Sentencia CIVIL Nº 423/2017, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 7, Rec 427/2017 de 27 de Octubre de 2017

Encabezamiento

Rollo n.º 000427/2017
Sección Séptima
SENTENCIA Nº 423
SECCIÓN SÉPTIMA
Ilustrísimos/as Señores/as:
Presidente/a:
DOÑA MARIA DEL CARMEN ESCRIG ORENGA
Magistrados/as
DON JOSÉ ANTONIO LAHOZ RODRIGO
DOÑA MARÍA IBÁÑEZ SOLAZ
En la Ciudad de Valencia, a veintisiete de octubre de dos mil diecisiete.
Vistos, ante la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia en grado de apelación, los
autos de Juicio Ordinario - 001255/2016, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 11 DE
VALENCIA, entre partes; de una como demandado - apelante/s CAIXABANK SA, dirigido por el/la letrado/a
D/Dª. PATRICIA BLASCO ALVENTOSA y representado por el/la Procurador/a D/Dª MARGARITA SANCHIS
MENDOZA, y de otra como demandante - apelado/s Carolina , dirigido por el/la letrado/a D/Dª. VICENTE
BOLINCHES y representado por el/la Procurador/a D/Dª CRISTINA MONER GONZÁLEZ.
Es Ponente el/la Ilmo/a. Sr./Sra. Magistrado/a D/Dª. MARIA DEL CARMEN ESCRIG ORENGA.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos, por el Ilmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 11 DE VALENCIA, con fecha 6 de febrero de 2017, se dictó la sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: 'FALLO: Que estimando la demanda formulada a instancia de DÑA. Carolina , contra la mercantil CAIXABANK, S.A., debo declarar y declaro la nulidad del contrato de adquisición de obligaciones subordinadas de fecha 15/02/2004 por importe de 30.000 euros celebrado por D. Jesús María y Dña. Lina y la posterior compraventa de fecha 9/04/2008 llevada a cabo por D. Jesús María tras el fallecimiento de su esposa, así como del canje por acciones por la existencia de error esencial relevante y excusable en el consentimiento ordenándose la restitución recíproca de prestaciones que fueron objeto del contrato, inclusive las acciones derivadas del canje, por tanto condeno a la demandada a la devolución a la actora, DÑA. Carolina de la suma que le corresponda por herencia de los 30.000 euros invertidos por sus difuntos padres. A dicha cantidad deberán sumarse los intereses legales devengados desde la fecha de suscripción de la orden de compra pero del mismo modo deberá la actora reintegrar las acciones derivadas del canje adquiridas por herencia a la parte demandada así como la totalidad de los importes abonados como intereses en proporción a su caudal hereditario a determinar en ejecución de sentencia debiendo la ejecutada presentar certificación de dichos intereses.-Todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, por la representación de la parte demandada se interpuso recurso de apelación, y previo emplazamiento de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia, en donde comparecieron las partes personadas. Se ha tramitado el recurso, acordándose el día 23 de octubre de 2017 para Votación y Fallo, en que ha tenido lugar.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales en materia de procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO . La representación procesal de doña Carolina formuló demanda de juicio ordinario contra CAIXABANK, antes Banco de Valencia, instando: A) Una acción de nulidad relativa o anulabilidad del contrato basada en el error en el consentimiento, al amparo del artículo 1.300 CC , de la orden de adquisición de obligaciones subordinadas 3ª emisión de Banco de Valencia, de fecha de emisión 15 de diciembre de 2004 y las consiguientes órdenes de venta y compra de 2008 (la realizó al morir la esposa para quedar como único titular) que suscribieron sus padres, don Jesús María y doña Lina .

B) Subsidiariamente, una acción de resolución de contrato por incumplimiento.

Sustenta su pretensión en que los padres de la actora eran clientes del Banco de Valencia y, desde la oficina a la que acudían habitualmente, les ofrecieron las obligaciones subordinadas como si se tratara de un plazo fijo, comprando obligaciones por importe de 30.000.-€. Nadie les informó de las verdaderas características del producto.

