Sentencia CIVIL Nº 423/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 79/2018 de 06 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimoprimera
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 8 - 28035
Tfno.: 914933872/73,3872
37013860
N.I.G.: 28.079.00.2-2016/0193532
Recurso de Apelación 79/2018
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 70 de Madrid
Autos de Juicio Verbal (250.2) 1148/2016
APELANTE: D./Dña. Estefanía
PROCURADOR D./Dña. MARIA DOLORES ARCOS GOMEZ
APELADO: GRUPO MENDOGAR, S.L.
PROCURADOR D./Dña. RAQUEL NIETO BOLAÑO
JL
SENTENCIA
MAGISTRADO Ilma. Sra.:
Dª ROSA MARIA CARRASCO LOPEZ
En Madrid, a seis de noviembre de dos mil dieciocho. La Ilma. Sra. Dª ROSA MARIA CARRASCO
LOPEZ, Magistrada de la Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, constituida como
órgano unipersonal, ha visto, en grado de apelación los autos de juicio verbal número 1148/2016 procedentes
del Juzgado de Primera Instancia número 70 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como Apelante-
Demandada: Dª Estefanía , y de otra, como Apelada-Demandante: GRUPO MENDOGAR S.L.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.


PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia número 70 de Madrid, en fecha 27 de octubre de 2017 se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimo parcialmente la demanda formulada por la Procuradora doña Raquel Nieto Bolaño en nombre y representación de la mercantil GRUPO MENDOGAR S.L., contra doña Estefanía condeno a la parte demandada a abonar a la actora la cantidad de cuatro mil setecientos veintiuno con noventa y un euros (4.721,91 €) intereses legales de la citada cantidad desde la fecha de presentación de la demanda. Todo ello sin especial pronunciamiento en cuanto a las costas.'

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por las parte demandada admitido en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada, quién se opuso en tiempo y forma.

Elevándose los autos junto con oficio ante esta Sección, para resolver el recurso.



TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de 31 de octubre de 2018 se señaló para resolución el día 5 de noviembre de 2018.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La acción ejercitada en la demanda, origen del Juicio verbal del que trae causa esta apelación, era la de pago de la última factura remitida por GRUPO MENDOGAR S.L en cobro de los trabajos de carpintería que le habían sido encargados por la Sra. Estefanía ha sido estimada en parte porque, si bien se consideró que no había habido una correcta ejecución de los trabajos de carpintería, no procedía fijar cuál sería la cuantificación al no haber sido realizada por la demandada -informe pericial- siendo carga probatoria suya, desconociendo en definitiva cuál sería el valor de lo mal ejecutado, pero sí consideró que debía descontar lo pagado por reparación de la pintura, 500 euros.

Estimada la demanda en parte sin pronunciamiento en costas la demandada apela alegando haber incurrido la Juez en error al valorar la prueba, solicitando que se revocara la sentencia absolviéndola, a lo que se opuso la reclamante alegando en primer lugar la improcedencia de lo solicitado en tanto no concretaba cuál fuera la valoración arbitraria o ilógica de la prueba , y entrando a dar respuesta a lo alegado por la recurrente solicitó que se confirmara la sentencia porque afirmaba que la actora había ejecutado correctamente los trabajos y la demandada no probado que la ejecución hubiera sido incorrecta, reprochando a la apelante no diferenciar entre contrato no cumplido ('exceptio non adimpleti contractus') y contrato defectuosamente ejecutado ('exceptio non rite adimpleti contractus'); y en este caso ejecutó los trabajos y solo se le reprocha una defectuosa ejecución que debía probar la demandada, incluyendo la cuantía de los daños, no siendo admisible pretender liberarse del pago. En definitiva lo que sostiene es la improcedencia de lo solicitado al estar fundado en una apreciación subjetiva, y no haber quedado debidamente probados qué defectos de ejecución eran los reprochados, no siendo posible 'deducir la cuantía de los supuestos desperfectos alegados por la apelante'; y por último en relación al trámite de conclusiones se remite a lo dispuesto en el artículo 447LEC.



