Sentencia CIVIL Nº 423/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 912/2018 de 20 de Junio de 2019

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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FAX: 938294450
EMAIL:aps12.barcelona@xij.gencat.cat
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Recurso de apelación 912/2018 -B2
Materia: Proceso especial contencioso guarda y custodia hijos comunes
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 7 de
DIRECCION000 (UPSD)
Procedimiento de origen:Guarda, custodia o alimentos de hijos menores no matrimoniales no
consensuados 57/2016
Parte recurrente/Solicitante: Mario
Procurador/a: Miguel Avila Jarrin
Abogado/a: Carmen Sala Picón
Parte recurrida: Felicisima
Procurador/a: JOSE LUIS CASTAÑON PUELL
Abogado/a: Juan Antonio Serrano Montserrat
SENTENCIA Nº 423/2019
Magistrados:
D. VICENTE BALLESTA BERNAL
DÑA. Maria Isabel Tomas Garcia (Ponente)
DÑA. RAQUEL ALASTRUEY GRACIA
En Barcelona, a 20 de junio de 2019
La Sección 12ª de la Audiencia Provincial de Barcelona formada por los Ilmos. Sres. Magistrados arriba
identificados ha visto en grado de apelación los autos de guarda, custodia y alimentos nº57/2016 seguidos
ante el Juzgado de 1ª Instancia nº7 de DIRECCION000 por demanda de DÑA. Felicisima representada por
el procurador Sr. Castañón Puell asistida del letrado Sr.Serrano Montserrat frente a D. Mario representado
por el procurador Sr. Ávila Jarrín asistido de la letrada Sra. Sala Picón, con intervención el Ministerio Fiscal y
que penden ante nosotros en virtud del recurso interpuesto por el demandado contra la Sentencia dictada en
dichas actuaciones en fecha 7/11/2017 y pronuncia la presente resolución en base a los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO .- RESOLUCIÓN RECURRIDA. En el procedimiento guarda, custodia y alimentos nº57/2016 tramitado ante el Juzgado de1ª Instancia nº7 de DIRECCION000 recayó Sentencia el día 7/11/2017 cuya parte dispositiva establece textualmente lo siguiente: 'Que debo acordar y acuerdo las siguientes medidas: 1º- La hija menor Marina quedará en compañía y bajo la custodia de la madre. la patria potestad continuará siendo ejercida conjuntamente por ambos progenitores.

2º- Régimen de visitas del progenitor no custodio, es decir del padre coma consistirá en fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes en que la llevara al colegio por la mañana.

Se establece un día de visita intersemanal, los miércoles, en que el padre recogerá a la niña a la salida del colegio y la reintegrará al domicilio familiar a las 20 horas, debiendo avisar a la madre el día de antes si no pudiera acudir a recoger a la niña ese día.

Las vacaciones de verano, Navidad y Semana Santa se dividen por mitad y se regulan con mayor precisión, teniendo en cuenta el interés de la menor.

Las vacaciones de verano serán las comprendidas entre el día 1 de julio a las 20 horas y el 31 de agosto a las 20 horas y se establecen periodos quincenales: del 1 de julio a las 20h al 16 de julio a las 20 horas, del 16 de julio a las 20 horas al 1 de agosto a las 20h, del 1 de agosto a las 20 horas al 16 de agosto a las 20 horas y del 16 de agosto a las 20 horas al 31 de agosto a las 20 horas, correspondiendo al padre el primero y el tercero de ellos en los años impares y el segundo y el cuarto en los años pares.

En Semana Santa se establecen dos periodos: desde el día en que finalizan las clases a la salida del colegio hasta el Miércoles Santo a las 20 horas y desde las 20 horas del miércoles santo hasta las 20 horas del día inmediatamente anterior al inicio del periodo lectivo del centro escolar en que la hija curse sus estudios, por años alternos, correspondiendo la primera mitad en los años pares al padre y a la madre en los años impares.

Respecto del día 25 de diciembre, el progenitor que no disfrute de la compañía de la hija menor tendrá derecho a estar con la misma desde las 17 horas hasta las 20 horas recogiendo a la menor en el domicilio en el que se encuentre el progenitor con el que la menor está en compañía, y reintegrándola al domicilio del progenitor al que le pertenezca el periodo vacacional. El mismo régimen se llevará a cabo el día 6 de enero ( festividad de Reyes).

El primer fin de semana después de cada periodo vacacional de Semana Santa verano y navidad, la hija lo pasará con el progenitor con el que no haya estado el último fin de semana inmediatamente antes del inicio del periodo vacacional que corresponda. Durante los periodos de vacaciones se interrumpen las estancias de fines de semana establecidas para el periodo escolar.

