Sentencia CIVIL Nº 423/2019, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 2, Rec 21228/2018 de 24 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN SEGUNDA - UPAD
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA - ZULUP
SAN MARTIN, 41-1ª planta - C.P./PK: 20007
TEL. : 943-000712 Fax/ Faxa : 943-000701
NIG PV / IZO EAE: 20.04.2-17/000703
NIG CGPJ / IZO BJKN :20030.42.1-2017/0000703
Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 / Proz.arr.ap.2L 21228/2018 - R
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Eibar - UPAD /
Eibarko Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 2 zenbakiko Epaitegia - ZULUP
Autos de Procedimiento ordinario 175/2017 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A.
Procurador/a/ Prokuradorea:JOSEFINA LLORENTE LOPEZ
Abogado/a / Abokatua: SALVADOR SAMUEL TRONCHONI RAMOS
Recurrido/a / Errekurritua: Armando y Virginia
Procurador/a / Prokuradorea: JAVIER FRAILE MENA y JAVIER FRAILE MENA
Abogado/a/ Abokatua: NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE y NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE
S E N T E N C I A N.º 423/2019
ILMOS./ILMAS. SRES./SRAS.
D.ª YOLANDA DOMEÑO NIETO
D.ª ANE MAITE LOYOLA IRIONDO
D. FELIPE PEÑALBA OTADUY
En DONOSTIA / SAN SEBASTIÁN, a veinticuatro de mayo de dos mil diecinueve.
La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Segunda - UPAD, constituida por los/as Ilmos/Ilmas.
Sres./Sras. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de
Procedimiento ordinario 175/2017 del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Eibar - UPAD, a instancia
de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. (apelante-demandada), representada por la Procuradora Dª
Josefina Llorente López y defendida por el Letrado D. Salvador Samuel Tronchoni Ramos, contra D. Armando
y Dª Virginia (apelados-demandantes), representados por el Procurador D. Javier Fraile Mena y defendidos
por la Letrada Dª Nahikari Larrea Izaguirre; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la
sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 10 de julio de 2018 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- El 10 de julio de 2018 el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Eibar dictó Sentencia , que contiene el siguiente Fallo: '1º. ESTIMO la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Javier Javier Fraile Mena, actuando en nombre y representación de D. Armando Y DOÑA Virginia frente a BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A.

2º. CONDENO a la demandada a restituir al actor las cantidades cobradas por aplicación de la cláusula ya declarada nula y que asciende a la cantidad de 9.772,65 EUROS.

Desde la fecha de esta sentencia hasta el completo pago se aplicará el interés legal incrementado en dos puntos.

Todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso Recurso de apelación contra ella que fue admitido, y elevados los autos a esta Audiencia se señaló día para votación y fallo el 20 de mayo de 2019.



TERCERO.- Ha sido el Ponente en esta instancia el Ilmo. Sr. Magistrado. D. FELIPE PEÑALBA OTADUY.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia dictada por la Ilma. Jueza del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Eibar que estima la demanda interpuesta por D. Armando y Dª Virginia frente a BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. (en lo sucesivo BBVA) ejercitando una acción en reclamación de cantidad (9.772,65 €) que entiende indebidamente cobrada como consecuencia de la aplicación de la cláusula 3ª bis 3 del contrato de préstamo hipotecario suscrito entre las partes con fecha 13 de marzo de 2003, se alza el recurso de apelación interpuesto por la entidad bancaria interesando su revocación y el dictado de una nueva sentencia por la que se desestime íntegramente la demanda con expresa condena en costas a la parte apelante.

La parte apelante alega como motivos su recurso, en síntesis, los siguientes: 1.- Inexistencia de cosa juzgada material entre acciones colectivas y acciones individuales por falta de identidad objetiva, puesto que tienen objetos y efectos jurídicos diferentes, tal y como se desprende de la STS nº 123/2017, de 24 de febrero . Los demandantes no fueron parte en el procedimiento en que se declaró la nulidad de la cláusula suelo, por lo que debe instarse en cada caso la nulidad de la referida cláusula para que el propio tribunal pueda valorar y juzgar si en el caso controvertido existe abusividad en la cláusula o no, si hubo negociación o no, si se cumplieron las obligaciones legales en cuanto a la información y documentación facilitada y si se cumplieron los oportunos controles de transparencia vigentes en nuestro ordenamiento.

2.- Falta de exhaustividad y motivación de la sentencia. Infracción del art. 218 LEC . En la sentencia de forma arbitraria, ya que no se explica el criterio seguido, acepta como válidos los cálculos realizados por la parte demandante sin tener en cuenta los realizados y opuestos por su representada. Restablecer la situación como si la cláusula suelo no hubiese existido implica tener en cuenta la diferencia de capital amortizado con suelo y sin suelo, por lo que la cantidad a devolver no es la establecida en la sentencia, sino 9.307,19 €.

