Sentencia CIVIL Nº 423/2018, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 341/2018 de 11 de Julio de 2018

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 423-2018
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Presidente
D.. JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS
Magistrados
D. LUIS ALBERTO GIL NOGUERAS
D. MANUEL DANIEL DIEGO DIAGO
En Zaragoza, a 11 de julio del 2018.
La SECCION Nº 2 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA, compuesta por los/las Ilmos/
as. Sres/as. Magistrados/as que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de
Sala nº 0000341/2018 , derivado de los autos de Familia. Modificación medidas supuesto contencioso nº
0000754/2017 - 00 del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE ZARAGOZA de Zaragoza; siendo
parte apelante , D/Dª Fausto , representado/a por el Procurador D/Dª MARIA VICTORIA GRACIA SAU y
asistido/a por el Letrado D/Dª NURIA FABREGAS MARTIN; parte apelada , D/Dª Camila , representado/
a por el Procurador D/Dª CRISTINA ANA PLAZA CACHO y asistido/a por el Letrado D/Dª JOSÉ MARÍA
MONTENEGRO GUTIÉRREZ, en cuyos autos en fecha 18-04-2018 recayó Sentencia.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada cuyo fallo es del siguiente tenor literal: ' Que desestimando integramente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Gracia Sau, en nombre y representación de D. Fausto frente a Doña Camila , representada por la procuradora Sra. Plaza Cacho, debo declarar y declaro no haber lugar a la modificación de la Sentencia de divorcio por este Juzgado el 3 de mayo de 2016 en autos nº 920/15, interesada por el actor en su demanda. Todo ello con expresa condena a la parte actora quien deberá abonar las causadas en esta instancia.'

SEGUNDO .-Contra dicha Sentencia, la parte actora , Fausto presentó en tiempo y forma escrito de apelación del que se dio traslado a la parte contraria presentando escrito de Oposición, seguidamente se remitieron los autos a esta Sala para su resolución.



TERCERO.- No habiéndose aportado nuevo documento ni propuesto prueba, ni considerándose necesaria la celebración de vista, se señaló para deliberación y votación el día 3 de julio de 2018.



CUARTO.- Que en la tramitación de la apelación se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Presidente don JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre por la representación de D. Fausto , la Sentencia recaída en 1ª Instancia en el presente procedimiento sobre modificación de medidas ( art. 775 L.E.C .).

En su apelación el recurrente considera ( art. 458 L.E.C .); que no se ha valorado correctamente la prueba practicada en Primera Instancia quedando acreditada la existencia de una relación sentimental o de noviazgo entre la demandada y una tercera persona, siendo esta relación notoria y pública, finalmente, considera que no procede la imposición de las costas procesales a la parte actora.



SEGUNDO.- La pensión compensatoria fue fijada en Sentencia de 3-5-2016 por una cantidad de 180 euros al mes y un periodo limitado hasta mayo de 2018.

Sobre el concepto de nueva convivencia marital que el art. 83 CDFA establece como causa de extinción de la asignación compensatoria, debe indicarse que la Sentencia del Tribunal Supremo de 28-03-2012 establece ' la razón por la que introdujo esta causa de extinción de la pensión compensatoria fue la de evitar que se ocultaran auténticas situaciones de convivencia con carácter de estabilidad, mas o menos prolongadas, no formalizadas como matrimonio, precisamente para impedir la pérdida de la pensión compensatoria, ya que se preveía inicialmente solo como causa de pérdida el nuevo matrimonio del cónyuge acreedor.

Utilizando el segundo canon interpretativo, es decir, el relativo a la realidad social del tiempo en que la norma debe aplicarse, debe señalarse asimismo que la calificación de la expresión 'vida marital con otra persona' puede hacerse desde dos puntos de vista distintos: uno, desde el subjetivo, que se materializa en el hecho de que los miembros de la nueva pareja asumen un compromiso serio y duradero, basado en el fidelidad con ausencia de forma; otro, el elemento objetivo, basado en la convivencia estable. En general, se sostiene que se produce este convivencia cuando los sujetos viven como cónyuges, es decir, more uxorio, y ello produce una creencia generalizada sobre el carácter de sus relaciones. Los dos sistemas de aproximación a la naturaleza de lo que el Código denomina 'vida marital' son complementarios, no se excluyen y el carácter no indisoluble del matrimonio en la actualidad no permite un acercamiento entre las dos instituciones sobre la base de criterios puramente objetivo distintos de la existencia de forma'.

