Sentencia CIVIL Nº 423/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 216/2016 de 02 de Mayo de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE
BARCELONA
SECCIÓN Duodécima
ROLLO Nº 216/2016-R
JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 7 DIRECCION000
FILIACIÓN NÚM. 1151/2013
S E N T E N C I A Nº 423/17
Ilmos. Sres.
DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON
DOÑA MARIA ISABEL TOMAS GARCIA
DON GONZALO FERRER AMIGO
En la ciudad de Barcelona, a dos de mayo de dos mil diecisiete.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes
autos de Filiación, número 1151/2013 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 7 DIRECCION000 , a
instancia de DOÑA Juliana , representada por la procuradora DOÑA BEATRIZ AIZPUN SARDA y dirigida por
la letrada DOÑA ELIZABETH PINEDA SIPI, contra D. Rodrigo , representado por la procuradora DOÑA Mª
JOSE SARRIONANDIA CHACON y dirigido por la letrada DOÑA LUZ ALVAREZ MARTINO; los cuales penden
ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por ambas partes contra la Sentencia
dictada en los mismos el día 16 de junio de 2015, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la
debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando como estimo la demanda interpuesta por Juliana contra Rodrigo , debo declarar y declaro la paternidad de Don Rodrigo respecto del menor Juan Pedro nacido en Alicante en fecha NUM000 de 2004;y, en consecuencia: 1.- Se atribuye a la madre la guarda y custodia del menor en exclusiva, siendo la ptria potestad compartida entre ambos progenitores.

2.- Durante el primer año, a contar desde la notificación de la presente resolución, el padre podrá estar en compañía de su hijo el tercer fin de semana al mes desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20.00 horas momento en que será restituido en el domicilio materno. En las vacaciones de verano durante ese primer año el hijo estará en compañía de su padre durante una semana en el mes de agosto que, a falta de acuerdo, será la tercera. En las vacaciones de navidad y semana santa y demás vacaciones escolares estará en compañía del menor la primera mitad de las mismas.

En el segundo año y los sucesivos, el padre podrá estar en compañía de su hijo el tercer fin de semana al mes desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20.00 horas momento en que será restituido en el domicilio materno. Respecto de las vacaciones de verano, semana santa y navidades, se repartirán por mitades entre ambos progenitores; a falta de acuerdo entre los mismos se articulará del siguiente modo: períodos quincenales, teniendo el padre a sus hijos en su compañía el primer plazo quincenal los años pares y el segundo los impares y así sucesiva y alternativamente hasta la finalización del período de vacaciones escolares.

3.- El padre deberá abonar como pensión de alimentos la suma de 400 euros al mes que deberá ingresar dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que a tal efecto designe la madre. Dicha cantidad será actualizable anualmente conforme al IPC publicado por el INE u Organismo Equivalente.

4.- Los gastos extraordinarios, serán satisfechos por ambos progenitores, correspondiéndole al padre el abono del 60% y a la madre el 40%.

Sin imposición de costas'.



SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación ambas partes mediante sus escritos motivados; se dio traslado a la contraria, con el resultado que obra en las actuaciones, y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial. Habiéndose solicitado, se practicó prueba en esta alzada con el resultado que obra en el rollo.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 20 de abril de 2017.



CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña MARIA ISABEL TOMAS GARCIA.

Fundamentos

PRIMERO.- Formulan recurso de apelación ambas partes en relación con el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia que, tras declarar que el Sr.D. Rodrigo es el padre del menor Juan Pedro nacido el NUM000 de 2004, fija la cuantía mensual de alimentos que debe abonar el padre en 400€/mes actualizable anualmente de acuerdo con el IPC y abono de los gastos extraordinarios en proporción de un 60% el padre y un 40% la madre.

El padre Sr. Rodrigo considera que la suma fijada a su cargo es excesiva teniendo en cuenta por un lado las necesidades del hijo menor y por otro las obligaciones que tiene en relación a la manutención de su familia y el abono de los viajes para las visitas con el menor. Por ello solicita se establezca la cuantía de la pensión en 250€/mes y los gastos extraordinarios se abonen por mitad.