La actora y sus hermanos se enteraron de la existencia de unos títulos tras el fallecimiento de su padre, que tuvo lugar el 29 de septiembre de 2009 pero no fue hasta el 14 de febrero de 2013 cuando se les explicó que se trataba de obligaciones subordinadas y que. por orden del FROB, tenían la opción de vender las obligaciones puesto que, tras fallecer su madre, el día 26 de enero de 2010 pese a que recabaron información, únicamente se les indicó que se trataba de unas obligaciones, pero no de obligaciones subordinadas.

Ellos remitieron varios escritos rechazando la propuesta de Caixabank, relativo al canje de las obligaciones puesto que pasaban de un valor de 30.000.-€ a 4.500.-€ La demandada no contestó a la demanda .

La Sentencia de instancia estima la demanda. Contra dicha resolución se alza la demandada invocando diversos motivos que pasamos a examinar. La actora ha pedido la confirmación de la citada resolución.



SEGUNDO . En la resolución del presente recurso de apelación hemos de partir de las siguientes consideraciones: I) Lo dispuesto en el artículo 465 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en su número 4, conforme al cual "La Sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el artículo 461. La Sentencia no podrá perjudicar al apelante, salvo que el perjuicio provenga de estimar la impugnación de la resolución de que se trate, formulada por el inicialmente apelado." II) El Tribunal Supremo, entre otras, en la Sentencia de 4 de febrero de 2009, dictada en el recurso de Casación 794/2003 , Pte Marín Castan, Francisco, Cendoj: STS 255/2009 nos dice: "Esto es así porque, como en infinidad de ocasiones han declarado esta Sala y el Tribunal Constitucional, la apelación es un nuevo juicio, un recurso de conocimiento pleno o plena jurisdicción en el que tribunal competente para resolverlo puede conocer de todas las cuestiones litigiosas, tanto de hecho como de derecho, sin más limites que los representados por el principio tantum devolutum quantum apellatum (se conoce sólo de aquello de lo que se apela) y por la prohibición de la reforma peyorativa o perjudicial para el apelante" III) Que este Tribunal de apelación es soberano para valorar la prueba practicada en la instancia y, por lo tanto, apreciarla, de forma divergente, a la efectuada por la Jueza de Primera Instancia. Ello es así, dado que la apelación se configura como 'revisio prioris instantiae' o revisión de la primera instancia, que atribuye al tribunal de la segunda, el control de lo actuado en la primera, con plenitud de cognición, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio fácti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris) y, en este sentido, podemos citar las SSTS de 15 de junio y 15 de diciembre de 2010 , 7 de enero y 14 de junio de 2011 entre las más recientes. En definitiva, como señala la STS de 21 de diciembre de 2.009 : " el órgano judicial de apelación se encuentra, respecto de los puntos o cuestiones sometidas a su decisión por las partes, en la misma posición en que se había encontrado el de la primera instancia"' . Criterio reiterado por la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de enero de 2011, Número de Recurso, 1272/2007 , Ponente don Francisco Marín Castán y la de 14/06/2011 (rec. 699/2008 ).

En fechas más recientes, el Tribunal Supremo, en la Sentencia del 14 de junio de 2011, (ROJ: STS 4255/2011 ), Sentencia: 392/2011, Recurso: 699/2008 , Ponente: RAFAEL GIMENO-BAYON COBO, nos dice: "También conviene dejar constancia expresa de que el artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 'En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o una sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación', lo que ha sido interpretado por la doctrina en el sentido de que, como indica el apartado XIII de la Exposición de Motivos de la Ley de Enjuiciamiento Civil 'La apelación se reafirma como plena revisión jurisdiccional de la resolución apelada', afirmándose en la sentencia 798/2010, de 10 diciembre , que el recurso de apelación se configura en nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil como una revisio prioris instantiae o revisión de la primera instancia, que atribuye al tribunal de la segunda el control de lo actuado en la primera con plenitud de cognición 'tanto en lo que afecta a los hechos como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris [cuestión jurídica]), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas aplicables al caso'.

22. Esta revisión comprende la valoración de la prueba por el tribunal de apelación con las mismas competencias que el tribunal de la primera instancia, sin que quede limitada al control de racionalidad que opera en el ámbito del recurso extraordinario por infracción procesal, razón por la que la Audiencia Provincial en modo alguno se excedió al valorar la prueba testifical de forma diferente a la de la sentencia del Juzgado."

