Sentencia CIVIL Nº 423/2017, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 6, Rec 530/2017 de 01 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE VALENCIA
SECCION SEXTA
Rollo de apelación nº 530/2.017
Procedimiento Ordinario nº 788/2.014
Juzgado de Primera Instancia nº 15 de Valencia
SENTENCIA Nº 423
ILUSTRISIMOS
PRESIDENTE
D. VICENTE ORTEGA LLORCA
MAGISTRADOS
DÑA. Mª EUGENIA FERRAGUT PEREZ
D. JOSE FRANCISCO LARA ROMERO
En la ciudad de Valencia a uno de diciembre de dos mil diecisiete.
La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Magistrados anotados al
margen, ha visto el presente recurso de apelación que se ha interpuesto contra la sentenciade fecha 18 de
Abril de 2.017 que ha recaído en los autos cuya referencia se ha hecho constar.
Han sido partes en el recurso, como apelante demandada y demandante en reconvención
Mediterranean Shipping Terminal de Valencia S.A., la parte representada por el Procurador D. Fernando
Bosch Melis y asistida por el Letrado D. Pablo Acha Pérez, y, como apelada la parte demandante y demandada
en reconvención BRY Cranes S.L., representada por la Procuradora Dña. Teresa Gimenez Zaragoza y
asistida por el Letrado D. Francisco Manuel Garcia Vicent.
Es Ponente Dña. Mª EUGENIA FERRAGUT PEREZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la resolución impugnada, dice: 'Que estimando como estimo la demanda formulada por BRY CRANES S.L., representada por la procuradora de los Tribunales doña Teresa Giménez Zaragoza, debo condenar y condeno a MEDITERRANEAN SHIPPING TERMINAL VALENCIA S.A. al abono 374.498'15 euros y al interés fijado en el fundamento de derecho segundo, y al pago de las costas.

Que debo desestimar y desestimo la demanda reconvencional interpuesta por MEDITERRANEAN SHIPPING TERMINAL VALENCIA S.A., y debo absolver y absuelvo a BRY CRANES S.L. de las pretensiones contenidas en la misma, con imposición de las costas a la actora reconvencional.'

SEGUNDO.- Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación la parte demandada y reconviniente, que tras exponer los motivos y argumentos de su recurso, pidió que se dicte sentencia que lo estime y declare la nulidad de actuaciones reponiéndolas al momento en que debió admitirse la adición de hechos o subsidiariemente al momento en que se denegó la solicitud de acumulación de autos.

Subsidiariamente también que se estime su demanda reconvenciones y se acceda a la compensación, con condena en costas.

La parte apelada presentó escrito por el que se opuso al recurso presentado por la actora y pidió su desestimación.



TERCERO .- El recurso se tramitó por escrito en el Juzgado de procedencia, en la forma prevista en los artículos 457 y siguientes de la LEC , después de lo cual se remitieron los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación y se señaló para deliberación y votación el 20 de Noviembre de 2.017 en que ha tenido lugar.

Fundamentos

PRIMERO .- Dijo la sentencia apelada: 'conclusiones jurídicas : La parte actora mantiene la tesis de que no hay cláusula alguna en el contrato que incluya la obligación de BRY de despedir trabajadores, y fundamenta su pretensión en el artículo 1283 Cc .

Afirma que la relación jurídica entre las partes era de naturaleza mercantil y que BRY y MSC llegaron al acuerdo de subrogar la plantilla de la primera en la segunda, lo que implicaba que no se podían despedir trabajadores.

Afirma que no hubo ninguna coacción y que se llegó a un acuerdo en el TAL entre BRY y MCS, para poner fin a una huelga.

No es de aplicación el convenio del metal, sino el que aparece como documento 1 de la demanda.

Legalmente BRY no podía sustituir a trabajadores que se declaraban en huelga. BRY no podía pedir servicios mínimos porque es subcontratada por una empresa de servicios público, MSC.

