se acuerda la pérdida/devolución del depósito consignado para recurrir.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la entidad BANCO DE SABADELL, S.A., contra la sentencia dictada en fecha 9 de junio de 2017 por el Ilmo. Sra. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Ibiza en los autos del juicio ordinario de los que el presente rollo dimana.

En consecuencia, se confirma la resolución recurrida en todos sus términos, con imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta alzada y pérdida del depósito consignado para recurrir.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta alzada, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.