TERCERO . Por razones sistemáticas comenzaremos analizando el primer y el tercer motivo relativos a la legitimación de la parte actora.

Como primer motivo de su recurso la parte apelante invoca que se han infringido las normas procesales reguladoras de la sentencia.

1.1 Errónea desestimación de la excepción procesal de falta delegitimación activa 'ad causam': No basta con acreditar que es heredera sino que es la titular del objeto litigioso. Es decir, que los derechos que ostentaban sus padres ahora se le transmitido a ella.

No se ha aportado la escritura de aceptación de la herencia ni las escrituras de partición.

El demandante debe acompañar a su demanda los documentos que acreditan su legitimación y no puede presentarse en un momento posterior.

1.2. Es apreciable de oficio.

1.3 La acción tiene carácter personalísimo. No es transmisible a los herederos porque parte de la existencia de un error al formarse la voluntad contractual.

La parte apelada opone que la demandada no puede plantear ninguna excepción porque está declarada en rebeldía.

La actora ha aportado el Acta de Notoriedad que justifica su condición de heredera y por ello está legitimada para el ejercicio de la acción.

La sentencia valora de oficio la legitimación para estimar que concurre.

Como tercer motivo de su recurso la parte esgrime la vulneración del principio de congruencia y del artículo 459 en relación con los artículos 218.1 y 2 de la LEC . El juez, al rechazar la excepción de la falta de legitimación está integrando la demanda y la sentencia no se podrá ejecutar porque no se sabe si la demandante es dueña y en qué porcentaje.

La parte apelada opone que la sentencia no vulnera ni el principio de congruencia ni existe una falta de acreditación del título que legitima para ejercitar la acción .

Esta Sala considera que el motivo debe rechazarse puesto que estimamos que la parte no contestó a la demanda y el juzgado de instancia, examinando de oficio la legitimación, ha considerado acreditada la misma mediante la declaración de herederos ab intestato al limitarse su reclamación a los derechos que le correspondan en el caudal hereditario.

Por otra parte, no nos hallamos ante una acción personalísima, por ello, con carácter general, los herederos forzosos, como en el presente caso, lo es la hija, ostenta legitimación para el ejercicio de la acción de anulabilidad. Así, el Tribunal Supremo, si bien en referencia a un supuesto de simulación, en la sentencia del 14 de noviembre de 1986, Roj: STS 6250/1986 , Ponente: ANTONIO SÁNCHEZ JAUREGUI, nos dice: " 2. Como sienta el cuarto considerando de la sentencia de esta Sala de 3 de abril de 1962 «la jurisprudencia siempre ha reconocido la legitimación del heredero forzoso para impugnar por simulación absoluta o relativa los actos de su causante, habiendo proclamado la de 19 de enero de 1950, que como resulta de lo declarado en sentencias de 11 de octubre de 1943 y 12 de abril de 1944 , el hecho de la sucesión con las consecuencias que de él se derivan, no puede impedir a un heredero forzoso impugnar por simulación los actos de su causante, cuando por tal simulación pueden resultar afectados los derechos legitimarios de aquél, porque en este caso los que le corresponden no derivan de la voluntad del testador, sino de la norma legal que se los otorga sin posibilidad de desconocerlos ni siquiera de disminuirlos, y en tal supuesto su condición jurídica no es, como sostiene la doctrina más autorizada, la de un continuador de la personalidad jurídica del 'de cujos', sino que se asimila en ese aspecto a la de los terceros interesados en la impugnación, distinción razonable conforme al Derecho y a la equidad, que legitima al heredero forzoso para el ejercicio de la acción impugnatoria, con independencia del vínculo que para los demás efectos le ligue con el causante de la sucesión», matizando la sentencia de esta propia Sala de 20 de octubre de 1966 , en supuesto en que la acción de inexistencia de contrato de compraventa simulado había sido ejercitada por heredera forzosa de la que lo otorgó en calidad de vendedora que, como ya hubo de expresar la sentencia de 19 de enero de 1950 , la donación que un contrato de compraventa figurado encubría era perfectamente válida y eficaz en tanto no perjudicaba los intereses legitimarios de la parte actora." En fechas más recientes y manteniendo una tesis distinta sobre la legitimación, pero que igualmente admitiendo la legitimación de los herederos, podemos citar la Sentencia del 5 de noviembre de 2012, Roj: STS 7802/2012, Nº de Recurso: 2124/2009, Nº de Resolución: 704/2012, Ponente: XAVIER O'CALLAGHAN MUÑOZ, en la que se indica: "