La madre, Dña. Juliana , se muestra disconforme con el importe de la pensión de alimentos que considera insuficiente; alega que el padre tiene ingresos superiores a los indicados en la sentencia y que conforme a las tablas de cálculo de pensiones del CGPJ debería fijarse una cuantía superior. Por ello solicita que la cuantía de la pensión mensual sea de 800 euros mensuales y que los gastos extraordinarios sean abonados al 100% por el padre.

El Ministerio fiscal ha interesado la íntegra confirmación de la resolución recurrida entendiendo que es plenamente ajustada a Derecho y conforme al interés y beneficio del menor.



SEGUNDO.- El Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en sentencia de fecha 28-1-2016 que se remite a las sentencias anteriores 68/2013 de 28 de noviembre , 22/2014 de 7 de abril , 69/2014 de 30 de octubre , 15/2015, de 16 de marzo , y 28/2015 de 27 de abril ha dicho que 'En la vigente normativa del CCC, hemos declarado que cuando los obligados a prestar alimentos son más de una persona, de conformidad con el art.

237-7 CCC la obligación debe distribuirse entre ellas en proporción a sus recursos económicos y posibilidades.

Criterio que se reafirma en el artículo 237-9 CCC cuando para establecer la cuantía de los alimentos dispone que se determina en proporción a las necesidades del alimentado y a los medios económicos y posibilidades de la persona o personas obligadas a prestarlos. En relación con dicho criterio de proporcionalidad establecido en el vigente CCC en su art. 237-9, la cuantía de los alimentos que debe determinarse en proporción a las necesidades de los alimentistas y posibilidades de las personas obligadas a prestarlos, deberá ser ponderada en cada supuesto concreto. La determinación de la cuantía que no ha de ser necesariamente aritmética o matemática, es facultad exclusiva del tribunal de instancia salvo razonamiento ilógico, arbitrario o irracional atendiendo a la citada regla de proporcionalidad y al binomio necesidad-posibilidad a que hacen referencia para su prestación, examinada conforme a las circunstancias concurrentes en los miembros de la familia que deba sufragarlos y conforme a los criterios más acordes con su nivel de vida o ' status ' actual. A tales efectos, su reparto entre los cónyuges para cumplir con el deber de alimentos a los hijos menores de edad presenta un mínimo vital y su contenido viene establecido en el art. 237-1 CCC: se entiende por alimentos todo cuanto es indispensable para el mantenimiento, vivienda, vestido y asistencia médica de la persona alimentada, así como los gastos para la formación si esta es menor y para la continuación de la formación, una vez alcanzada la mayoría de edad, si no la ha terminado antes por una causa que no le es imputable, siempre y cuando mantenga un rendimiento regular. Asimismo, los alimentos incluyen los gastos funerarios, si no están cubiertos de otra forma'.

Esta Sala ha señalado en diversas sentencias que la obligación de alimentos a los hijos menores deriva del hecho mismo de la procreación, tiene un alto contenido ético, es de inexcusable cumplimiento, debe ser entendida en un sentido amplio de acuerdo con el art.236-17 , 1 del CCCat . A la hora de determinar su cuantía rige el principio de proporcionalidad ( art.237-9CCCat ) teniéndose en cuenta en relación al hijo sus necesidades y en relación a los progenitores no solo los medios económicos sino las posibilidades de obtenerlos.

De la prueba practicada se desprende que el hijo común Juan Pedro además de las necesidades generales de alimentación en sentido estricto, calzado, vestido, farmacia ordinarios, higiene y otros asimilados a estos propios de un menor de su edad, tiene como gastos de educación los correspondientes al comedor escolar por importe de 60 euros dado que el colegio es público. No se han acreditado gastos por material escolar, libros o importe de las salidas escolares sin embargo hay que tener en cuenta dichos conceptos dado que son gastos habituales de todos los menores de este país. En cuanto a sus necesidades de vivienda, reside junto con su madre en un domicilio de alquiler por el que se abonan 300€/mes.

