Sentencia CIVIL Nº 423/2019, Audiencia Provincial de Palencia, Sección 1, Rec 513/2019 de 05 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PALENCIA
SENTENCIA: 00423/2019
Modelo: N10250
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO. PZA. DE LOS JUZGADOS 1 1ª PLANTA
Teléfono: 979.167.701 Fax: 979.746.456
Correo electrónico: audiencia.s1.palencia@justicia.es
Equipo/usuario: CIV
N.I.G. 34120 41 1 2017 0004672
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000513 /2019
Juzgado de procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 2 de PALENCIA
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000803 /2018
Recurrente: BANCO SANTANDER SA
Procurador: MARIA VICTORIA CORDON PEREZ
Abogado:
Recurrido: Sabino , Candelaria , Sabino , Candelaria
Procurador: JOSE MANUEL TRECEÑO CAMPILLO, JOSE MANUEL TRECEÑO CAMPILLO , JOSE MANUEL
TRECEÑO CAMPILLO , JOSE MANUEL TRECEÑO CAMPILLO
Abogado: ANTONIO VILLARRUBIA GONZALEZ, ANTONIO VILLARRUBIA GONZALEZ , ,
Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se indican al margen ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA Nº 423/2019
Ilmo. Sr. Presidente
Don Ignacio J. Ráfols Pérez
Ilmos. Sres. Magistrados
Don Mauricio Bugidos San José

Don Ignacio Segoviano Astaburuaga
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En PALENCIA, a 5 de diciembre de dos mil diecinueve.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de PALENCIA, los Autos de
ORDINARIO CONTRATACIÓN-803/2018, procedentes del JDO. 1ª .INST. E INSTRUCCIÓN N. 2 de PALENCIA, a
los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACIÓN 513/2019, en los que aparece como parte apelante,
BANCO SANTANDER, SOCIEDAD ANÓNIMA, representado por la Procuradora de los tribunales, Doña María
Victoria Cordón Pérez, asistido por el Abogado Dª Manuel Muñoz García-Liñan, y como parte apelada, DON
Sabino Y DOÑA Candelaria representados por el Procurador de los tribunales, Don José Manuel Treceño
Campillo y asistidos por el Abogado D.Antonio Villarrubia González, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D.
Mauricio Bugidos San José

Antecedentes

1º.- Que el Fallo de dicha sentencia, literalmente copiado dice: ' ESTIMAR SUSTANCIALMENTE la demanda interpuesta por Procurador Sr. TRECEÑO en nombre y representación de D. Sabino y Dª Candelaria contra BANCO SANTANDER, S.A. y en consecuencia: -Declarar la nulidad parcial de la cláusula QUINTA gastos a cargo del prestatario, en el sentido de anular los apartados de la cláusula relativos a los conceptos reclamados: gastos notariales, registro, e IAJD.

Condenando a la entidad demandada a estar y pasar por la anterior declaración.

-Condenar a la demandada a abonar a la parte actora la cantidad de 339,59 euros más los intereses legales desde el cobro indebido y que se calcularán en ejecución de sentencia.

Absolviendo a la demandada del pedimento deducido en su contra relativo a la cantidad satisfecha en concepto de IAJ.

Con imposición a la parte demandada de las costas causadas'.



SEGUNDO.-Contra dicha sentencia interpuso la parte demandada en el procedimiento, el presente recurso de apelación, exponiendo las alegaciones en las que se basaba su impugnación, que fue admitido en ambos efectos, y previo traslado a las demás partes para que presentaran escritos de impugnación u oposición, fueron elevados los autos ante esta Audiencia, procediéndose a dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia que dictó el juzgado de primera instancia número dos de esta ciudad, sea interpuesto recurso de apelación que es el que ahora resolvemos, y ello lo ha hecho la entidad BANCO SANTANDER, recurso del que conferido traslado a la contraparte fue objeto de oposición con el resultado que obra en autos.