En las fechas del cumpleaños y santo de la menor el progenitor a quien no le corresponde a estar con la hija en esas fechas podrá estar con ella desde las 17 horas hasta las 20 horas. El mismo régimen se aplicará en caso de los cumpleaños de los progenitores permitiendo así que el no custodio ese día pueda pasar tiempo con la hija menor 3º-En concepto de pensión alimenticia para la hija D. Mario abonará la cantidad de 200 € mensuales para la hija menor, por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que se designe. Dicha cantidad se actualizará anualmente, con acuerdo a la variación experimentada por el índice general de precios al consumo, establecido por el Instituto Nacional de Estadística organismo que le sustituya.

Los gastos extraordinarios serán abonados al 50% por ambos progenitores.

No se hace expreso pronunciamiento en costas.'

SEGUNDO .- LAS PARTES EN EL RECURSO. Contra dicha resolución el demandado interpuso recurso de apelación. A continuación las partes fueron emplazadas ante la Superioridad y todas ellas comparecieron en tiempo y forma.



TERCERO .- TRAMITACIÓN EN LA SALA. El día 19/6/2019 tuvo lugar la sesión de deliberación, votación y fallo.

En la tramitación de la segunda instancia jurisdiccional se han observado todas las prevenciones legales en vigor a excepción del plazo global de duración debido al cúmulo de asuntos que penden ante esta Sección.

Expresa la decisión del Tribunal, la Magistrada Dña. Maria Isabel Tomas Garcia que actúa como ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Objeto de la alzada El sr. Mario formula recurso de apelación contra la sentencia dictada por el juzgado de 1ª instancia nº7 de DIRECCION000 el 7/11/2017. En concreto discrepa del pronunciamiento relativo a la contribución de ambos progenitores a las necesidades de la hija común Marina El Ministerio Fiscal se oponen al recurso formulado interesando su desestimación.



SEGUNDO.- Contribución del sr. Mario a las necesidades de la hija común Marina nacida el NUM000 /2012 El apelante solicita que se tenga en cuenta la distancia entre los domicilios de los progenitores y se mantenga lo fijado por Auto de 22/12/2015 dictado por el Juzgado de 1ª Instancia nº7 de DIRECCION001 , alternancia de los progenitores para recogida y entrega de la menor, y en caso de no mantenerse se reduzca la pensión de alimentos fijada en 40€/mes (mitad del coste de traslados) estableciéndose la misma en 160€ mensuales.

Por la Sra. Felicisima no se formuló oposición. El Ministerio Fiscal solicitó la confirmación de la resolución recurrida.

El CCCat establece que tanto el padre como la madre deben contribuir al levantamiento de los gastos y cargas de los hijos. La obligación de dar alimentos a los hijos es una de las de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico, alcanzando rango constitucional ( art. 39 de la Constitución Española ), y es además uno de los contenidos ineludibles de la potestad parental según el artículo 236-17 del Código Civil de Catalunya (CCCat ). Comprende los conceptos expresados en el artículo 237-1 CCCat . y específicamente todo cuanto es indispensable o necesario para el mantenimiento, vestido, vivienda, asistencia médica, y los gastos precisos para procurar la formación de los hijos. De conformidad con lo que establece el artículo 237-7 CCCat cuando hay varios obligados la participación ha de ser proporcional a la capacidad económica. El art. 237-9 CCCat .

indica que la cuantía de los alimentos se determina en proporción a las necesidades del alimentado y a los medios económicos y posibilidades de la persona o personas obligadas a prestarlos La necesidad de respetar el binomio necesidad- posibilidad ha sido recogida en numerosas Sentencias del TSJCat,ej 24/2009 de 25 de junio, en la cual puede leerse que: la cuantía de los alimentos se determina en proporción a las necesidades de los alimentados y a los medios económicos y a las posibilidades de las personas obligadas a prestarlos proporcionalidad que tiene que considerar el binomio 'necesidad' de quien tiene que recibirlos y 'posibilidad' de quien los tenga que satisfacer, por lo cual, en cada caso concreto se tienen que ponderar los dos factores, teniendo en cuenta, en cuanto al obligado, sus propios recursos , sus posibilidades , los medios económicos, e incluso las rentas y su patrimonio . ' En el mismo sentido las sentencias del indicado Tribunal de 4/5/ 2015 y 28/1/2016.

De una revisión de la prueba practicada se aprecia: 1.- En cuanto a la capacidad económica de las partes : El Sr. Mario trabaja de informático para colegios con un contrato fijo discontinuo. Los 10 meses y medio que trabaja percibe 970€/mes y cuando no trabaja 600€/mes lo que aproximadamente son 910€/mes de media. Vive de alquiler con renta mensual de 338€ (folios 86-88).

