Sentencia CIVIL Nº 423/2018, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 2, Rec 100/2018 de 19 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
BURGOS
SENTENCIA: 00423/2018
Modelo: N10250
PALACIO DE JUSTICIA-PASEO DE LA AUDIENCIA Nº 10
Teléfono: 947 25 99 30 Fax: 947 25 99 33
Correo electrónico:
N.I.G. 09059 42 1 2017 0000093
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000100 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.DE 1A.INSTANCIA N.6 de BURGOS
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000025 /2017
Recurrente: Adoracion
Procurador: MARIA LUISA VELASCO VICARIO
Abogado: ALEJANDRO SUAREZ ANGULO
Recurrido: ALLIANZ ALLIANZ
Procurador: MARIA INMACULADA PEREZ REY
Abogado: ENRIQUE GARCIA DE VIEDMA SERRANO
S E N T E N C I A Nº 423
TRIBUNAL QUE LO DICTA:
SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS
ILMOS/AS SRES/AS:
PRESIDENTE:
DON ILDEFONSO BARCALA FERNÁNDEZ DE PALENCIA
MAGISTRADOS/AS:
DOÑA ARABELA GARCÍA ESPINA
DON FRANCISCO JAVIER CARRANZA CANTERA
SIENDO PONENTE: Dª ARABELA GARCÍA ESPINA
SOBRE: RECLAMACION DE CANTIDAD
LUGAR: BURGOS

FECHA: DIECINUEVE DE DICIEMBRE DE DOS MIL DIECIOCHO
En el Rollo de Apelación nº 100 de 2018, dimanante de Procedimiento Ordinario nº 25/2017 del Juzgado
de Primera Instancia nº 6 de Burgos, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha
29 de Diciembre de 2.017 , siendo parte, como demandante apelante DOÑA Adoracion , representada ante
este Tribunal por la Procuradora Dª María Luisa Velasco Vicario y defendida por el Letrado D. Alejandro Suárez
Angulo; y como demandada apelada ALLIANZ, CIA. DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A., representada
ante este Tribunal por la Procuradora Dª Inmaculada Pérez Rey y defendida por el Letrado D. Enrique García
de Viedma Serrano.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho de la resolución apelada, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda; en ejercicio de acción personal, sobre derecho de crédito, en reclamación de cantidad, derivada de responsabilidad extracontractual, por mor de accidente de circulación, con ocasión del uso de vehículo a motor; formulada por la Procuradora de los Tribunales, Sra. Dª Ana Mª Barcenilla Redondo; contra la demandada aseguradora 'Allianz Cía. de Seguros y Reaseguros, S.A.', en la persona de su legal representación; representada en autos por la Procuradora Sra.

Dª Mª Inmaculada Pérez Rey.

Y en consecuencia, debo condenar y condeno a la demandada allanada parcialmente a la demanda, a abonar a la actora 4.187,30€ de principal reclamado (ya consignados judicialmente 6.395,32€ el 20-3-17 y entregados a la actora a instancia de la demandada).

Principal de 4.187,3€ con más los intereses legales moratorios del art. 20 L.C.S ., desde la fecha del siniestro: el 22-8-15, conforme al fundamento de derecho sexto, hasta su completo pago.

No haciendo especial pronunciamiento sobre costas procesales causadas en esta instancia.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Dª Adoracion se interpuso contra la misma recurso de apelación, que fue tramitado con arreglo a Derecho.



TERCERO - En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, habiendo sido deliberada y votada la causa por esta Sala en fecha 18 de Septiembre de 2.018.

Fundamentos

PRIMERO.- Dª Adoracion formuló demanda de Juicio Ordinario frente a la Aseguradora Allianz reclamando la cantidad de 22.983,67 € más intereses del artículo 20 de la Ley del Contrato del Seguro desde la fecha del accidente, así como indemnización por los daños y perjuicios en el accidente de circulación ocurrido el día 22 de Agosto de 2.015 cuando en el paso de peatones sito a la altura del nº 17 de la Avda. Islas Canarias fue atropellada por el taxi Volswagen Passat matrícula NUM000 conducido por D. Isidro y asegurado en Allianz, sufriendo lesiones en cadera, piernas y hombros.

La indemnización de 22.983,67 € reclamada en la demanda resulta del siguiente cálculo liquidatorio: Se parte de una indemnización de 37.475,12 € correspondiente a la suma de, indemnización por lesiones, y de 1236,71 € por gastos.

