Sentencia CIVIL Nº 423/2019, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 4, Rec 412/2019 de 20 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION CUARTA
OVIEDO
SENTENCIA: 00423/2019
AUDIECIA PROVICIAL.-
SECCION CUARTA.-
OVIEDO
Modelo: N10250
C/ CONCEPCIÓN ARENAL Nº 3 - 3
-
Teléfono: 985968737 Fax: 985968740
Correo electrónico:
Equipo/usuario: AFC
N.I.G. 33044 42 1 2018 0007886
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000412 /2019
Juzgado de procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.3 de OVIEDO
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000510 /2018
Recurrente: Lidia
Procurador: ROSA PEREZ-ALONSO GARCIA-SCHEREDRE
Abogado: CARLOS GONZALEZ VALDEON
Recurrido: CDAD DE PROPIETARIOS CASA NUMERO NUM000 DE LA CALLE000 DE OVIEDO
Procurador: MANUEL GARROTE BARBON
Abogado: VICENTE GONZALEZ IGLESIAS
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 412/19
NÚMERO 423
En OVIEDO, a veinte de noviembre de dos mil diecinueve, la Sección Cuarta de la Ilma. Audiencia Provincial
de Oviedo, compuesta por Don Francisco Tuero Aller, Presidente, Doña Nuria Zamora Pérez y D. Juan Carlos
Llavona Calderón, Magistrados, ha pronunciado la siguiente:
S E N T E N C I A

En el recurso de apelación número 412/19, en autos de JUICIO ORDINARIO Nº 510/18, procedentes del
Juzgado de Primera Instancia número 3 de los de Oviedo, promovido por DOÑA Lidia , demandante en primera
instancia, contra COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CASA NÚMERO NUM000 DE LA CALLE000 DE OVIEDO ,
demandada en primera instancia, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Juan Carlos Llavona Calderón.-

Antecedentes

PRIMERO.- Que debo desestimar y desestimo, en su integridad, la demanda interpuesta por DOÑA Lidia contra 'COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 , NÚM. NUM000 , DE OVIEDO' , y, en su virtud, absuelvo a esta última de todos sus pedimentos con expresa imposición de costas a la parte actora'.-

SEGUNDO.- Contra la expresada resolución se interpuso por la parte demandante recurso de apelación, del cual se dio el preceptivo traslado, y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial se sustanció el recurso, señalándose para deliberación y fallo el día 19 de noviembre de dos mil diecinueve.-

TERCERO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- El objeto del litigio viene determinado por la pretensión de la demandante, propietaria del piso NUM001 del inmueble nº NUM000 de la CALLE000 de Oviedo, de que se condene a la Comunidad de Propietarios a eliminar las causas que impiden el uso de la chimenea con la que cuenta el salón de dicho piso y a llevar a cabo las obras y actuaciones precisas que garanticen la seguridad y salubridad del conducto general de evacuación de humos de la citada chimenea. Adicionalmente, reclama una indemnización por daño moral derivado de la privación del uso de la chimenea.- La sentencia dictada en primera instancia, tras valorar los distintos informes técnicos existentes y la prueba practicada en el acto del juicio, llega a la conclusión de que las instalaciones del edificio presentan un estado correcto o normal de uso, conservación y mantenimiento y que la chimenea controvertida funciona correctamente, dispone de tiro y no es posible el revoco de humos al interior de la vivienda, razón por la cual desestima la demanda.- Es precisamente la errónea valoración de la prueba lo que motiva el recurso interpuesto por la demandante, considerando en cambio acreditado que el problema que impide el uso de la chimenea persiste y que por ello se mantiene la orden de cese en dicho uso por parte del Ayuntamiento de Oviedo, habiéndose detectado una rotura de tiros a la altura del NUM002 y ordenado por la autoridad municipal el inicio de procedimiento para la restauración de las condiciones de seguridad de los conductos generales a los que conectan los privativos de las viviendas NUM001 y NUM002 .