3.- Error en la valoración de las pruebas. Superación de los controles de incorporación y transparencia.

Validez y no abusividad de la cláusula de limitación a la variación del tipo de interés objeto de la litis. La parte demandante fue debidamente informada de las condiciones financieras de la operación previamente al otorgamiento de la escritura y fue plenamente consciente de la cláusula litigiosa, así como de las consecuencias jurídico-económicas de la misma. La parte demandante negoció el contenido de la cláusula.

La cláusula controvertida supera el control de transparencia.

La representación de D. Armando y Dª Virginia se opone al recurso de apelación interpuesto y la condena en costas al apelante.



SEGUNDO.- Como hemos expuesto, en el presente caso la parte demandante ejercita única y exclusivamente una acción en reclamación de cantidad, pero no una acción declarativa de nulidad de la cláusula 3ª bis 3 del contrato de préstamo hipotecario suscrito entre las partes con fecha 13 de marzo de 2003 al amparo de lo dispuesto en el art.8 de la ley 7/1998, de 13 de abril de Condiciones Generales de la Contratación (LCGC). Así lo manifiesta expresamente en la página 21 de su escrito de demanda al indicar: 'esta parte solo ejercita la acción restitutoria de reclamación de cantidad inherente a la ya juzgada de nulidad y eliminación de la cláusula suelo' y lo reitera en su escrito de recurso cuando indica: 'No existe por tanto en el presente supuesto 'cosa juzgada', pues aquí no se ventila la posible nulidad de la cláusula suelo, que ya se ha dicho que ha de considerarse nula de pleno derecho por efecto de la Sentencia de 9 de mayo de 2013 , sino que se pide la devolución de las cantidades pagadas en exceso como consecuencia de esa nulidad'.

Ahora bien, de acuerdo con los términos en que se expresa la parte demandante-apelada, el hecho de limitar el objeto del proceso a una pretensión de condena dineraria encuentra su explicación y justificación en que existe cosa juzgada en relación la nulidad de la cláusula suelo establecida en el contrato de autos (página 19 del escrito de demanda).

El instituto de la cosa juzgada obedece a criterios de certeza y seguridad jurídica y encuentra su fundamento en la necesidad de evitar la reproducción indefinida de litigios y conseguir estabilidad y seguridad jurídica. Tiene por finalidad evitar que la controversia se renueve o que se actúen pretensiones que contradigan el sentido de la sentencia firme, puesto que la pretensión que ha sido examinada y resuelta, ha quedado satisfecha, y no existe razón válida para volver a ocuparse de ella.

La cosa juzgada tiene una doble vertiente: la formal (contemplada en el art. 207 LEC ), que supone la preclusión de los medios de impugnación, de forma que toda clase de resoluciones adquieren firmeza; y la material (recogida en el art. 222 LEC ), que supone la vinculación que produce en otro procedimiento la parte dispositiva de la sentencia, estando vinculado el Juez que conoce del segundo procedimiento por la primera declaración, sin que pueda volverse sobre lo ya resuelto con arreglo al principio 'non bis in idem'.

La cosa juzgada material puede producir dos efectos: el positivo, vinculante o prejudicial, y el negativo o preclusivo. El efecto negativo ( art. 222.1 LEC ) comporta que no puede seguirse un proceso ulterior sobre el mismo objeto litigioso que ya fue resuelto por sentencia firme en un proceso anterior entre las mismas partes; el efecto prejudicial ( art. 222.4 LEC ) implica que no puede resolverse en un proceso ulterior un concreto tema o punto litigioso de manera distinta a como ya quedó decidido en un proceso anterior entre las mismas partes, puesto que lo resuelto por la sentencia firme recaída en el proceso anterior, con respecto a dicho tema o punto litigioso, tiene efecto vinculante o prejudicial en el segundo proceso sobre las mismas partes.

Pues bien, como señala la parte apelante, la Sala 1ª del Tribunal Supremo ya se ha pronunciado sobre la inexistencia de cosa juzgada material entre acciones colectivas y acciones individuales en el marco de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación.

En este sentido, la STS nº 123/2017, de 24 de febrero , expone: 'la sentencia del Tribunal Constitucional 148/2016, de 19 de septiembre (cuya doctrina se reitera por las sentencias posteriores 206/2016 , 207/2016 y 208/2016, todas de 12 de diciembre ), que sí se pronuncia expresamente sobre la cosa juzgada, estableció:'La identidad -que no mera similitud- de objeto entre ambos procesos [acción colectiva y acción individual], de otro lado, resulta cuanto menos dudosa. La demanda de cesación se con?gura por ley como instrumento de control abstracto de cláusulas ilícitas, y lo que se pretende con ella es que el profesional demandado deje de recomendarlas o suscribirlas con sus potenciales clientes.