La indemnización por lesiones se calcula partiendo de: -39 días de hospitalizada x 71,84 euros/día = -------------- 2801,76 € -Más otros 197 días impeditivos x 58,41 euros/día = ----- 11.506,77 € -Mas otros 200 días no impeditivos x 31,43 euros/día = ------ 6286 € -Secuelas: - Disyunción púbica y sacroliaca, 12 puntos x 789,87 euros/punto (57 años) = ----- 9478,44 € - Cicatriz en tercio interno-interno de pierna izquierda de 3 x 6 plana e hipercroma (perjuicio estético ligero de 1-6 puntos), al estar en la pierna de una mujer, lugar visible y ser hipercroma de 3 x 6, 4 puntos x 717,76 euros/punto = ------------2871,04 euros.

- 10 % factor de corrección, víctima en edad laboral = -------- 3294,40 €.

La indemnización de 1.236,71 € por Gastos resulta de la suma de las siguientes cantidades: -Farmacia, 961,61 euros -Ortopedia, plantillas, 75 euros; sillón, 80 euros.

-Taxis, 6,50, 6,40 y 7,20 euros.

-Parking del hospital, 100 euros (20 x 5).

Todo ello para poder acudir al médico y rehabilitación en el Ubu (la llevaba su hija, pero pagaba ella el parking lógicamente).

Se descuentan los 14.491,45 € pagados a cuenta por la Aseguradora Allianz antes de la demanda (5000 € el 9 de Noviembre de 2.015 y 9491,45 € en Junio de 2.016).

La Aseguradora demandada contesta a la demanda allanándose parcialmente al pago de la cantidad de 6395,32 €, oponiéndose al resto de la cantidad reclamada.

Alega concurrencia de culpas, atribuyendo a la demandante un porcentaje del 25 %, y evaluando la indemnización por los daños y perjuicios causados en 27.893,03 € (27.193,03 € los daños personales y en 656 € los gastos invertidos en la curación), aplicando el porcentaje de culpa que atribuye a la demandante, fija la indemnización procedente en 20.886,77 €, de la que deduce los 14.491,45 € ya abonados, resultando la cantidad debida de 6.395,32 €, a cuyo pago se allana.

La Aseguradora fija la indemnización por daños personales conforme a los siguientes cálculos: -39 días de hospitalización x 71,84 = 2.801,76 -125 días impeditivos x 58,41 = 7.301,25 -Secuelas funcionales: - Disyunción púbica: 5 puntos.

- Linfedema postraumático: 10 puntos.

- 15 puntos de secuela x 929,98 = 13.949,70 -Perjuicio estético: un punto: 668,23 -Suma: 24.720,94 -Factor de corrección 10 %: 2.472,09 -Total: 27.193,03 euros.

La Sentencia de Primera Instancia estimando parcialmente la demanda condena a la parte demandada al pago de la cantidad de 4.187,30 € más intereses del artículo 20 de la Ley del Contrato de Seguro .

Aprecia concurrencia de culpas, atribuyendo a la demandada un 25 % de responsabilidad. Evalua la indemnización por lesiones y gastos (24.697,74 € por las lesiones y 807,28 € por los gastos) en 25.505,01 €, cantidad de la que deduce el 25 % por la concurrencia de culpas, fijando en 19.128,75 € la indemnización procedente. De esta cantidad deduce los pagos a cuenta realizados por la Aseguradora (14491,45 €), resultando la cantidad de 4587,30 € objeto de condena.

La Sentencia para determinación de la indemnización por daños personales, parte del siguiente cálculo: -Días de hospitalización: 39 x 71,84 = 2.801,76 -Días impeditivos: 125 x 58,41 = 7.301,25 -Secuela funcional: 12 puntos x 789,76 = 9.478,44 -Perjuicio estético: 4 puntos x 717,76 = 2.871,04 -Suma: 22.452,49 -Factor corrección 10 %: 2.245,24 Interpone Recurso de Apelación la parte actora con la pretensión de que se estime íntegramente su demanda.

Alega como motivo de su recurso: -Que no existe concurrencia de culpas.

-Discrepa también de la valoración que hace la Sentencia recurrida respecto de las lesiones, secuelas y gastos.

-Que, en todo caso la indemnización reconocida por la Sentencia recurrida es inferior al importe por el que se allanó la demandada.



SEGUNDO.- La parte demandada, al contestar a la demanda, se allana al pago de 6.395,32 €.