Se ha acreditado la precariedad económica de la madre, pues cobra 470 euros al mes dado que está en situación de paro aunque tiene capacidad para trabajar y de hecho ha prestado servicios como auxiliar de ayuda familiar con ingresos de aproximadamente 690€/mes (nóminas a folios 461 a 468). En cuanto a la situación económica del padre, presta servicios para la empresa DOMETIC SPAIN, percibiendo una nómina de aproximadamente 2.600€/mes incluidos los complementos salariales de antigüedad, mejora voluntaria, dietas y pacto de no competencia ( docs a los folios 254-259) pero de la declaración de IRPF 2012 se desprende que sus emolumentos como rendimientos de trabajo son superiores. Al ser preguntado por esta discordancia en el acto de la vista responde que se pueden corresponder con incentivos (min 19:56) pero que son variables, lo que implica que sus emolumentos son superiores a los 2600 euros reflejados en las nóminas mensuales.

Sin embargo hay que tener en cuenta que el Sr. Rodrigo tiene también las cargas derivadas de la atención a las necesidades de la familia que tiene constituida con la Sra. Marta (en situación de paro folio 451) de la que tiene dos hijas. En el interrogatorio indicó que los gastos familiares son de aproximadamente 1800€/ mes( mins. 19:10-19:16)y correspondientes a gastos de hipoteca, formación de las hijas, suministros y cargas de la vivienda y otros generales (recibos a los folios 287-322. Por otro lado tiene los gastos de desplazamiento de DIRECCION000 a DIRECCION001 (Alicante), población en la que reside el menor desde que la madre trasladó su domicilio.

De todo lo anterior consideramos que el importe de la pensión mensual fijada en la sentencia de primera instancia en 400€/mes es ajustado a derecho para cubrir los gastos ordinarios del menor tal como consideró el Ministerio fiscal en su escrito de oposición en la alzada.

En relación con el abono de los gastos extraordinarios la sentencia fija que la madre abone el 40% y el padre el 60%, interesando la madre que el padre abone el 100% y el padre que se abonen al 50%.

En primer lugar hay que delimitar el contenido de dichos gastos. Esta Sala considera gastos extraordinarios aquellos que siendo necesarios, es decir, estando dirigidos a cubrir necesidades del hijo no tienen una periodicidad definida, ni eran previsibles, pero que en ningún caso pueden considerarse superfluos o secundarios. En este capítulo entrarían los gastos médicos y farmacéuticos no cubiertos por la seguridad social (prótesis, gafas, odontología, etc.) que sean necesarios para la correcta evolución y desarrollo físico y psicológico del hijo. Junto a los anteriores también se distinguen otros gastos por actividades extraescolares, que entrarían en la categoría de gastos no necesarios pero sí podrían ser convenientes para un mejor y más completo desarrollo del hijo, a cuya contribución concurrirán ambos progenitores siempre que ambos hayan convenido en su realización (por ej. colonias, clases de refuerzo, cursos de idiomas, actividades deportivas, viajes de fin de curso, etc), y de no contar con dicho acuerdo serán soportados sólo por quien las contrate, siempre que su desarrollo no altere ni limite el sistema de guarda o régimen de estancias de los progenitores.

Teniendo en cuenta que para la fijación de la proporción en la contribución de los gastos también resulta aplicable el principio de proporcionalidad, y visto lo indicado en esta resolución sobre la capacidad económica de los progenitores, se considera ajustado a derecho que la proporción en el pago sea la fijada en la sentencia de primer grado (60% el padre, 40% la madre).

Todo ello implica la desestimación de ambos recursos.



TERCERO.- A pesar de la desestimación de cada uno de los recursos la Sala considera que la situación era fácticamente dudosa por lo que no imponen las costas a ninguno de los litigantes ( arts.398,1 en relación al 394,1 LECivil ).

Fallo

Que desestimamos en su integridad los recursos de apelación formulados por D. Rodrigo y Dña.

Juliana contra la sentencia de 16 de junio de 2015 dictada por el Juzgado de primera instancia n. 7 de DIRECCION000 en los autos de filiación nº1151/2013 que confirmamos.

No procede imposición de costas por la tramitación de ninguno de los recursos.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D. F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.