BRY actuó bien, no podían sustituir trabajadores, ni pedir servicios mínimos, ni trabajar, porque les quitaron las tarjetas de acceso.

Afirma que debe aplicarse el artículo 1105 Cc porque la huelga fue inevitable para BRY.

Por la parte demandada se alega que MSC nunca exigió despidos, sino que se cumpliera la cláusula 11 del contrato, de tal manera que los trabajadores deberían haber seguido en BRY y no integrarse en MSC.

Manifiesta, respecto del tema de los servicios mínimos, que el empresario es la Autoridad Portuaria y no MSC, son una concesión.

La solicitud de mediación se basa en el convenio del metal.

Los trabajadores sabían que no tenían derecho a subrogarse. Si hubiera sido de otra forma lo habrían exigido sin necesidad de que se realizara acuerdo alguno.

Afirma que era BRY quien tenía que pedir los servicios mínimos porque era quien prestaba el servicio.

A continuación se afirma que no hace falta para la designación de servicios mínimos que se desempeñen servicios públicos, por eso hay incumplimiento de BRY.

En relación a la subrogación de los trabajadores debe decirse manifestó la parte demandada que no había obligación legal de subrogar, que se produjo la subrogación a causa del incumplimiento de BRY de sus obligaciones, teniendo que ser asumido por MSC.

MSC ha pagado la antigüedad y no el despido (que tendrá que asumir al fin de la concesión) y ha tenido que acarrear con los trabajadores de BRY.

Así las cosas, debe concluirse lo siguiente : 1.- Hay dos facturas emitidas por BRY que no se han abonado por MSC, hecho que no se discute, por importes de 226.083'45 euros la de Noviembre de 2013 y 193.591,93, la de Diciembre de ese mismo año.

2.- Consta la existencia de un contrato de 'asistencia técnica', en realidad un contrato de arrendamiento de servicios, de 7 de Enero de 2008, de carácter anual, prorrogable por anualidades a voluntad de las partes y que fue prorrogado hasta 2013, por decisión de MSC de terminar esa relación contractual, dándose el preaviso en tiempo y forma.

Evidentemente se trata de un contrato de naturaleza mercantil, no laboral y que no genera para ninguna de las partes más derechos de los que se expresan en el mismo (clausula XI del contrato).

3.- Los empleados de BRY, ante la evidencia de no continuación del contrato con MCS, declaran la huelga los días 17 y 18 de Diciembre de 2013, presentan conflicto colectivo ante el SMAC y el TAL.

4.- El día 18 de Diciembre de 2013, los trabajadores, BRY y MSC, firmaron acuerdo por el cual MSC se comprometía a la subrogación de los trabajadores al incorporar esta cláusula en la licitación de la subcontrata.

Consecuentemente no se produjeron despidos, en ese momento, por cuanto se produce la mencionada subrogación acordada entre las partes.

Tal acuerdo es ley entre las partes y debe ser cumplido puntualmente, sin que sean de recibo alegaciones referidas a la existencia de coacciones, que en todo caso deberán ser puntualmente acreditadas por quien las alega, conforme al artículo 217 LEC .

La doctrina del « 'onus probandi' »y los criterios legales establecidos al efecto se ordenan prioritariamente a suministrar al juzgador la regla de juicio que, en tales casos, le permitan resolver el conflicto sometido a su enjuiciamiento, pues de otro modo no podría fallar quebrantando el principio « non liquet »( art.

1 C.C .). Sólo mediata o indirectamente aquellos criterios tienen la virtualidad de orientar la actividad de las partes distribuyendo entre ellos la carga de probar.

