Sentencia CIVIL Nº 423/2018, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 156/2018 de 03 de Julio de 2018

Encabezamiento

SENTENCIA 423/2018
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ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. LAUREANO MARTÍNEZ CLEMENTE
MAGISTRADOS
D. JUAN ANTONIO LOZANO LOPEZ
Dª. ESTHER MARRUECOS RUMI
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En la Ciudad de Almería a 3 de julio de 2018.
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, ha visto y oído en grado de apelación, Rollo nº 156/2018,
los autos de Regulación de Medidas Paterno-filiales procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Almería,
seguidos con el nº 1651/16, entre partes, de una como actora apelante Dª. Juliana , representada por la
Procuradora Dª. Yolanda Gallardo Acosta y dirigida por el Letrado D. Antonio José Linares Montoro y, de otra
como demandado D. Alejo , declarado en rebeldía y que no ha comparecido en esta alzada, habiendo sido
parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.



SEGUNDO.- Por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Almería, en los referidos autos, se dictó Sentencia con fecha 30 de junio de 2017, cuyo Fallo dispone: 'Que estimando en cuanto a la pretensión principal la demanda interpuesta por la Procuradora SRA. GALLARDO ACOSTA, en nombre y representación procesal de DÑA. Juliana , contra D. Alejo , en situación de rebeldía procesal, con la intervención del Ministerio Fiscal, DEBO DECLARAR Y DECLARO haber lugar a las siguientes medidas: Primera.- El hijo menor habido fruto de la unión mantenida por ambos progenitores continuará residiendo con la madre, bajo su custodia y cuidado.

La patria potestad sobre el mismo se ejercerá de forma compartida por los progenitores, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 154 y 156 del C.C .; por lo que habrán de actuar de común acuerdo, siempre en interés y beneficio de su hijo, en todas aquellas cuestiones relevantes para la formación, desarrollo integral y prevención de la salud del menor, absteniéndose de adoptar decisiones unilaterales, salvo las de carácter urgente que no admitan dilación, que a la mayor brevedad deberán ser comunicadas al otro progenitor, y sometiendo a la decisión judicial las controversias que puedan surgir en el ejercicio de las responsabilidades derivadas de la filiación.

Ambos progenitores participarán en las decisiones que vayan a adoptar en relación a la residencia del menor o las que afecten al ámbito escolar, o al sanitario y las relacionadas con celebraciones religiosas. Sobre esa base se impone la decisión conjunta para cualquier tipo de intervención quirúrgica o de tratamiento médico no banal, tanto si entraña un gasto como si está cubierto por algún seguro. Se impone igualmente la intervención y decisión de ambos progenitores en las celebraciones religiosas, tanto en lo relativo a la realización del acto religioso como al modo de llevarlo a cabo, sin que al respecto tenga prioridad el progenitor a quien corresponda el fin de semana correspondiente al día en que vayan a tener lugar los gastos. Los dos progenitores tienen derecho a ser informados por terceros de todos aquellos aspectos que afecten a su hijo y, concretamente tienen derecho, a que se les facilite a los dos toda la información académica y los boletines de evaluación; igualmente tienen derecho a obtener información a través de las reuniones habituales con los tutores o servicios de orientación del centro escolar, tanto si acuden los dos como si lo hacen por separado. De igual manera tienen derecho a obtener información médica de su hijo y a que se les faciliten los informes que cualquiera de los dos solicite.

Deberán establecer el cauce de comunicación que mejor se adapte a sus circunstancias, obligándose a respetarlo y cumplirlo. Si no lo señalan, la comunicación se hará por cualquier medio que permita quedar constancia de forma fehaciente y, el otro progenitor deberá contestar de igual modo. Si no contesta en el plazo de diez días podrá entenderse que presta su conformidad.

Segunda.- El padre tendrá el derecho y la obligación de relacionarse, comunicar y permanecer con su hijo en la forma que acuerde con la madre, procurando ambos garantizar el interés y bienestar del menor. En defecto de acuerdo de los progenitores, el padre permanecerá con su hijo, los Sábados y Domingos de fines de semana alternos, desde las 11,00 horas hasta las 14,00 horas de cada uno de los referidos días, debiendo desarrollarse dichas visitas inicialmente durante los dos primeros meses en presencia de la madre.

En cuanto a las vacaciones de Navidad, Semana Santa, y Verano, no procede establecer un régimen diverso, rigiendo el acordado con anterioridad.

Podrán uno u otro progenitor comunicarse telefónicamente o por cualquier otro medio con su hijo, no debiendo los padres poner impedimento alguno, siempre que no interfiera los horarios de estudio o de descanso del menor.