SEGUNDO.- Antes de entrar a resolver el recurso de apelación lo que se ha de precisar es que este tribunal es competente para revisar íntegramente la prueba practicada no constituyendo límite no ser los razonamientos del Juez de instancia ni absurdos ni ilógicos, no debiéndose confundir el recurso de apelación con el de casación.

El límite al que ha de sujetarse es tribunal de apelación es a la causa de pedir por un lado y al de la reformatio in peius. Y así lo tiene declarado el Tribunal Supremo y Constitucional de forma reiterada.



TERCERO.- La resolución del recurso exige primero concretar qué excepción para negar el pago fue opuesta por la demandada, quién tenia la carga de la prueba y cuál ha sido la razón por la que la Juez de instancia no la ha estimado, y sí en parte, la demanda.

Lo primero que se ha de precisar es que la no estimación de la excepción ha sido por aplicación de las reglas de la carga de la prueba; artículo 217.3LEC que dispone que le incumbe 'al demandado ...

la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior'. Conforme a dicho precepto la demandada tenía que probar la excepción que no era la de incumplimiento sino la de haberse ejecutado la obra 'defectuosamente' lo que implica no solo acreditar los defectos sino la cuantificación a los efectos de determinar si lo reclamado era superior o no al importe de la reparación de lo defectuoso; y esto era carga de la demandada.



CUARTO.- El contrato origen de este proceso fue de ejecución de obra, por el que la sociedad demandada se obligó a ejecutar la carpintería de la vivienda encargada por su propietaria, la demandada, que aceptó el presupuesto, y pagó parte del mismo.

No se discute que en este caso la actora ejecutó la obra, y la demandada no le ha abonado una parte de los trabajos, planteando como razón para no atender él mismo una defectuosa ejecución de los trabajos, lo que quedó probado.

Frente a la acción de cobro lo que alegó la demandada fue una excepción, en concreto la 'exceptio non rite adimpleti contractus', precisión ésta que ha de hacerse porque al remitirse a varias sentencias de esta Audiencia parece no tener en cuenta que lo planteado en ellas era la 'exceptio non adimpleti contractus, que no es la misma.

A través de esta segunda, no opuesta ('exceptio non adimpleti contractus') o excepción de contrato no cumplido , basado en el principio de que ninguna de las partes puede demandar el cumplimiento de la obligación contraria sin cumplir u ofrecer el cumplimiento de la obligación propia, se denuncia un incumplimiento obligacional 'total' por parte del contratista. Esta excepción no aparece consagrada, de manera expresa, en el Código civil en el que si se recogen aplicaciones concretas de las mismas en la venta, y en la permuta, así como la restitución por causa de nulidad o anulabilidad y rescisión.

De los artículos 1124 y 110, párrafo último, se desprende la existencia, en nuestro ordenamiento jurídico, de la excepción de contrato no cumplido. Si se prueba que ha habido un incumplimiento obligacional total por el contratista sí deberá acogerse la excepción, pero eso sí siempre que esto fueron lo planteado por quien excepciona, en este caso por la demandada, no pudiendo el tribunal aplicar una excepción no opuesta porque esto supondría una alteración de los términos del litigio. Ahora bien, sí fue esto lo planteado y se acredita que hubo un incumplimiento total deberá acogerse la excepción, desestimando la demanda.

La otra excepción que es la opuesta por la recurrente es la 'exceptio non rite adimpleti contractus' o excepción de contrato no cumplido adecuadamente; en ésta lo que se alega es que el contratista ha cumplido su obligación de manera parcial o defectuosamente. Excepción que si bien tampoco está regulado de forma expresa en nuestro Código Civil sí tiene cabida en el artículo 1124 del mismo. Pero eso sí lo que no procede es confundir el incumplimiento parcial con el defectuoso.

En este caso lo que sostuvo la demandada fue un cumplimiento defectuoso; debiendo para resolver examinar el caso concreto, atendiendo a las circunstancias concurrentes a los efectos de conseguir la mas justa equivalencia de las contraprestaciones y evitar situaciones de enriquecimiento injusto; el acogimiento de esta excepción lo condiciona la jurisprudencia a la exigencia de que el defecto o defectos sean importantes o trascendentes en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, así se recoge en las sentencia del Tribunal Supremo de 13 de mayo de 1985, 21 de marzo de 2003, 22 de julio de 2009.