Desde antiguo acostumbra a acudirse a ciertas reglas que atienden al carácter afirmativo o negativo del hecho necesitado de prueba. Así en el Derecho Romano se acuñaron los brocardos « Ei incumbit probatio qui dicit non qui negat »Vide, SS.T.S., Sala Primera, 1 de diciembre de 1944; 19 de febrero de 1945 (C.D., 158); 8 de marzo de 1991; 28 de julio de 1993; 28 de noviembre de 1996 y 28 de febrero de 1997, entre otras; « Necessitas probandi incumbit ei qui agit »; « 'onus probandi' incumbit actori »Cfr., S.T.S., Sala Primera, de 9 de febrero de 1935 ; « Per rerum naturam 'factum' negantis probatio nulla est »; « reus in excipiendo fit actor »Cfr., SS.T.S., Sala Primera, 7 de noviembre de 1940 y 19 de diciembre de 1959, o « negativa non sunt probanda »Cfr., S.T.S., Sala Primera, de 1de diciembre de 1944 .

5.- Determina el Real Decreto Ley 17/1977, de 4 de Marzo, sobre relaciones de trabajo, en su artículo 10 , párrafo final, que cuando la huelga se declare en empresas encargadas de la prestación de cualquier género de servicios públicos o de reconocida e inaplazable necesidad y concurran circunstancias de especial gravedad, la Autoridad gubernativa podrá acordar las medidas necesarias para asegurar el funcionamiento de los servicios. El Gobierno, asimismo, podrá adoptar a tales fines las medidas de intervención adecuadas.

Así pues, la consecuencia jurídica de lo anterior es que no correspondía ni a BRY ni MSC, el establecimiento de servicios mínimos, sino a la Autoridad Gubernativa, tal y como figura en la norma y no puede considerarse que es un incumplimiento contractual el hecho de que no se hayan establecido. Más bien parece una consecuencia de la inacción de quien debió y tuvo que velar por el establecimiento de tales servicios mínimos, que no eran las empresas sino la Autoridad Gubernativa.

La consecuencia jurídica de todo lo anterior es la siguiente: no se ha producido incumplimiento contractual alguno por parte de BRY, y más allá de consideraciones económicas o mercantiles y de valoraciones sobre el comportamiento de personas y empresas (que no es objeto de la presente litis), lo cierto es que se produjo una huelga a instancia de los trabajadores de BRY, la cual no estaba en disposición de evitar por cuanto la causa de la misma era la no renovación del contrato de asistencia técnica con MSC, y un posterior acuerdo conseguido por las partes en el TAL, por el cual se pacta la subrogación de los trabajadores.

Lo único que es evidente es que la empresa demandada, debidamente asesorada jurídicamente, firmó un acuerdo que debe tenerse por válido a menos que se impugne por vicio de nulidad y se pruebe la causa de la misma (lo que no ha ocurrido), y los pactos se hacen para ser cumplidos, siguiendo ese principio general del derecho que determina 'pacta sunt servanda', y que está plasmado en los artículos 1.091 y siguientes del Código Civil .'

SEGUNDO .- La apelante pretende en su recurso que se declare la nulidad de lo actuado desde el momento de la audiencia previa en la que se le inadmitió la pretensión de su solicitud de alegar hechos nuevos y ampliar su pretensión al amparo del artículo 426.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los autos y la grabación de la audiencia previa se constata que: a) La parte demandada, al formular reconvención alegó grave incumplimiento contractual de BRY al asumir el despido de sus trabajadores, lo que le había producido daños y perjuicios al no pagar las indemnizaciones por despido de los trabajadores a pesar de haber recibido una compensación económica de MSCTV para hacer frente a dicho pago y que es justo que BRY le devolviera el importe de esas indemnizaciones porque los despidos no se van a producir al haber asumido IMTECH mediante subrogación los contratos de trabajo.

Afirmaba que a la fecha de terminación del contrato con BRY el coste de las indemnizaciones a las que esta debía haber hecho frente era de 300.021,03 euros por el despido de 40 trabajadores quedando fuera el trabajador D. Cipriano que había sido despedido.

Este trabajador había interpuesto demanda por despido contra BRY y MSCTV ante el Juzgado de lo Social nº 9 de Valencia cuyo juicio estaba señalado para el 25 de marzo de 2.015 que podía desembocar en un incumplimiento de contrato por parte de BRY respecto de la obligación de despedirlo o asumir su recolección con el consiguiente perjuicio a MSCTV de compensa a IMTECH por la eventual contratación de ese trabajador.