La Sra. Felicisima trabaja en una empresa a través de una ETT Marlex Gestió ETT SLU con salario que depende del número de días trabajados al mes. Manifestó en el interrogatorio (min 24:15-24:41) que si lo hace todos los días cobra 800€/mes y si es parcial unos 400€/mes. Aporta 3 nóminas de entre 400 y 500 euros mensuales prorrateadas las pagas extraordinarias (Folios 56-58).

Tiene nueva pareja que percibe 1600€/mes pero tiene la carga de 3 hijas en régimen de custodia compartida.

Reside también de alquiler con un coste mensual de 750€/mes (Folio 65) que es abonado entre su pareja y ella.

2.- Respecto a los gastos de la menor Marina . Acude a un colegio concertado cuyo coste es de 97€/ mes por actividades complementarias, el comedor 146€/mes , gastos generales 19 €/mes, y la piscina obligatoria 60€/mes, lo que son 300 euros mes aproximadamente por 10 meses.

El coste del colegio está documentado en los folios 61-63 y prorrateado en 12 meses (periodicidad en el pago de la pensión) resulta una media de 250 euros mensuales. La menor tiene seguro médico privado con coste de 49 euros al mes y que fue concertado constante la convivencia.

3.- Existe una distancia de 127 Kms entre los domicilios de los progenitores ( DIRECCION002 - DIRECCION001 ). Desde el auto dictado por el Juzgado de DIRECCION001 en Diligencias Urgentes nº 196/2015 de 22/12/2015 las partes se alternaban en la realización de los traslados para el régimen de visitas de fines de semana alternos y vacaciones, lo que también implicaba compartir el gasto de los mismos.

Es preciso dejar constancia de la doctrina jurisprudencial ratificada en la sentencia de la Sala Civil del TS de 19 de Noviembre de 2015 y recogida en la sentencia de 12 de Enero de 2017 y que expone que: ' para la determinación de quién es el obligado a trasladar y retornar al menor del domicilio de cada uno de los progenitores se habrá de estar al deseable acuerdo de las partes, en tanto no viole el interés del menor y en su defecto: a) Cada padre/madre recogerá al menor del domicilio del progenitor custodio, para ejercer el derecho de visita, y el custodio lo retornará a su domicilio. Este será el sistema normal o habitual. b) Subsidiariamente, cuando a la vista de las circunstancias del caso, el sistema habitual no se corresponda con los principios expresados de interés del menor y distribución equitativa de las cargas, las partes o el juez podrán atribuir la obligación de recogida y retorno a uno de los progenitores con la correspondiente compensación económica, en su caso y debiendo motivarse en la resolución judicial. Estas dos soluciones se establecen sin perjuicio de situaciones extraordinarias que supongan un desplazamiento a larga distancia, que exigirá ponderar las circunstancias concurrentes y que deberán conllevar una singularización de las medidas adoptables.' En el presente caso, como ya hemos indicado, ambos progenitores tienen capacidad económica pues disponen de emolumentos por su trabajo. La cuantía de la pensión mensual fijada al padre,200€/mes actualizables según IPC, se ajusta al principio de proporcionalidad ( arts. 237-7 y 237-9) y debe ser confirmada sin que proceda su reducción a tenor de lo expresado, pero el coste y carga de los traslados deberá ser compartido por ambos progenitores . En defecto de acuerdo entre ambos, de forma alterna, cada uno se hará cargo de un traslado y del coste del mismo en lo relativo a fines de semana y régimen vacacional siendo a cargo del padre en exclusiva el coste y la carga de los traslados que comporten las visitas intersemanales en atención a su mayor capacidad económica.



TERCERO.- Costas y depósito para recurrir La estimación del recurso de apelación, aún en forma parcial, determina que no efectuemos especial declaración de condena de las costas procesales derivadas del mismo, a tenor de lo preceptuado en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Procederá la devolución del depósito para apelar en caso de haberse constituido.

En atención a lo expuesto

Fallo

ESTIMAR parcialmente el recurso de apelación formulado por D. Mario contra la sentencia de 7/11/2017 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº7 de DIRECCION000 en los autos de guarda, custodia y alimentos nº57/2016 y en consecuencia: 1ºConfirmamos dicha resolución con mantenimiento de la cuantía de la pensión mensual fijada a cargo del padre de 200 euros mensuales con actualización de IpC. Completamos dicha resolución acordando que en lo relativo al régimen de relación de fines de semana y vacaciones, en defecto de pacto entre ambos progenitores, de forma alterna cada uno se hará cargo de un traslado y del coste del mismo. Sin embargo serán a cargo del padre en exclusiva la carga y coste de los traslados que pudieran comportar las visitas intersemanales con la menor.

2º No se imponen las costas de la alzada a ninguno de los litigantes.

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma informándoles que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno; únicamente cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.