Igualmente, esta Sala (S. 15/6/2010), tiene declarado: 'No desconocemos que la jurisprudencia no ha identificado la vivencia marital con la relación afectiva del tipo noviazgo, ni con la mera relación sentimental. Y que la convivencia marital no cabe confundirla con el uso de la libertad sexual, esporádica y no continuada, sino que precisa que la unión afectiva goce de cierta intensidad continuidad y publicidad suficientes, como para ser tenidas por el común de las gentes como semejantes a las que mantienen las personas unidas en matrimonio sin estarlo, y que consistan en una apariencia cierta de cumplimiento de deberes de cierta convivencia.

La doctrina ha distinguido al respecto entre la relación estable de pareja, sea ésta de índole matrimonial o no, con el mantenimiento de relaciones de noviazgo, de amistad o de complacencia afectiva. Para que la vida marital sea causa extintiva de la pensión compensatoria se requiere que ésta reúna las condiciones de estabilidad y continuidad que le son propias, además de la existencia de una verdadera comunidad de vida y afecto, con la consolidación de vínculos de solidaridad afectivos e incluso materiales.

El artículo 101 C.C . se refiere a 'vida marital' y la jurisprudencia parece haber convertido tal expresión legal 'vivencia' en 'convivencia', acentuando, a nuestro modo de ver, la semejanza de la relación sentimental con las uniones more uxorio o con el matrimonio, en interpretación probablemente excesivamente identitaria y rigurosa, que además opera en situaciones de difícil probanza para el deudor de la pensión ante lo que suele ser una actitud de ocultación de la realidad a fin de conservar la compensación en juego...

No cabe duda que 'la vivencia marital' que el precepto exige no puede equipararse a noviazgo, pero entre ambas figuras -matrimonio y noviazgo- no se agota la rica variedad que la realidad puede ofrecer con situaciones intermedias pero cercanas a una u otra, que los Tribunales deben desentrañar cuando es muy posible que la persona acreedora de la pensión haya acomodado la 'nueva relación' a una situación conveniente que nunca le prive de su derecho a la pensión a fin de sortear el efecto extintivo ex art. 101 CC .. Puede haber situaciones afectivas que estén diseñadas desde el fin de evitar el perjudicial efecto económico que la norma impone. Por eso, por imperativo del art. 7 CC , los Tribunales deben rechazar el abuso del derecho, y por ello, más que despachar la cuestión con consideraciones muy al uso y superficiales para llevar cómodamente muchas situaciones a noviazgos, debe analizarse con sumo cuidado los indicios facilitados por quien, de entrada, se encuentra ante una evidente dificultad probatoria para proporcionar datos que pertenencia a la intimidad de la pareja y también al ámbito intencional de la misma, desconocido por terceros y por lo común siempre negado o disimulado ante el deudor de la pensión.' En el mismo sentido, Sentencia 334/2017 de 9 de mayo .



TERCERO.- En el presente supuesto, ha quedado acreditado que la relación entre la demandada y un tercero es de mera relación afectiva, carente de momento de la condición de convivencia marital estable y continuada, que se exige para que opere la causa de extinción, deduciéndose ello de la valoración correcta que el Juzgador de instancia extrae de la prueba practicada en el acto de la vista, por lo que procede desestimar el recurso en este apartado.



CUARTO.- En cuanto al tema de las costas procesales, existiendo dudas razonables de hecho en el litigio, procede estimar el recurso en este apartado, revocándose la Sentencia.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación al que el presente Rollo se contrae, interpuesto por el Procurador MARIA VICTORIA GRACIA SAU, en nombre y representación de D Fausto , contra la sentencia de fecha 18-4-2018 dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE ZARAGOZA de Zaragoza en los autos de Familia. Modificación medidas supuesto contencioso nº 0000754/2017 - 00, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, revocándola tan solo en el apartado de las costas procesales, que no se imponen a ninguna de las partes.

No procede hacer especial declaración sobre las costas ocasionadas por el recurso.

Devuélvase el depósito constituido para recurrir por el apelante.

Contra la anterior Sentencia cabe interponer Recursos de Infracción Procesal y Casación, o Casación ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, o, Recurso de Casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, conforme a lo dispuesto de la D. F. 16ª redactada conforme a la Ley 37/2011 de 10 de octubre , que se interpondrán en el plazo de veinte días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el escrito de interposición acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada uno de ellos en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4899) de Banco de Santander, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza : '04-Civil-Extraordinario por Infracción Procesal', '06 Civil-Casación', y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy fe.