Pidió indemnización con carácter subsidiario a la principal pretensión, por la cantidad de 300.021,03 euros al haber descontado del total de indemnizaciones calculadas por los asesores de BRY (319.225,33 euros) la cantidad de 19.204,30 euros que hubieran correspondido a dicho trabajador.

b) En la Audiencia previa, MSCTV alegó la existencia de hechos conocidos con posterioridad a la demanda y contestación en relación con el hecho octavo de su demanda reconvencional, por haberse dictado sentencia por el Juzgado de lo Social que declaró improcedente el despido y obligaba a IMTECH a readmitirlo o pagarle indemnización de 41.070,64 euros, indemnización que ha asumido MSCTV y debe sumarse a los perjuicios sufridos que reclamaba en su reconvención c) Tal pretensión fue inadmitida al considerarse que la adición de esos 41.070,64 euros implicaba una modificación sustancial de las pretensiones de la reconvención.

d) MSCTV presentó nueva demanda contra BRY para reclamar la citada cantidad, pleito del que conoce el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Valencia en autos de JO nº 412/2.016 y solicitaba su acumulación al del Juzgado nº 15 (folio 271), a lo que se opuso la contraparte.

e) Por auto de 2 de Mayo de 2.016, se denegó la acumulación argumentando que la parte que lo solicita: 'pudo y debió solicitar ampliación de su reconvención y no lo hizo, y por tanto su falta de diligencia procesal debe perjudicarle'.

f) Frente a ello MSCTV interpuso recurso de reposición que fue desestimado por auto de 6 de junio de 2.016 (folio 26) dando por reproducidos los argumentos del auto recurrido y asumiendo los argumentos de la contraparte y más en concreto la cita del artículo 286.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ya que en la audiencia previa se planteó como un hecho nuevo y no lo alegó de inmediato pues conoció la sentencia de lo social el 8 de abril de 2.016 y no fue sino hasta el 4 de junio en la audiencia previa cuando lo planteó.

g) Por otra parte, por auto de 18 de octubre de 2.016 (folio 53) el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Valencia acordó la suspensión del pleito del que estaba conociendo al estimar la existencia de prejudicialidad civil, hasta que se dictara sentencia por el Juzgado de Primera Instancia nº 15.

En su recurso de apelación, MSCTV impugna la inadmisión de la ampliación de la demanda.



TERCERO .- Dice el artículo 286 de la Ley de Enjuiciamiento Civil : 'HECHOS NUEVOS O DE NUEVA NOTICIA. PRUEBA.

1. Si precluidos los actos de alegación previstos en esta Ley y antes de comenzar a transcurrir el plazo para dictar sentencia, ocurriese o se conociese algún hecho de relevancia para la decisión del pleito, las partes podrán hacer valer ese hecho, alegándolo de inmediato por medio de escrito, que se llamará de ampliación de hechos, salvo que la alegación pudiera hacerse en el acto del juicio o vista. En tal caso, se llevará a cabo en dichos actos cuanto se prevé en los apartados siguientes.

2. Del escrito de ampliación de hechos el Secretario judicial dará traslado a la parte contraria, para que, dentro del quinto día, manifieste si reconoce como cierto el hecho alegado o lo niega. En este caso, podrá aducir cuanto aclare o desvirtúe el hecho que se afirme en el escrito de ampliación.

3. Si el hecho nuevo o de nueva noticia no fuese reconocido como cierto, se propondrá y se practicará la prueba pertinente y útil del modo previsto en esta Ley según la clase de procedimiento cuando fuere posible por el estado de las actuaciones. En otro caso, en el juicio ordinario, se estará a lo dispuesto sobre las diligencias finales.