SEGUNDO .- Hay que tratar, pues, el tema de la legitimación activa. Esta, como presupuesto de la acción, es el carácter con el que el sujeto de derecho, como presunto titular de un derecho subjetivo o de un interés legítimo, pretende su reconocimiento acudiendo al principio constitucional de la tutela judicial efectiva, que consagra el artículo 24 de la Constitución española . Se presenta, pues, como titular de un derecho subjetivo, sin perjuicio de que el órgano jurisdiccional se lo reconozca (le dé la razón) o no (desestime su demanda). Como se ha dicho doctrinalmente, es el 'trasunto procesal de la titularidad'.

Legitimación que puede ser propia, por sustitución o por representación, pero en todo caso es 'trasunto' de la titularidad del derecho subjetivo.

En relación con todo lo anterior se presenta el tema de la sucesión mortis causa que implica la atribución a una persona - sucesor o causahabiente- de la posición jurídica que otra (causante) abandona al morir, por lo que el sucesor adquiere el conjunto de relaciones jurídicas de que era titular el causante. En otras palabras, la sucesión mortis causa no es otra cosa que subentrar una persona en la universalidad de relaciones jurídicas (el heredero) o en una o varias concretas (el legatario o heredero ex re certa) de la persona que era titular de las mismas, por causa de la muerte de ésta. Es un concepto jurídico - nomen iuris - no económico, viene referido a unidad de patrimonio, no a bienes concretos; así, procedente del Derecho romano, no se produce la transmisión de cada una de las relaciones jurídicas, sino del conjunto -conjunto como tal- de las del causante.

Las relaciones económicas forman el concepto de patrimonio.

Lo que no se acepta es la doctrina, que había sido mantenida en tiempos pretéritos, de que el heredero continúa la personalidad del causante; no es así: la personalidad se extingue por la muerte ( artículo 32 del Código civil y lo dice expresamente la sentencia de 2 junio 2004 ) y el artículo 657, así como el 659, no se refieren a la personalidad, sino a los derechos. La sentencia de 16 mayo 2000 , aún con una serie de matizaciones, recuerda la doctrina de esta Sala de que '... en ocasiones la posibilidad de que personas llamadas por la ley a la sucesión de otra, ya fallecida, defienda los derechos de que esta última fuera titular'.

En consecuencia, tanto más cuanto los herederos, como tales, defiende los derechos que han adquirido en virtud de la transmisión hereditaria del causante.

De todo lo anterior se desprende una conclusión muy clara. Los herederos defienden los derechos, no ya del causante, sino los propios, que han heredado - transmisión mortis causa - del causante. Más concretamente, una anulación de un negocio jurídico por inexistencia (caso, si se prueba, de simulación absoluta) que había celebrado el causante, puede ser objeto de acción de nulidad por los herederos. Y una segunda conclusión: no es preciso, en absoluto, que tal heredero sea, además, legitimario del causante; ellegitimario, al que el Código civil llama impropiamente 'heredero forzoso' cuando ni es preciso que sea heredero ni es forzoso, sólo tendría acción para defender su legítima, sea o no heredero, sea o no por una actuación inter vivos de su causante de quién es legitimario. Pero la acción sobre el mencionado negocio jurídico compete al heredero como tal." Por todo ello hemos de rechazar los alegatos relativos a la falta de legitimación activa.

Como segundo motivo de su recurso la parte alega la errónea estimación de la demanda por la falta de apreciación de la caducidad de la acción que igualmente es apreciable de oficio, puesto que han transcurrido más de 4 años desde que se suscribieron las obligaciones. Y en todo caso, desde que se vendió la parte correspondiente a la madre y la apertura de la cuenta de valores por los herederos.