SEGUNDO.- La controversia gira en torno a dos aspectos esenciales: uno, si la chimenea con que cuenta el salón de la vivienda propiedad de la apelante presenta o no algún problema de funcionamiento que impida su normal uso, principalmente un revoco de humos, y el otro, si tal circunstancia es debida al deterioro o deficiente estado del conducto general de evacuación de humos al que se conecta dicha chimenea, incumbiendo, por tanto, a la Comunidad de Propietarios la obligación de llevar a cabo las obras y actuaciones necesarias para la reparación de tales deficiencias, conforme a lo dispuesto por el artículo 10.1.a) de la Ley de Propiedad Horizontal.

Un nuevo examen de las actuaciones y de la prueba practicada, en cumplimiento de la función revisora que corresponde a este Tribunal conforme al artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil debe llevar a la desestimación del recurso.

Así, en cuanto al primero de los aspectos enunciados, si bien en un primer momento el informe del Ingeniero Industrial Roberto de 15 de julio de 2011 señalaba que tras encenderse la chimenea del NUM001 se comprobó que el tiro resultaba deficiente, lo que atribuía, en parte, a una acumulación de hollines en el conducto general de evacuación, tras haberse procedido a la limpieza desde la cubierta del edificio del conducto correspondiente a los pares NUM001 el 30 de mayo de 2012, el mismo técnico informó el 5 de junio de 2012 que se apreciaban algunas rebabas y restos de mortero cerca de la pieza de cambio situada a la altura de la planta 5ª y que recomendaba comprobar la mejora del tiro y la ausencia de revoco en la nueva situación. No hay constancia, sin embargo, de que se efectuara tal comprobación y sí de que la apelante seguía refiriendo problemas en el uso de la chimenea, lo que le llevó a formular denuncia ante el Ayuntamiento de Oviedo el 3 de abril de 2014 en la que manifestaba que se producían constantes emanaciones de humo en su casa procedentes de la chimenea cuyo tiro se encontraría, con toda probabilidad, taponado por las obras realizadas en el NUM002 .

Dicha denuncia dio lugar a un informe de los servicios técnicos municipales de 22 de abril de 2014 en el que se decía haber apreciado en la vivienda del NUM001 un tiro deficiente que originaba revoco de humos y que podía dar lugar a unas deficientes condiciones de seguridad e higiene, razón por la cual se proponía, y así se ordenó el 2 de mayo, el cese de uso de las chimeneas hasta que se aportase una certificación de técnico competente que garantizase su seguridad y salubridad.

No obstante, el Servicio de Bomberos había procedido a llevar a cabo una comprobación de la combustión de la chimenea el 26 de abril que ofreció como resultado un correcto funcionamiento de la misma, sin devolución de humo hacia el interior del habitáculo y sin haberse detectado la presencia de monóxido de carbono después de que la chimenea hubiese permanecido encendida durante casi tres cuartos de hora, advirtiendo a la propietaria de que si en futuras ocasiones observaba un funcionamiento deficiente de la chimenea procediera a dar aviso para realizar las mediciones oportunas.

No hay constancia de ningún aviso en tal sentido ni de que se hubiese efectuado ninguna otra comprobación sobre el funcionamiento de la chimenea, siendo en cambio todas las efectuadas con posterioridad con ella apagada.

Las contradicciones existentes y la duda suscitada acerca del correcto funcionamiento de la chimenea no han motivado ninguna actuación probatoria en ese sentido, ni siquiera a través de la prueba pericial mediante designación judicial de un perito arquitecto superior que se había solicitado por Otrosí en la demanda, que se refería al examen de la chimenea y de los conductos comunes de evacuación de humos, pero no incluía la comprobación de su funcionamiento, y que además no llegó a realizarse al no haberse procedido por la solicitante a depositar la cantidad establecida como provisión de fondos.