En este caso, la acción de cesación de ADICAE impugnaba, entre otras, la cláusula suelo cuyo contenido coincide con la ?rmada por los recurrentes años antes con la misma entidad bancaria. Pero lo cierto es que en ese proceso no se conoció de la cláusula suelo de 'su' contrato, ni de las circunstancias concurrentes en su celebración ( arts. 4.1 de la Directiva 93/13/CEE y 82.3 del texto refundido de la Ley general para la defensa de los consumidores y usuarios), como por ejemplo el cumplimiento del principio de transparencia. El objeto controvertido por tanto entre ambos procesos es similar, pero no idéntico. Ello no obsta, por supuesto, a que el Juzgado a quo, al dictar Sentencia sobre el fondo, deba de tener en cuenta los pronunciamientos ante todo del Tribunal Supremo, máximo intérprete de la legalidad ordinaria ( art. 123 CE ), en torno a la validez o nulidad de este tipo de cláusula. 'Pero extender de manera automática un efecto de cosa juzgada derivado de la estimación de la acción de cesación, a todas las cláusulas iguales insertas en la universalidad de contratos en vigor, además de no preverse en las normas que regulan dicha acción colectiva, puede llegar a atentar contra la autonomía de la voluntad del consumidor que no desee tal nulidad en su contrato, en los términos observados antes por nuestro Tribunal Supremo y el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. O cercenar las posibilidades de su impugnación individual si la demanda de cesación se desestima por mor de una línea de defensa jurídica de la entidad actora, distinta de la que hubiera sostenido el reclamante individual con base en las circunstancias concurrentes sólo por él conocidas'. 4.- De nuestra propia jurisprudencia (las sentencias antes citadas y la 375/2010, de 17 de junio), así como de la del TJUE y el TC, cabe deducir, en relación con los consumidores que no se personaron en el procedimiento en que se ejercitó la acción colectiva, que el llamamiento que se les hace conforme al art. 15 LEC no es su?ciente para justi?car la extensión frente a ellos de la e?cacia de cosa juzgada que establece el art. 222.3 de la misma Ley . Una interpretación conjunta de los arts. 15 , 222.3 y 221 LEC lleva a la conclusión de que la cosa juzgada de la sentencia estimatoria de la acción colectiva afectará únicamente a los consumidores no personados que estén determinados individualmente en la propia sentencia, conforme dispone el art. 221.1-1.ª LEC . A su vez, en el caso de las acciones para la tutela de derechos de consumidores indeterminados o no fácilmente determinables, la e?cacia de cosa juzgada tampoco se producirá frente a los no personados, sin perjuicio de que puedan hacer valer sus derechos o intereses conforme a lo dispuesto en los arts. 221 y 519 LEC o, en su caso, ejercer las acciones individuales. Con la particularidad de que, en los casos en que, como presupuesto de la condena o como pronunciamiento principal o único, se declare ilícita o no conforme a la ley una determinada actividad o conducta, 'la sentencia determinará si, conforme a la legislación de protección a los consumidores y usuarios, la declaración ha de surtir efectos procesales no limitados a quienes hayan sido partes en el proceso correspondiente' ( art. 221.1-2º LEC ). Como dijimos en la indicada sentencia 375/2010, de 17 de junio, 'el requisito de la identidad subjetiva para determinar la concurrencia de litispendencia o cosa juzgada [...] debe determinarse en función de los sujetos perjudicados en quienes se concrete el ejercicio de la acción'. 5.- Como consecuencia de todo lo expuesto, no cabe considerar que en este caso produzca efecto de cosa juzgada la sentencia de esta misma Sala 241/2013, de 9 de mayo .' Y la STS nº 478/2017, de 20 de julio , reitera: 'Así, en la sentencia 123/2017, de 24 de febrero , justi?camos por qué de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia (contenida en la STJUE de 14 de abril de 2016), la jurisprudencia del Tribunal Constitucional (contenida en la STC 148/2016, de 19 de septiembre, y otras posteriores) y la jurisprudencia de esta misma Sala Primera del Tribunal Supremo ( STS 375/2010, de 17 de junio ), entre las acciones colectivas y acciones individuales no existe identidad objetiva, puesto que tienen objetos y efectos jurídicos diferentes, y por ello no cabe apreciar el efecto de cosa juzgada material. De tal forma que, como concluimos en la sentencia 357/2017, de 6 de junio , 'en relación con los consumidores que no se personaron en el procedimiento en que se ejercitó la acción colectiva, (...) el llamamiento que se les hace conforme al art. 15 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no es su?ciente para justi?car la extensión frente a ellos de la e?cacia de cosa juzgada que establece el art. 222.3 de la misma Ley . Una interpretación conjunta de los arts. 15 , 222.3 y 221 de la Ley de Enjuiciamiento Civil lleva a la conclusión de que la cosa juzgada de la sentencia estimatoria de la acción colectiva afectará únicamente a los consumidores no personados que estén determinados individualmente en la propia sentencia, conforme dispone el art. 221.1-1.ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil ''.