4. El tribunal rechazará, mediante providencia, la alegación de hecho acaecido con posterioridad a los actos de alegación si esta circunstancia no se acreditase cumplidamente al tiempo de formular la alegación. Y cuando se alegase un hecho una vez precluidos aquellos actos pretendiendo haberlo conocido con posterioridad, el tribunal podrá acordar, mediante providencia, la improcedencia de tomarlo en consideración si, a la vista de las circunstancias y de las alegaciones de las demás partes, no apareciese justificado que el hecho no se pudo alegar en los momentos procesales ordinariamente previstos.

En este último caso, si el tribunal apreciare ánimo dilatorio o mala fe procesal en la alegación, podrá imponer al responsable una multa de 120 a 600 euros.' Es decir, en el acto de la Audiencia Previa, podía la ahora apelante alegar la existencia de esos hechos de nueva noticia y el tribunal solo podía inadmitirlo si estimara no acreditado cumplidamente en ese momento la existencia de nuevo hecho, y en este caso se denegó por entender que se trataba de una alegación complementaria que cambiaba la pretensión de la demanda reconvencional.

También dice el artículo 426 de la Ley de Enjuiciamiento Civil : 'HECHOS ACAECIDOS O CONOCIDOS CON POSTERIORIDAD A LA DEMANDA Y LA CONTESTACIÓN. PRESENTACIÓN DE DOCUMENTOS SOBRE DICHOS EXTREMOS.

1. En la audiencia, los litigantes, sin alterar sustancialmente sus pretensiones ni los fundamentos de éstas expuestos en sus escritos, podrán efectuar alegaciones complementarias en relación con lo expuesto de contrario.

2. También podrán las partes aclarar las alegaciones que hubieren formulado y rectificar extremos secundarios de sus pretensiones, siempre sin alterar éstas ni sus fundamentos.

3. Si una parte pretendiere añadir alguna petición accesoria o complementaria de las formuladas en sus escritos, se admitirá tal adición si la parte contraria se muestra conforme. Si se opusiere, el tribunal decidirá sobre la admisibilidad de la adición, que sólo acordará cuando entienda que su planteamiento en la audiencia no impide a la parte contraria ejercitar su derecho de defensa en condiciones de igualdad.

4. Si después de la demanda o de la contestación ocurriese algún hecho de relevancia para fundamentar las pretensiones de las partes en el pleito, o hubiese llegado a noticia de las partes alguno anterior de esas características, podrán alegarlo en la audiencia.

Será de aplicación a la alegación de hecho nuevo o de nueva noticia lo dispuesto en el apartado 4 del artículo 286.' Ya hemos dicho que en la demanda reconvencional dijo la ahora apelante que a la fecha de terminación del contrato con BRY el coste de las indemnizaciones a las que esta debía haber hecho frente era de 300.021,03 euros por el despido de 40 trabajadores quedando fuera el trabajador D. Cipriano que había sido despedido.

Y explicaba que el motivo era porque dicho trabajador había interpuesto demanda por despido contra BRY y MSCTV ante el Juzgado de lo Social nº 9 de Valencia cuyo juicio estaba señalado para el 25 de marzo de 2.015 que podía desembocar en un incumplimiento de contrato por parte de BRY respecto de la obligación de despedirlo o asumir su recolección con el consiguiente perjuicio a MSCTV de compensa a IMTECH por la eventual contratación de ese trabajador. Pidió indemnización con carácter subsidiario a la principal pretensión, por la cantidad de 300.021,03 euros al haber descontado del total de indemnizaciones calculadas por los asesores de BRY (319.225,33 euros) la cantidad de 19.204,30 euros que hubieran correspondido a dicho trabajador.

Puesto que al llegar al acto de la Audiencia Previa, ya se había dictado sentencia que declaró improcedente el despido y obligaba a IMTECH a readmitirlo o pagarle indemnización de 41.070,64 euros, la ahora apelante, alegando la existencia de un hecho nuevo pretendió ampliar su reclamación a esa cantidad que previamente había excluido de su pretensión al no haberse dictado sentencia entonces, y tal pretensión podría ejercitarse en el acto de la Audiencia Previa sin necesidad de presentar escrito de ampliación de la demanda, bastaba con alegarlo y probar su existencia con la resolución dictada por el Juzgado de lo Social sin que ello pudiera causar indefensión a la demandada que ya conocía los hechos que además guardan total conexión con los que fueron objeto de la reconvención.