Por consiguiente, aunque no pueda afirmarse en términos tan categóricos como se hace en la recurrida que la chimenea funciona correctamente, lo cierto es que no consta acreditado que no sea así, incumbiendo la carga de la prueba a la demandante que es quien alegaba, y aún mantiene en su recurso, un incorrecto funcionamiento de la misma, sin que en ello tengan ninguna incidencia las actuaciones ordenadas por el Ayuntamiento de Oviedo para la restauración de las condiciones se seguridad de la instalación, ya que al hacerlo se parte de que no se ha podido determinar de modo indubitado el origen de las deficiencias en el funcionamiento de la chimenea del 4º B, que además tampoco consta haberse verificado, teniendo en cuenta en cambio otro tipo de informes de los que se tratará más adelante.

Respecto del estado de las conducciones generales y su posible deterioro con repercusión en el funcionamiento de la citada chimenea, la conclusión es muy similar.

Ya en el aludido informe del Sr. Roberto de 15 de julio de 2011 se había indicado que el edificio cuenta con cuatro salidas a cubierta a las que desembocan de forma diferenciada las chimeneas de los pares NUM003 , pares NUM004 , impares NUM003 e impares NUM004 , precisando de ese modo que los humos de las viviendas NUM001 y NUM002 discurren a cubierta por conductos diferentes, en el primer caso a través de un conducto vertical que asciende por la derecha de la chimenea y en el segundo por un conducto ubicado a la izquierda, razón por la cual se descartaba que los problemas en el tiro detectados en la chimenea del NUM001 pudieran derivarse de la instalación de una chimenea tipo cassette en el NUM002 en sustitución de la antigua chimenea francesa, pues la evacuación de humos se lleva a cabo por columnas diferentes y su funcionamiento no genera descompensación alguna sobre la red general.

Es cierto que en su siguiente informe de 5 de junio de 2012, tras haber llevado a cabo una inspección del conducto mediante videocámara en el tramo comprendido entre las plantas 4ª y 6ª, se señalaba la presencia de rebabas y restos de mortero cerca de la pieza de cambio situada a la altura de la 5ª planta, pero no se decía que ello impidiese el correcto tiro de la chimenea, debiendo tenerse en cuenta que ésta venía funcionando, según la tesis de la propia apelante, desde hacía 30 años sin que tales restos de obra presentes en el conducto de evacuación hubiesen representado ningún problema.- La siguiente comprobación con cámara de la chimenea fue la realizada por el técnico Luis Miguel , que en su informe de 5 de noviembre de 2014 concluía que se encontraba en buen estado de conservación y que no se encontraban obstrucciones, aberturas o entradas de aire.

Ello motivó que la Comunidad de Propietarios solicitase al Ayuntamiento de Oviedo que indicara si ya podían utilizar la chimenea de los pisos letra B.

Sin embargo, partiendo de que en el informe-propuesta no había podido concretarse si las deficiencias en el tiro de la chimenea obedecían a desperfectos ocasionados por la ejecución de obras de cambio de chimenea en el 5º B o a un defecto en el mantenimiento y conservación del tiro, lo que se acordó por Resolución de 26 de junio de 2015 del Concejal de Gobierno de Urbanismo fue que se iniciase un procedimiento de ejecución forzosa para la determinación de la situación del tiro del que se sirve la chimenea del NUM001 , comprobando sus condiciones y determinando, si fuera posible, el origen de las deficiencias, manteniendo entretanto la prohibición de uso de la chimenea por los pares B.

Es precisamente en el curso de esas actuaciones de ejecución, seguidas de forma subsidiaria, cuando se procede a la tercera y última inspección con cámara en el informe emitido para el Ayuntamiento por el Arquitecto Juan Miguel el 1 de marzo de 2016, habiendo contado con la asistencia de técnicos de la empresa JOCABA. En dicho informe se identifican los cuatro conductos de chimeneas existentes en el edificio, así como las viviendas que se sirven de cada uno de ellos, se examina su interior, sin hallar en el caso del conducto NUM005 , que es el utilizado por la chimenea del NUM001 , otros defectos que unas microfisuras a nivel del NUM002 , y se concluye que no existe correspondencia entre las presuntas anomalías expuestas por la propietaria del NUM001 y la chimenea y las obras realizadas en el NUM002 , que éstas no han interferido en el conducto por no ser común a ambos pisos y no haberse observado tampoco ninguna deficiencia significativa entre ambos conductos que permitiera su interconexión, que las pequeñas anomalías o deficiencias observadas en los conductos no pueden ser causa del mal funcionamiento achacado a la chimenea del NUM001 , pues no existen obstrucciones y los restos de revocos, rebabas y morteros son imperceptibles a estos efectos, y, en fin, que los conductos de chimenea se encuentran en normal estado de uso, funcionamiento y mantenimiento, apuntando a otras posibles causas como determinantes de posibles anomalías en el NUM001 , tales como el propio diseño original del conducto de salida y acometida a la chimenea general del edificio o el diseño y trazado original de proyecto u otras circunstancias como que la cumbrera del tejado se encuentra prácticamente al mismo nivel que la salida general de conductos al exterior de la cubierta.