Por el bienestar de su hijo deberán tener en cuenta los padres, que sus problemas sentimentales no deben recaer sobre el menor y si hubiere alguna modificación imprevista en cuanto al régimen de estancias o visitas, o cambio de domicilio del menor, siempre que sea dentro de la misma Provincia, se hará saber al otro progenitor con la suficiente antelación, toda vez, que aquellos cambios de domicilio que puedan afectar al normal desenvolvimiento del régimen de visitas, deberán ser decididos de común acuerdo, en ejercicio de la patria potestad.

Tercera.- El progenitor no custodio deberá satisfacer en concepto de pensión por alimentos para su hijo, la cantidad de Doscientos Cincuenta Euros mensuales (250€). Dicha suma deberá abonarse de forma anticipada y dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que se designe por la actora, y se actualizará anualmente conforme a las variaciones que experimente el I.P.C. publicado por el I.N.E. u Organismo que lo sustituya.

Además deberá satisfacer la mitad de los gastos extraordinarios de su hijo, que excedan de los normales de la vida cotidiana, que sean necesarios, imprescindibles e imprevistos, no periódicos, así como los gastos médicos no cubiertos por la Seguridad social o mutua privada, previa justificación documental.

Y todo ello sin hacer expresa condena respecto a las costas ocasionadas en el presente procedimiento.'.



TERCERO.- Contra la referida sentencia y por la representación procesal de la parte actora se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde se formó el rollo correspondiente, y seguido el recurso por sus trámites, se señaló día para la votación, deliberación y fallo, la que tuvo lugar el 3 de julio de 2018, solicitando en su recurso la parte apelante se dicte sentencia por la que revoque la de instancia en el pronunciamiento relativo a la pensión de alimentos del hijo común, interesando el aumento a 350 euros mensuales. El Ministerio Fiscal se adhiere al recurso entablado.



CUARTO.- En la tramitación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Laureano Martínez Clemente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia acoge, sustancialmente, las pretensiones formuladas en la demanda de regulación de relaciones paterno-filiales derivadas de la unión no matrimonial constituida por las partes, el demandado fue declarado en rebeldía. Por la parte actora se interpone recurso de apelación a fin de que se revoque la resolución combatida, en el pronunciamiento referente a la pensión alimenticia a favor del hijo habido de su relación con el demandado, interesando su aumento a 350 euros. El Ministerio Fiscal se adhiere al recurso interpuesto.

Constituye el objeto del recurso, la pretensión de la parte actora apelante de que se aumente a 350 euros mensuales, la pensión por alimentos concedida por la Juzgadora de instancia por el hijo de los litigantes, fijada en 250 euros. A este respecto, conviene recordar que, como de manera reiterada ha venido señalando esta Audiencia (SSAP 7-3-2003, 1-3-2004, 14-11-2004 y 4-3-2005 entre otras muchas), las medidas adoptadas judicial o convencionalmente para regular los efectos de la separación, el divorcio o la nulidad matrimonial o el cese de las uniones no matrimoniales, no son inalterables debiendo acomodarse a las circunstancias concretas de cada momento, atendiendo tanto a la capacidad económica del obligado a prestar alimentos como las necesidades de los hijos, en cuyo beneficio se establece la pensión, prevaleciendo en todo caso el interés de los mismos.

El art. 93 del Código Civil establece que el Juez, en todo caso, determinará la contribución de cada progenitor a los alimentos de los hijos y adoptará las medidas convenientes para asegurar la efectividad y acomodación de las prestaciones a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada caso y a las posibilidades económicas de los progenitores ( art. 146 del Código Civil). Por su parte el art. 142 del Código Civil, dispone cuales son las necesidades del alimentista al decir que el derecho a alimentos comprende todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido, asistencia médica, educación e instrucción del alimentista; por tanto, todos esos conceptos deben ser atendidos por quienes están obligados a prestarlos en proporción a su caudal o medios, repartiéndose el pago, cuando la obligación de prestarlos recaiga sobre dos o mas personas ( art. 145 del Código Civil). Igualmente, debe tenerse presente, cuando se trata de pensión alimenticia a hijos menores, que la dedicación de uno de los progenitores al cuidado de aquellos, no puede ser entendida como causa que le exima de contribuir económicamente a su sustento. Es decir, el hecho de que el hijo de los litigantes esté confiado a la madre, no exime totalmente a esta de la obligación que también tiene de socorrerlo económicamente, aunque sí ha de valorarse tal dedicación al cuidado de aquel, ponderando una reducción de su aportación y un correlativo aumento de la cantidad que ha de satisfacer el otro progenitor.