La demandada acepta como indemnización procedente, 27.193,03 € por las lesiones y 656 € por gastos derivados del accidente, en total 27.849 €, importe del que deducido el 25 % por la culpa concurrente de la actora determina una indemnización de 20.886,77 €, cantidad de la que descuenta los 14.495,45 € pagados antes de la demanda, resultando la cantidad de 6.395,32 € pendiente de pago, importe al que se allana.

El allanamiento al pago de 6.395,32 € determina incongruentemente la Sentencia recurrida que condena a la Aseguradora, allanada parcialmente, al pago de una cantidad inferior a la que ha admitido, 4.187,36 €.



TERCERO.- Concurrencia de culpas.

La Sentencia recurrida aprecia en la actora culpa concurrente con la del conductor del vehículo, consistente en la irrupción de la peatón en el paso de peatones, con semáforo rojo para ella, sin percatarse de la presencia del vehículo.

La actora en su recurso de apelación se opone a esta apreciación de culpas concurrentes en primer lugar por entender que en virtud de lo dispuesto en los artículos 1.1 y 7 de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor el conductor del vehículo causante del daño solo queda exento de responsabilidad cuando pruebe que los daños fueron debidos únicamente a culpa exclusiva del perjudicado, o a fuerza mayor extraña a la conducción o al funcionamiento del vehículo; prueba de la culpa del perjudicado que corresponde a la parte demandada, que en el caso de autos no se ha acreditado, que no se puede dar.

La Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor en su artículo 1.1 redacción vigente a la fecha de los hechos dispone: '1. El conductor de vehículos a motor es responsable, en virtud del riesgo creado por la conducción de estos, de los daños causados a las personas o en los bienes con motivo de la circulación.

En el caso de daños a las personas, de esta responsabilidad sólo quedará exonerado cuando pruebe que los daños fueron debidos a la culpa exclusiva del perjudicado o a fuerza mayor extraña a la conducción o al funcionamiento del vehículo; no se considerarán casos de fuerza mayor los defectos del vehículo ni la rotura o fallo de alguna de sus piezas o mecanismos.

En el caso de daños en los bienes, el conductor responderá frente a terceros cuando resulte civilmente responsable según lo establecido en los artículos 1.902 y siguientes del Código Civil , artículos 109 y siguientes del Código Penal , y según lo dispuesto en esta Ley.

Si concurrieran la negligencia del conductor y la del perjudicado, se procederá a la equitativa moderación de la responsabilidad y al reparto en la cuantía de la indemnización, atendida la respectiva entidad de las culpas concurrentes...' Y el art. 7.1 de la misma Ley dispone: ' 1. El asegurador, dentro del ámbito del aseguramiento obligatorio y con cargo al seguro de suscripción obligatoria, habrá de satisfacer al perjudicado el importe de los daños sufridos en su persona y en sus bienes.

El perjudicado o sus herederos tendrán acción directa para exigirlo. Únicamente quedará exonerado de esta obligación si prueba que el hecho no da lugar a la exigencia de responsabilidad civil conforme al artículo 1 de la presente Ley...' La normativa legal permite en un accidente de circulación la apreciación de culpa de la víctima, sea peatón o conductor, concurrente con la del conductor del vehículo causante del daño.

La carga de la prueba de la culpa de la víctima, exclusiva o concurrente, que no sea conductor de un vehículo a motor implicado en el accidente, corresponde a la Aseguradora del vehículo causante del daño.

En el caso de autos existen elementos indiciarios suficientes para poder considerar acreditado, por vía de inferencia lógica ( art. 386 LEC ) que la actora irrumpió en el paso de cebra con el semáforo en rojo para los peatones.

Son los siguientes: -La actora en la manifestación que hizo a la Policía Local, después del accidente, según se recoge en el atestado, dijo ' que procedente de su domicilio en C/ DIRECCION000 se dispone a cruzar la Avda. Islas Canarias por el paso de peatones, que no ve al coche y que no sabe de qué color se encontraba el semáforo, si estaba en verde o en rojo.' -El conductor del vehículo, declaró a la policía, después del accidente, según se recoge en el atestado, que el semáforo estaba en fase verde para los vehículos, ' que una mujer irrumpe en la calzada desde el lado derecho, entrando en el carril derecho por el que él circula cuando prácticamente estoy a su altura, por lo que no he podido más que frenar y hacer una maniobra evasiva hacia la izquierda.' -En la demanda en ningún momento se afirma que el semáforo que regulaba el paso de peatones estuviera verde para la actora, ni siquiera se niega que estuviera verde para los vehículos.