La parte apelada opone que no puede tenerse por invocada pero, en todo caso, el plazo de 4 años no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tener cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. La actora y sus hermanos no se enteraron de lo que era hasta después de la muerte de su padre, el 29 de septiembre de 2009.- Hasta el 14 de febrero de 2013, doña Beatriz no les informó de que se trataba de Obligaciones Subordinadas y que por orden del FROB tenían la opción de venderlas. Hasta esa fecha únicamente sabían que eran obligaciones del Banco de Valencia, pero no que se trataba de obligaciones subordinadas, y como no les facilitaron mayor información tuvieron que acudir a las diligencias preliminares.

Esta Sala estima que el motivo debe rechazarse.

Pese a que la demandada no contestó a la demanda podemos entrar a examinar si la acción ha caducado dado que la caducidad es apreciable de oficio, como reiteradamente ha manifestado la jurisprudencia, entre otros, y por citar las más recientes, en el auto de 14 de junio de 2017, Roj: ATS 6049/2017, Nº de Recurso: 502/2015, Ponente: FRANCISCO MARIN CASTAN, en la que indica: "

CUARTO.- La inadmisión del recurso de casación comporta la improcedencia del recurso extraordinario por infracción procesal, formulado de forma conjunta, por aplicación de la d. final 16.ª.1.5ª.II LEC , si bien para agotar la respuesta al recurso debe añadirse que, aun siendo cierto que la estimación de excepciones no alegadas es como regla determinante de la incongruencia de la sentencia, esta sala ha reiterado que esto no sucede cuando la excepción es apreciable de oficio , como ocurre en el caso de la caducidad ( STS n.º 157/2017, de 7 de marzo de 2017, rec. 1874/2016 ), sobre la que hemos reiterado que su apreciación de oficio por el tribunal es posible en cualquier momento, incluso en fase de recurso ( STS n.º 1068/1994 de 28 noviembre , entre otras)." O en la sentencia del 7 de diciembre de 2016, Roj: STS 5376/2016, Nº de Recurso: 2528/2014, Nº de Resolución: 725/2016, Ponente: ANTONIO SALAS CARCELLER: "El motivo se desestima ya que, con independencia de cualesquiera otras consideraciones, la cuestión de la caducidad de la acción se había discutido por las partes en el proceso y resulta posible su apreciación de oficio por el tribunal en cualquier momento del mismo, incluso en fase de recurso (Sentencianúm. 1068/1994 de 28 noviembre,entre otras), sin que por tanto pueda argumentarse incongruencia ni indefensión alguna para las partes respecto de la sentencia que así lo hace." Resta por determinar la fecha de inicio del cómputo del plazo de caducidad y al respecto hemos de partir de lo indicado por el Tribunal Supremo, entre otras, en la sentencia del 20 de diciembre de 2016, Roj: STS 5538/2016, Nº de Recurso: 1624/2014 , Nº de Resolución: 734/2016, Ponente: PEDRO JOSE VELA TORRES, en la que indica: " Decisión de la Sala: 1.- Respecto a la caducidad de la acción y la interpretación a estos efectos del art. 1.301 CC ,hemos establecido en sentencias de esta Sala núm. 769/2014, de 12 de enero de 2015 ; 376/2015, de 7 de julio ; 489/2015, de 16 de septiembre ,y 102/2016, de 25 de febrero ,que: «en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error».

2.- Conforme a dicha jurisprudencia, el comienzo del plazo de ejercicio de la acción de anulación por vicio en el consentimiento no puede computarse, como pretende la parte recurrente, desde que se perfeccionó el contrato de adquisición de las participaciones preferentes y se entregaron los títulos, sino desde que los clientes estuvieron en disposición de conocer los riesgos patrimoniales de la operación, que en este caso consistían en la inexistencia de un mercado efectivo de reventa y la práctica imposibilidad de recuperación de la inversión, por la falta de solvencia de la entidad emisora de las preferentes. Lo que tuvo lugar cuando dicha entidad fue intervenida por el FROB, el 30 de septiembre de 2011".

Partiendo de estas premisas, hemos de analizar, en el presente caso, las fechas relevantes: Los padres de la actora compraron las obligaciones subordinadas el día 15 de diciembre de 2004.

La madre, doña Lina fallece el día 7 de abril de 2008, y por ello, el padre, vende las obligaciones que corresponderían a la madre y las compra en fecha 9 de abril de 2008.