SEGUNDO.- Desde las anteriores premisas de orden normativo y doctrinal, la revisión en la alzada del material probatorio obrante en autos, analizado en función de las alegaciones de la parte que ha comparecido, permite alcanzar una conclusión plenamente coincidente con la sostenida en la resolución recurrida. A saber, no constan acreditados los ingresos del progenitor, siendo las únicas pruebas obrantes en autos la declaración de la actora. No es posible aceptar sin tacha las manifestaciones de la actora, por el mero hecho de que el demandado no compareciera a la vista, aplicando sin más las consecuencias del art. 304 de la LEC. Como señala la SAP de Madrid, Sº. 22 de 13-7-2012: ' En primer lugar, por lo que al interrogatorio respecta, en el presente caso no concurren los presupuestos exigidos para la estimación de la 'ficta confessio' contemplada en el artículo 304 LEC para el supuesto de incomparecencia injustificada, en cuanto no medió citación al interesado en la forma legalmente exigida, sentencias, entre otras, de 23 de septiembre y 9 de abril de 2010 y 7 de noviembre de 2007, de la Audiencia Provincial de Orense . El precepto mencionado dispone que si la parte citada para el interrogatorio no compareciese al juicio, el tribunal podrá considerar reconocidos los hechos en que dicha parte hubiese intervenido personalmente y cuya fijación como ciertos le sea enteramente perjudicial. El mismo precepto establece que en la citación se apercibirá al interesado que, en caso de incomparecencia injustificada, se producirá el efecto señalado en el párrafo anterior. Por su parte el artículo 440 señala en su apartado 1, párrafo segundo, que la citación para la vista contendrá la prevención de que si los litigantes no asistieren y se propusiere y admitiere su declaración, podrán considerarse admitidos los hechos del interrogatorio conforme a lo dispuesto en el artículo 304. En el párrafo siguiente añade que la citación indicará también a las partes que, en el plazo de los tres días siguientes a la recepción de la citación, deberán indicar las personas que por no poderlas presentar ellas mismas, han de ser citadas a la vista para que declaren en calidad de partes o de testigos. La interpretación conjunta de las normas indicadas lleva a estimar que la citación genérica a la vista con la prevención contemplada en el artículo 440 no es bastante para la ficta confessio contemplada en el artículo 304, sino que es precisa una citación específica para el interrogatorio como exige el mismo artículo ('si la parte citada para el interrogatorio'), previa solicitud de la persona concreta a citar, deducida dentro del plazo establecido en el artículo 404, citación que ha de efectuarse al interesado y no a su representación procesal (en el mismo sentido, sentencia de la sección 2ª de la dicha Audiencia de Orense de 15 de abril de 2004 , de 9 de octubre de 2006 de la Audiencia Provincial de Cádiz, sección 5ª, de la AP de Sevilla de 14 de enero y 10 de diciembre de 2002 de Valencia, sección 1ª, de 27 de septiembre de 2004 ). Partiendo del criterio expuesto no pueden estimarse acreditados los hechos resultantes del interrogatorio formulado por la apelada en la vista dado que no medió ni se pidió la citación a juicio del demandado en la forma y con las prevenciones que se dejan dichas, habiéndose entendido las citaciones con los procuradores ya personados en el proceso.' En consecuencia, sacamos la conclusión que atendiendo a las necesidades del hijo común, al hecho de que según el art. 145 CC, ambos progenitores están obligados a alimentarlo y que asimismo, cuando se trata de pensión alimenticia a hijos menores, que la dedicación de uno de los progenitores al cuidado de aquellos, no puede ser entendida como causa que le exima de contribuir económicamente a su sustento aunque si tenida en cuenta para una rebaja de la misma, es por lo que entendemos la cuantía de 250 euros mensuales por el hijo común como razonable, supone una pensión ajustada a las necesidades del menor y a las posibilidades del padre, cumpliendo el criterio de proporcionalidad que exige nuestro Alto Tribunal, las alegaciones de la recurrente son meras conjeturas sobre una capacidad económica no probada, por mas que se aluda a una empresa e ingresos anuales de 80.000 euros. Es por ello que la pensión alimenticia otorgada en la sentencia de instancia por importe de 250 euros mensuales por el hijo, no puede conceptuarse de no proporcionada a los ingresos del padre, tal y como se alega por la recurrente, atendida la edad del hijo y los recursos económicos del obligado al pago de la pensión. Ello naturalmente sin perjuicio de que, si sobreviniera un cambio sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta al dictar la presente resolución, pueda instar la parte la modificación judicial de dicho pronunciamiento. En consecuencia, considera el Tribunal que no hay motivo alguno de entidad suficiente para aumentar la suma alimenticia concedida.



TERCERO.- Por cuanto se ha argumentado, el recurso debe ser desestimado confirmando en su integridad la resolución combatida sin que, dada la especial naturaleza de esta clase de procedimientos, se haga expresa imposición de las costas causadas en la presente alzada.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Que con DESESTIMACIÓN del recurso de apelación deducido contra la Sentencia dictada en fecha 30 de junio de 2017, por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Almería, en autos de Regulación de Relaciones paterno-filiales de que deriva la presente alzada, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la expresada resolución sin hacer pronunciamiento de las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Información sobre recursos.

Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal por el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.- es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo s con carácter transitorio- la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

- No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección de la Audiencia Provincial, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.

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