-La Policía Local en el acto del juicio ha confirmado que lo consignado en el atestado obedece a las manifestaciones de los implicados. Los policías en ningún momento manifiestan que la peatón estuviera confusa o en schok.

-El paso de peatones está regulado por semáforo, a su vez regulado por medio de un botón pulsador, de tal forma que si el botón no se pulsa por el peatón, el semáforo permanece en fase roja para peatones y verde para los vehículos.

-El atropello se produce junto a la acera desde la que irrumpe la peatón en la calzada.

De los anteriores datos se ha de inferir que la peatón accedió a la calzada con el semáforo en rojo, sin percatarse de la presencia de que por su derecha se aproximaba un vehículo.

Si bien se ha de partir de que la Sra. Adoracion como consecuencia del atropello y de las lesiones sufridas estaría naturalmente afectada, no constando estuviera confusa, ni desorientada, no se pueden ignorar las manifestaciones que hizo a la Policía Local, (que no sabía de qué color estaba el semáforo). Especialmente, si tenemos en cuenta que para que el semáforo estuviere verde se precisa una acción previa de la misma, dado que no había testigos por lo que se puede inferir que tampoco había otros peatones que hubieran podido pulsar el botón del semáforo. Que, además, consta la rotunda afirmación del taxista respecto del color rojo del semáforo que la afectaba, y consta, también, determinado el lugar donde se produce el atropello, próximo a la acera por donde accede la lesionada a la calzada, lo que determina que el taxista ante la sorpresiva irrupción solo pueda realizar una maniobra evasiva a la izquierda para evitar la colisión. La conclusión no puede ser otra que la alcanzada por la Sentencia recurrida.



CUARTO.- Discrepa la parte apelante del tiempo de curación de las lesiones apreciadas por la Sentencia recurrida, solicitando, tal y como hacía en su demanda, que se consideren como días de curación los 406 días (de los cuales 39 días de hospitalización, 197 impeditivos y 200 no impeditivos) fijados en el informe médico de la médico forense Sra. Luisa , emitido en las Diligencias Previas; en lugar de los 125 días impeditivos más 39 días de hospitalización acogidos por la Sentencia recurrida con base en el informe pericial emitido, a instancia de la Aseguradora demandada, por el Dr. Ricardo .

Las lesiones sufridas por la Sra. Adoracion fueron las siguientes: -Fracturas de ramas ilio e isquiopubiana derechas e isquiopubiana izquierda. Fractura de sacro.

-Pérdida de sustancia en pierna izquierda.

-Derrame peritendinoso bicipital hombro derecho.

-Linfedema postraumático pierna izquierda El Doctor Ricardo , a primeros de Febrero de 2.016, por entender con base en el Informe de la Resonancia Magnética de Cadera (realizada el 28 de Enero de 2.016) de 3 de Febrero de 2.016 en el que se concluye ' Coxoartrosis bilateral leve, secuelas de fractura con callos redundantes, pero no patológicos, atrofia generalizada de la musculatura de la cultura pélvica ', considera que las fracturas estaban consolidadas, y emite informe de Sanidad, con secuelas, a esa fecha.

Como quiera que tras el tratamiento rehabilitador dispensado en Calzadas Policlínica, que inicia el 2 de Diciembre de 2.015 y que concluye en Enero de 2.016, continúa con dolor en la zona de pelvis, la Sra. Adoracion acude para su tratamiento al HUBU, donde se le prescriben nuevas sesiones de tratamiento rehabilitador hasta el 30 de Agosto de 2016.

Se hace un TAC en Septiembre de 2016, que pone de manifiesto ' signos de consolidación incompleta de la fractura de la rama iliopubiana derecha con callo hipertrófico y ausencia de signos de consolidación en la fractura en la rama isquiopubiana derecha.' El informe de Alta emitido por el Doctor Ricardo , médico especializado en valoración del daño corporal, a instancia de la Aseguradora demandada, emitido con anterioridad al 5 de Abril de 2.016 (pues con base en el mismo se realiza la oferta motivada que la Aseguradora hace a la Sra. Adoracion que es de esta fecha), se hace con base en el informe de Resonancia Magnética de Cadera realizado por el Radiólogo López de la Guardia, de la mercantil Resonancia Abierta de Burgos S.L., en el que se da a entender que las fracturas estaban consolidadas.