De este modo, al rechazar el Magistrado en en el referido acto lo que era una pretensión accesoria a la principal al entender que alteraba sustancialmente sus pretensiones, infringió los citados preceptos que buscan es que dada la existencia del proceso, todas las cuestiones accesorias o complementarias derivadas de las pretensiones efectuadas inicialmente se resuelvan.

La normativa reguladora de la nulidad de las actuaciones judiciales, que se contiene en los arts. 238 y ss. de la LOPJ , y en los arts. 225 y ss. de la LEC , está inspirada en un criterio claramente restrictivo de la declaración de nulidad, a la vez que conservador de dichos actos, que se manifiesta en diversos condicionamientos, y entre ellos los siguientes: a) permitir en lo posible la subsanación de los defectos cometidos, de manera que sólo pueda decretarse la nulidad cuando la falta sea insubsanable o no se subsanare por el procedimiento legal ( arts. 11.3 y 240.2 LOPJ y 231 LEC ); y b) ponderar la entidad del vicio observado, exigiendo que, en todo caso, la infracción procesal haya producido efectiva y no sólo formal indefensión a las partes, de modo que, para que se acuerde la nulidad, no basta con constatar la existencia de cualquier incumplimiento o violación de las normas procedimentales, sino que además es preciso que con ello se haya colocado a las partes en una situación de real indefensión ( arts. 238-3º LOPJ y 225- 3º LEC ).

Para apreciar la existencia de una indefensión relevante a estos efectos, hay que recordar la reiterada doctrina jurisprudencial que, tras diferenciar entre indefensión formal e indefensión material, solo otorga relevancia constitucional, a los efectos del art. 24.1 CE , a la segunda, entendida como entorpecimiento o limitación sustancial en la defensa de los derechos e intereseso abierta ruptura del equilibrio entre las partes, por lo cual la mera inaplicación o infracción de la norma procesal, que se identificaría con el concepto jurídico- formal de indefensión, si bien suele ser condición necesaria, no es suficiente para entender vulnerado el derecho fundamental a la tutela judicial sin que se produzca indefensión, ya que ello exige que exista un efectivo y real menoscabo del derecho de defensa, con el consiguiente perjuicio para los intereses del afectado ( SS TC 17 junio 1987 , 13 febrero 1989 , 22 octubre 1990 , 6 junio 1991 , 24 enero 1995 , 16 marzo 1998 , 30 marzo 2000 y 6 mayo 2002 ).

Como tal infracción de las normas que rigen el proceso han supuesto una clara merma en la defensa de los derechos e intereses del apelante, al no permitirle hacer esas alegaciones complementarias a la pretensión entablada en su reconvención, es procedente estimar el recurso y declarar la nulidad de lo actuado desde el acto de la Audiencia Previa, para que vuelva esta a ser convocada y en ella se permita a Mediterranean Shipping Terminal de Valencia S.A . efectuar alegaciones en relación los hechos nuevos de los que tuvo noticia después de formular reconvención y efectuar alegaciones complementarias en relación a los mismos.



CUARTO .- Conforme a los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede hacer expresa condena en costas en esta alzada.



QUINTO .- La estimación del recurso conlleva la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª, apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Fallo

1. Estimamos el recurso interpuesto por Mediterranean Shipping Terminal de Valencia S.A..

2. Declaramos la nulidad de todo lo actuado desde el acto de la Audiencia Previa de este Juicio, con retroacción de lo actuado a un momento anterior a su celebración.

3. No hacemos expresa condena en costas en este recurso.

Con devolución del depósito constituido para recurrir.

Esta sentencia no es firme y frente a ella cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal y de casación por interés casacional.

A su tiempo, devuélvanse al Juzgado de procedencia los autos originales, con certificación de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, lo acordamos y firmamos.