Y la más reciente STS 593/2017, de 7 de noviembre , precisa: 'no queremos decir que lo ya resuelto en la sentencia 705/2015, de 23 de diciembre , tenga efecto de cosa juzgada en este procedimiento, porque en aquella ocasión se enjuició una acción colectiva y en ésta una acción individual (para evitar inútiles reiteraciones, nos remitimos a lo dicho en la sentencia 123/2017, de 24 de febrero , que se pronunció sobre la interrelación entre las acciones colectivas e individuales y la jurisprudencia constitucional y comunitaria al respecto - STJUE de 14 de abril de 2016, asuntos acumulados C- 381/14 y C-385/14 ; y SSTC 148/2016, de 19 de septiembre , y 206/2016 , 207/2016 y 208/2016, todas de 12 de diciembre -). Pero ello tampoco quiere decir que el pronunciamiento de la sentencia 705/2015 no surta ningún efecto en este procedimiento. Como hemos dicho en la sentencia de Pleno 367/2017, de 8 de junio (también en un caso del Banco Popular), la sentencia que estimó la acción colectiva debe tener como consecuencia que en aquellos litigios pendientes en los que se ejercita una acción individual respecto de esta cláusula suelo, la regla general sea que el juez aprecie el carácter abusivo de la cláusula por las razones expresadas en aquella sentencia, salvo cuando consten en el litigio circunstancias excepcionales, referidas al per?l del cliente o a la información suministrada por el banco predisponente en ese caso concreto, que se aparten signi?cativamente de lo que puede considerarse el estándar medio y justi?quen un fallo diferente.' Y, en consecuencia, el pronunciamiento declarativo de nulidad de una cláusula adoptado en un procedimiento en el que se ejercita una acción colectiva de cesación al amparo de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación no tiene efecto de cosa juzgada material respecto de un pleito posterior en que un particular que no se personó en el procedimiento previo ejercita una acción declarativa al objeto de que se declare la nulidad de idéntica cláusula predispuesta por el mismo contratante. Ni excluye que pueda seguirse un proceso ulterior que tenga como pretensión la declaración de nulidad de la cláusula, ni comporta necesariamente que deba declararse en dicho proceso la nulidad de la misma. Por tanto, el particular que desea cobrar las cantidades que, a su entender, ha satisfecho de manera indebida por la aplicación de una cláusula que estima nula está obligado a promover la acción de declarativa de nulidad si pretende que la nulidad de esa cláusula tenga efectos en su contrato y, por tanto, debe necesariamente ejercitar la acción declarativa interesando su nulidad que es, precisamente, lo que no ha hecho en el presente caso, por lo que no puede condenarse al banco a abonar cantidad alguna derivada de la aplicación de una cláusula cuya nulidad no se ha instado (y no se ha declarado).

En consecuencia, y por todo lo anteriormente expuesto, procede estimar el recurso de apelación interpuesto y revocar la sentencia de instancia desestimando la demanda interpuesta.



CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 398.2 LEC , la estimación del recurso de apelación interpuesto determina que no se condene en las costas derivadas del mismo a ninguno de los litigantes.

Y la desestimación de la demanda determina que se impongan a la parte demandante las costas de primera instancia por aplicación del criterio del vencimiento ( art. 394.1 LEC ).



QUINTO.- La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial(LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursosordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso, que sise estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá ladevolución de la totalidad del depósito.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. contra la sentencia de fecha 10 de julio de 2018, dictada por la Ilma. Jueza del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Eibar en los autos nº 175/17, REVOCANDO la misma y, en su lugar, se dicta nueva sentencia por la que se desestima la demanda interpuesta por D. Armando y Dª Virginia frente a BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., absolviendo a ésta de los pedimentos formulados contra ella en el escrito de demanda, con expresa imposición de las costas causadas a la parte demandante.

No se efectúa imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en esta alzada derivadas del recurso de apelación interpuesto.

Devuélvase a BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por el Letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

Frente a la presente resolución se podrá interponer en el plazo de VEINTE DÍAS ante esta Sala recurso de casación en los supuestos previstos en el art. 477 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal fundado en los motivos previstos en el art. 469 LEC , pudiendo presentarse únicamente este último recurso sin formular recurso de casación frente a las resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1 º y 2º del art. 477.2 LEC .

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la cuenta de depósitos y consignaciones que este tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 1858/0000/12/1228/18.

Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

____________________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos./Ilmas. Sres./Sras.

Magistrados/as que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.