Este dato era erróneo, por cuanto que en el TAC realizado en Septiembre de 2.016, después de nuevas sesiones de rehabilitación en el HUBU, se constata que no hay consolidación de las fracturas, apreciándose una distancia de hasta 1,8 cm. entre dos de los fragmentos.

Es cierto que la Forense en el acto del juicio declaró 'que clínicamente al parecer no ha habido mucha mejoría' desde Febrero de 2016, fecha del Alta por el perito de la Aseguradora con base en el informe de la Resonancia Magnética de Cadera de 3 de Febrero de 2.016. Y ello por cuanto persistían los dolores en la movilidad de la cadera.

Ahora bien, no dice la Forense que la situación sea la misma, ni que no haya existido mejoría (dice que 'al parecer' no ha existido mucha mejoría), pero también afirma, con toda claridad, que procedería adelantar el alta a la fecha del informe de la Resonancia, si este informe hubiese sido igual que el del TAC, pero no lo era, pues en el primero aparecían las fracturas consolidadas, cuando ni siquiera lo estaban siete meses después.

Habiéndose prescrito por profesionales sanitarios independientes, carentes de toda vinculación con las partes, los sanitarios del HUBU, un tratamiento rehabilitador con posterioridad a la fecha del Alta o de curación de las lesiones dada por el perito de la Aseguradora, con base en un informe que no reflejaba la realidad (consideraba consolidadas las fracturas que ni siquiera ocho meses después lo estaban); no cabe sino entender que el tratamiento rehabilitador dispensado en el HUBU estaba dirigido a la curación de las lesiones, y que no solo era paliativo como se propone por la Aseguradora. Procede ampliar el periodo de curación de las lesiones a la finalización de dicho tratamiento rehabilitador, 30 de Agosto de 2016, no hasta Septiembre de 2016, fecha del informe del TAC de Pelvis.

Así, siguiendo el informe del médico forense, con la anterior salvedad, y subsanado el error relativo al tiempo de hospitalización, procede fijar en 374 los días de curación, de los cuales 39 de hospitalización, 167 días el tiempo impeditivo y 168 días el tiempo no impeditivo.

Igualmente, procede seguir el informe del médico forense respecto a la valoración de las secuelas, tal y como hace la Sentencia recurrida, conforme se solicitaba por la parte actora en su demanda.

La indemnización por curación de las lesiones asciende a 2.801,76 € + 9.754,47 € + 5.280,24 € = 17.836,47 €.

Las secuelas como se solicitaban y reconoce la Sentencia recurrida. En total 30.185,95 € más el Factor de corrección.

Procede reconocer la totalidad de los gastos reclamados, todos ellos devengados dentro del periodo considerado por la forense como de curación de las lesiones y valorados como derivados del accidente, que, además, solo fueron cuestionados por la Aseguradora por corresponder a un periodo posterior al considerado por su perito como de curación de las lesiones.

La indemnización por daños personales asciende a 33.204,54 € más 1236,71 €, supone un total de 34.441,25 €. Deduciendo el 25 % por concurrencia de culpas, supone que la Aseguradora demandada debería abonar la cantidad de 25.830,94 €. La aseguradora ha abonado 14.491,45 € antes de la demanda, más los 6.395,32 € consignados judicialmente el 20 de Marzo de 2017 y según consta en la Sentencia entregados ya a la actora. Quedaría pendiente de pago la cantidad de 4.944,17 €.



QUINTO.- La estimación parcial del recurso de apelación determina que no se haga imposición de las costas de esta segunda instancia.

Fallo

Se estima parcialmente el recurso de apelación formulado por la parte actora Dª Adoracion contra la Sentencia de fecha 29 de diciembre de 2.017 dictada por el Ilmo. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Burgos , que se revoca parcialmente en el solo sentido de fijar en 11.339,49 € la cantidad que la Aseguradora demandada debe abonar a la actora, importe del que se ha de deducir la cantidad consignada por la demandada y ya abonada a la actora de 6.395,32 €, más los intereses del art. 20 LCS en los términos acordados por la Sentencia recurrida.

No se hace imposición de las costas de ambas instancias.

Devuélvase el depósito consignado para recurrir.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, notificándose a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente Dª. ARABELA GARCÍA ESPINA, estando celebrando Audiencia Pública el Tribunal en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.