El día 9 de abril de 2008 se abre una cuenta de valores en la que aparecen como titulares el padre y sus tres hijos.

El Banco de Valencia emite un certificado indicando que el día 29 de julio de 2009, don Jesús María era titular, entre otros bienes, de un depósito de valores en el que se concreta que se trata de 'Obligaciones del Banco de Valencia' por importe de 30.000.-€. Sin especificar la condición o características de tales obligaciones. F. 47.

El día 3 de agosto de 2009 nuevamente, el Banco de Valencia certifica que Don Jesús María es titular de obligaciones del Banco de Valencia por valor de 30.000.-€, sin especificar la condición de tales obligaciones. F. 48.

El padre, don Jesús María , falleció el día 29 de septiembre de 2009.

El 16 de febrero de 2010, los hijos promueven la declaración notarial de herederos ab-intestato (f. 15) El día 14 de febrero de 2013, mediante conversación telefónica con doña Beatriz , se informa a los hijos del señor Jesús María , en nombre del Banco de Valencia, de que el producto adquirido por sus padres se denominaba 'Obligaciones Subordinadas 3ª emisión del Banco de Valencia, y que por Orden del FROB, tenían la opción de venderlas con una quita.

Los herederos rechazan el canje mediante escrito de 1 de marzo de 2013, (f. 64) puesto que las obligaciones, que se adquirieron por importe de 30.000.- € tienen la oferta de recompra de 4.500.-€. F.64.

En Mayo reiteran la negativa al canje. F. 65, Dado que el Banco de Valencia no les facilita toda la información requerida para conocer los documentos firmados por sus progenitores promovieron unas diligencias preliminares que se resolvieron, en segunda instancia, por Auto 28 de septiembre de 2015.

La demanda instando la anulabilidad del contrato, se presenta el día 20 de julio de 2016.

Atendiendo a lo expuesto, consideramos que la parte actora no tuvo conocimiento de los riesgos patrimoniales de la operación hasta que no recibieron la oferta de recompra, en la que pudieron constatar las características del producto y su pérdida patrimonial puesto que, además de que en ninguno de los certificados se habla de obligaciones subordinadas, sino, únicamente de obligaciones, cuando reciben la oferta de recompra es cuando constatan que la inversión de 30.000.-€ ha quedado reducida a una 4.500.-€.

Por todo ello, y partiendo de la fecha en la que tuvo lugar la oferta de recompra, en febrero de 2013, la acción no está caducada.

Como cuarto motivo de su recurso la parte aduce la errónea valoración de la prueba en cuanto al fondo del asunto.

Los actores fueron conocedores con anterioridad al 9-4-2008 y, en todo caso, en esa fecha de la existencia de las obligaciones subordinadas.

Por ello autorizaron la venta de las obligaciones de su madre a favor de su padre y abrieron una cuenta todos juntos con su padre para continuar como titulares todos. Cuando las compraron no estaba en vigor la normativa MIFID. Los empleados les informaron de lo que compraban. Fueron ellos los que acudieron solicitando la orden de compra firmada por su madre.

Este motivo debe rechazarse puesto que la prueba sobre la información que se facilitó a los actores y su conocimiento total sobre la compra, dado que se trata de una relación entre un empresario y un consumidor, corresponde a la entidad demandada, y sobre esta cuestión, nada invocó en la contestación a la demanda ni ha probado en autos.



CUARTO. Por último citar, que esta materia ha sido analizada con detalle por el Tribunal Supremo, en la Sentencia del 30 de septiembre de 2016, Roj: STS 4189/2016, Nº de Recurso: 2614/2014 , Nº de Resolución: 584/2016.Ponente: PEDRO JOSÉVELA TORRES, respecto de la adquisición de obligaciones subordinadas.

En la misma se especifica que: "

TERCERO.- Caracterización legal y jurisprudencial de las obligaciones subordinadas.