Dicho informe fue ratificado el 16 de junio de 2016 en respuesta a las alegaciones que al mismo había efectuado la apelante, con aportación de un dictamen del Arquitecto Ceferino de 29 de junio de 2016 en el que se aludía a las diferencias de temperatura y de presiones estáticas, inferiores en el caso del conducto NUM005 , y que a juicio de dicho técnico podían estar motivadas por la aparición de un flujo de aire en ese conducto que originase el revoco de la chimenea.

En un anexo posterior fechado el 6 de octubre de 2016 el Sr. Ceferino , tras examinar la grabación de la inspección de los conductos, afirma observar en la llamada 'chimenea n2 pares' una rotura del conducto no reparada a nivel del forjado de planta NUM002 que concordaba con las imágenes exteriores tomadas durante la realización de las obras en el NUM002 , y en las llamadas 'chimeneas n2 impares', a la altura del forjado de techo de planta 5ª, la rotura del conducto privativo de enlace de la planta inferior y la intercomunicación de tiros derivada de la misma, roturas que en su opinión podrían ser las causantes de un flujo cruzado de aire que provocarían el desequilibrio de los tiros y justificaría el revoque que dio lugar al precinto de todas las chimeneas del conducto 2-B.

Tratándose de una interpretación de las imágenes obtenidas de la grabación, el informe técnico municipal de la ingeniera de minas Martina de 21 de noviembre de 2016 sólo llega a apreciar la rotura del conducto 'chimeneas n2 pares' correspondiente a la vivienda del NUM002 , entendiendo que podría estar en comunicación con el conducto privativo y/o altar y producir una intercomunicación con el conducto de conexión al NUM001 a cota inmediatamente inferior, pese a que tal intercomunicación de tiros la refería el informe anterior a la rotura del conducto privativo de enlace en las 'chimeneas n2 impares' que dicha técnico municipal no aprecia, y aún así considera que la rotura del conducto general del NUM002 , junto con las rebabas y restos de mortero cerca de la pieza de cambio de la planta 5ª que había señalado el informe del Sr. Roberto pudiera ser la causa del revoco de humos en el NUM001 , pero no explica cómo podría producirse tal efecto si, como apuntan todos los informes emitidos, los conductos generales de evacuación son independientes y discurren de forma paralela en el caso de los pisos NUM001 y NUM002 , no alcanzado entonces a comprenderse cómo una eventual rotura en el conducto general del NUM002 puede afectar a la salida de humos del NUM001 , pues como indica el perito Prudencio en su intervención en el acto del juicio, aunque hubiera una rotura, distinta de las microfisuras que recoge el informe el Arquitecto Sr. Juan Miguel , ello no afectaría en absoluto porque se trata de conductos independientes, y en todo caso, como apunta a su vez el testigo Luis Miguel , para afectar al tiro debería provocar la entrada de aire y ello sólo ocurriría si se tratase de una rotura al exterior, no constando en cambio que se haya verificado la entrada de aire, pues aunque así parecen indicarlo las diferencias de temperatura y de presión estática que señala el informe del Sr. Ceferino , en las comprobaciones realizadas por dicho testigo el 23 de octubre de 2018 no se advirtió ningún flujo de aire y sí en cambio que la chimenea tiene tiro.- Debe advertirse además que esa rotura de tiros a la altura del NUM002 a la que ahora se alude en el recurso como el principal problema que se detecta no fue, sin embargo, mencionada en la demanda, que aludía en cambio a deficiencias en los tiros y conductos de evacuación de humos por falta de mantenimiento, por daños causados por el propietario del NUM002 al ejecutar obras en su casa y en su chimenea, a la ausencia de mantenimiento de cualquier otro elemento común o a la conjunción de todo ello, por lo que pretender que la causa del problema en el mal funcionamiento de la chimenea del NUM001 , que por otra parte no se acredita, es esa rotura en el conducto general a la altura de la 5ª planta sería tanto como introducir una cuestión nueva en contra de lo que previene el artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, pues los informes técnicos que se refieren a ello ya constaban con anterioridad y eran conocidos al tiempo de interponerse la demanda, no estando amparados por la alegación de hechos nuevos que se efectuó pocos días antes de la celebración del juicio aportando el informe-propuesta aprobado por el Concejal de Urbanismo y la Providencia dictada el 7 de febrero de 2019, a su vez impugnados y recurridos por la propietaria del NUM002 y por la comunidad demandada.