En el caso de rechazar la excepción de contrato no cumplido adecuadamente lo que sí procede es la reducción de la cuantía del precio reclamado en la demanda en la parte a la que ascienda la reparación de la parte de la obra mal o defectuosamente ejecutada; o, en su defecto, si el demandado comitente lo hubiera reclamado, por vía reconvencional, que no es el caso, el contratista demandante debería ser condenado a la reparación específica o 'in natura' de aquella parte de la obra ejecutada defectuosamente, y de no hacerlo, a que se ejecutara a su costa por un tercero.



QUINTO.- En este caso nos encontramos ante un contrato, como ya se ha indicado, de ejecución de obra con suministro de materiales por la contratada; en este caso se alegó no un incumplimiento total sino una obra inadecuada, pretendiendo en base a ello no pagar parte de la misma, pero sin valorar si esos defectos que pretendía fueran reparados tienen una cuantía superior, igual o inferior a lo debido. Y éste ha sido el motivo, fundamental por el que la excepción no ha sido estimada por el Tribunal de instancia, porque no basta con alegar una ejecución defectuosa total respecto al lacado de puertas, y puntual en otros casos, no reseñados por otra parte, tanto es así que no se alegó 'incumplimiento total' o esencial a los efectos de poder considerar que no había lugar a pagar ninguna cantidad.

La defectuosa ejecución en tanto no se acreditara la entidad, en debida forma, siendo insuficiente lo reseñado, exigía probar la cuantía; no siendo de recibo el argumento de que esa reparación de lo mal ejecutado lo es por el importe del 30% de la obra, porque esto no es mas que una alegación y este tribunal atendiendo a la documental aportada ignora cuál es el precio de lacado, porque no está desglosado ni qué otros trabajos en concreto han de hacerse; que el perito afirmara que en una obra no habrían recibido 'la puertas' por el mal lacado no significa que haya habido un incumplimiento 'total' o esencial porque no se alegó; ésta no fue la excepción opuesta, y quien tenía que probarla en contra de lo que la misma argumenta era la demandada, así lo dispone el artículo 217LEC.



SEXTO.- El dictamen pericial en este caso no contenía cuál era el importe de los defectos que había que reparar, en concreto cuál el importe total del lacado de puertas, y qué trabajos habían de hacerse para subsanar, lo que de entrada era posible porque no se alegó lo contrario; es más, lo que consta a través de los email es que sí podía subsanarse y esto era lo que extrajudicialmente pretendía la demandada, por tanto era preciso acreditar qué defectos exactos había en la obra ejecutada porque ejecutada estaba, cuestión distinta es que no lo estuviera de forma adecuada, y valorar su importe a los efectos de determinar sí esa reparación era ese 30% pendiente o mas, y no se reclamaba, o menos y debían abonar una parte; y como se ha indicado este tribunal no tiene datos para poder extraer cuáles serían esos importes, lo que da lugar a que se haya de confirmar la sentencia.

La sentencia resolvió de conformidad con lo dispuesto en el artículo 217.3 LEC, es decir, aplicando las reglas de la carga de la prueba a los efectos de rechazar la excepción, y valorando correctamente la prueba al deducir eso sí la cantidad por daños en la ejecución causados en la pintura.

SEPTIMO.- La sentencia debe ser por lo razonado confirmada, con imposición de las costas a la apelante conforme dispone el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento civil.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

En virtud de lo expuesto, este Tribunal HA DECIDIDO DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación de la demandada Dª. Estefanía contra la sentencia dictada en los autos de Juicio verbal número 1148/2016 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 70 de Madrid, y CONFIRMAR la sentencia de fecha 27 de octubre de 2017 con imposición de las costas de esta alzada a la recurrente.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir Contra esta sentencia no cabe interponer recurso alguno, deviniendo firme.

Así por esta mi sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.