1.- Como dijimos en la sentencia núm. 102/2016, de 25 de febrero , en términos generales, se conoce como deuda subordinada a unos títulos valores de renta fija con rendimiento explícito, emitidos normalmente por entidades de crédito, que ofrecen una rentabilidad mayor que otros activos de deuda. Sin embargo, esta mayor rentabilidad se logra a cambio de perder capacidad de cobro en caso de insolvencia o de extinción y posterior liquidación de la sociedad, ya que está subordinado el pago en el orden de prelación en relación con los acreedores ordinarios (en caso de concurso, art. 92.2 Ley Concursal ). A diferencia de las participaciones preferentes, que suelen ser perpetuas, la deuda subordinada suele tener fecha de vencimiento. El capital en ningún caso está garantizado y estos bonos no están protegidos por el Fondo de Garantía de Depósitos [...] 4.- En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en las citadas sentencias núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y núm. 769/2014, de 12 de enero , entre otras.

[...] 5.- La normativa del mercado de valores , incluso la vigente antes de la transposición de la Directiva MiFID, da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.

No se trata de cuestiones relacionadas con los móviles subjetivos de los inversores (la obtención de beneficios si se producen determinadas circunstancias en el mercado), irrelevantes, como tales, para la apreciación del error vicio. La trascendencia que la normativa reguladora del mercado de valores reconoce a la información sobre los riesgos aparejados a la inversión, al exigir una información completa y comprensible sobre tal cuestión, muestra su relación directa con la función económico-social de los negocios jurídicos que se encuadran en el ámbito de la regulación del mercado de valores.

6.- Por eso, no es correcta la afirmación de la Audiencia Provincial de que cuando se adquirieron las obligaciones subordinadas en el año 2002 la entidad financiera no tenía específicas obligaciones de información. Al contrario, como venimos advirtiendo desde la sentencia 460/2014, de 10 de septiembre , con anterioridad a la trasposición de la Directiva MiFID, la normativa del mercado de valores daba una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obligaba a las empresas que operaban en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos habían de dar a los clientes, potenciales o efectivos.

Estas previsiones normativas eran indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no eran meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tenían el carácter de esenciales, pues se proyectaban sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.

El art. 79 LMV, vigente en la fecha de contratación, ya establecía como una de las obligaciones de las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y las personas o entidades que actúen en el mercado de valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, la de «asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados [...]».

Por su parte, el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, que establecía las normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, desarrollaba las normas de conducta que debían cumplir las empresas del mercado de valores. Resumidamente, tales empresas debían actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de sus clientes, de quienes debían solicitar información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión.

El art. 5 del anexo de este RD 629/1993 regulaba con mayor detalle la información que estas entidades que prestan servicios financieros debían ofrecer a sus clientes: «1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos [...].

»3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos».



QUINTO. Por todo lo expuesto, y haciendo nuestros los razonamientos de la sentencia de instancia, a los que nos remitimos, como así nos permite la jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre otras Sentencia de 22/5/2000 con cita de la de 16 de octubre de 1992 , cuando dispone que: " si la resolución de primer grado es aceptada, la que confirma en apelación no tiene por qué repetir o reproducir los argumentos, debiendo, en aras de la economía procesal, corregir solo aquellos que resulte necesario ( STS de 16 de octubre de 1992 ), amén de que una fundamentación por remisión no deja de ser motivación, ni de satisfacer la exigencia constitucional de tutela judicial efectiva" debemos concluir con la desestimación del presente recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.

SÉPTIMO . En materia de costas de acuerdo con lo establecido en los artículos 398 y 394 de la de la Ley de Enjuiciamiento Civil se condena a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación de Caixabank SA contra la Sentencia de fecha 6 de febrero de 2017 dictada en los autos número 1255/16 por el Juzgado de Primera Instancia número 11 de Valencia , resolución que confirmamos, condenando a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

Y a su tiempo, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia para su ejecución y debido cumplimiento.

Contra la presente resolución no cabe Recurso de Casación atendiendo a la cuantía, sin perjuicio de que pueda interponerse recurso de casación por interés casacional, en el plazo de 20 días, si en la resolución concurren los requisitos establecidos en el artículo 477-2-3º, en su redacción dada por la Ley 37/2011 de 10 octubre 2011 , y en tal caso recurso extraordinario por infracción procesal Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Doy fe: Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilma. Sra. Magistrada Ponente estando celebrando audiencia pública la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial, en el mismo día de su fecha. Valencia a veintisiete de octubre de dos mil diecisiete.