Cualquiera que sea el devenir posterior de tales actuaciones administrativas en el ejercicio de las competencias que tiene atribuida la corporación municipal y que no pueden ser objeto de revisión en este orden jurisdiccional, y en definitiva de cuáles sean los requerimientos a los que deba atenderse desde el punto de vista de la restauración de la legalidad como consecuencia de las obras ejecutadas en el NUM002 en orden a certificar las condiciones de seguridad y salubridad de la instalación general de evacuación de humos del edificio, lo que no resulta acreditado en este proceso es que esas supuestas deficiencias en dicha instalación impliquen una desatención de las obligaciones que corresponden a la comunidad de propietarios en orden a la adecuada conservación del inmueble, sus servicios e instalaciones comunes, y en virtud de las cuales debiera realizar las obras de reparación necesarias para garantizar el uso de la chimenea del 4º B, que es lo que aquí se le demanda.

Si hubiera de acometerse alguna actuación lo será por mandato de la Administración, pero no porque se haya demostrado en esta litis que sea precisa la ejecución de obras en elementos comunes a fin de permitir el uso de una chimenea privativa.



TERCERO.- En lo que sí debe acogerse, no obstante, el recurso es en cuanto a la condena en costas de primera instancia, pues, atendidas las dudas de hecho que evidencian las contradicciones existentes entre distintos informes técnicos acerca del correcto funcionamiento de la chimenea y la afectación que en ello pudieran haber tenido las obras ejecutadas en el piso superior, estando en curso un procedimiento administrativo en el que se mantiene el cese en el uso de las chimeneas, resulta justificado apartarse del criterio objetivo del vencimiento que aplica la sentencia recurrida, optando, en cambio, por no hacer imposición de las costas causadas.



CUARTO.- La estimación parcial del recurso conlleva que no deba condenarse en las costas del mismo a ninguno de los litigantes, de conformidad con lo establecido en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Por lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por Lidia contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Oviedo con fecha 22 de abril de 2019 en los autos de juicio ordinario seguidos con el número 510/2018, que se revoca en el único extremo de no hacer imposición de las costas causadas en primera instancia, confirmando dicha resolución en todo lo demás, sin que proceda tampoco la imposición de las costas procesales del recurso.- Devuélvase el depósito constituido para recurrir.

Las resoluciones definitivas dictadas por las Audiencias Provinciales, de conformidad con lo prevenido en el art. 466 de la L.E.C., serán susceptibles de los Recursos de Infracción Procesal y de Casación, en los casos, por los motivos y con los requisitos prevenidos en los arts. 469 y ss., 477 y ss. y Disposición Final 16ª, todo ello de la L.E.C., debiendo interponerse en el plazo de VEINTE DÍAS ante este Tribunal, con constitución del depósito de 50 euros en la cuenta de consignaciones de este Tribunal en el Banco Santander 3370 0000 e indicación de tipo de recurso (04: Extraordinario por infracción procesal y 06: por casación) y expediente con cuatro cifras más dos del año.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.