El origen de las actuaciones se encuentra en demanda presentada por los actores y ahora apelados que dirigen contra BANCO SANTANDER, S.A. solicitando que, previa la tramitación legal establecida al efecto, se dicte sentencia por la que se declare la nulidad parcial de la cláusula QUINTA de un contrato de préstamo hipotecario, gastos a cargo del prestatario, en el sentido de anular los apartados de la cláusula relativos a los conceptos reclamados: gastos notariales, registro, e IAJD, y se condene a la entidad demandada a estar y pasar por la anterior declaración y a abonar a la actora cuantas cantidades ha abonado en exceso por aplicación de la cláusula cuya nulidad se ha instado, coincidente con el 50% de los gastos de notario (240,13 euros), el 100% de los gastos de registro (99,46 euros) e impuesto (587,79 euros) es decir 927,38 euros.

La sentencia de instancia, acogió sustancialmente las pretensiones de la parte actora, y en el escrito de recurso nada se opone a la declaración de nulidad parcial de la cláusula en cuestión, sino que se alega, tal y como ya se hizo en el escrito de contestación a la demanda, la prescripción de la acción dirigida a recuperar las cantidades entregadas por los actores en concepto de gastos; y también muestra disconformidad con la condena al pago de las costas de la instancia.



SEGUNDO.- Así las cosas vamos a estudiar el motivo de recurso que alega la prescripción de la segunda de las acciones ejercitadas, y lo vamos a hacer reproduciendo los argumentos contenidos en la sentencia de esta sala de fecha 15/11/2019, sentencia de pleno que ha modificado el criterio al respecto de la cuestión que nos ocupa que se venía manteniendo hasta el dictado de la misma.

En consecuencia, decimos que: A) Prescripción de acciones.- Se plantea una cuestión en este motivo de recurso que merece un estudio detenido por parte de la Sala en Pleno, dada la jurisprudencia divergente, y que implica un análisis meditado de la cuestión.

Para ello es preciso partir de unas ideas esenciales a los efectos del art 218 LECV: 1º.-En este proceso se ejercitan de forma acumulada dos acciones: una acción de nulidad de condiciones generales de la contratación (cláusula gastos de un contrato de hipoteca) y una acción de reclamación de cantidad derivada del pago de gastos de Notario, Registro y tributos.

2º.-Es claro que la acción declarativa de nulidad es imprescriptible, como se deriva de constante doctrina jurisprudencia, del principio jurídico' Quod ab initio vitiosum est non potest tracto tempore convalecere'y del art 19-4 de la Ley 7/1998 de 13 de abril . Ahora bien, la cuestión surge en determinar si también es imprescriptible la acción resarcitoria y ,en su caso, en establecer el 'diez a quo' de la prescripción y del plazo prescriptivo. Sobre el enunciado punto de litigio y objeto esencial de presente recurso de apelación, debe de significarse que concurre una doctrina discrepante y divergente en una triple línea: a).-Un sector entiende que la acción de resarcimiento es también imprescriptible; ya que goza de la misma naturaleza a estos efectos de la acción de nulidad de la que está directamente subordinada y dado que en realidad se trata de un mero efecto de la nulidad. En esta línea, pueden citarse SAP de Asturias de 23-11-2017 ; SAP de La Coruña de 18-10-2017 ; SAP de La Rioja de 13-11-2017 y también de esta Audiencia Provincial de Palencia en recientes resoluciones derivadas de Rollos de esta Sala Nº 315/2018 y 180/2019; b).-Otro sector entiende que ,aun siendo dos acciones vinculadas, sin embargo son autónomas y con plazos de prescripción diferentes; y, ello sobre todo con base en razones de Seguridad Jurídica y de la imposibilidad de que existan acciones de reclamación de cantidad imprescriptibles. En esta línea, SAP de Valencia, secc 9ª, de 1-02-2018 ;SAP de Palma de Mallorca, secc 5ª,de 12-12-2017; SAP de Barcelona, secc 15ª,de 25-07-2018 ; SAP de Zaragoza, secc 5ª,de 24-05-2018 ; c).- a su vez entre las resoluciones que admiten la posibilidad de prescripción de la acción resarcitoria concurren tres líneas de actuación sobre el 'dies a quo' del inicio de la prescripción. Unas resoluciones acuden a la fecha del pago de las facturas; y por lo tanto la prescripción será de 15 o de 5 años según la fecha de la factura; otras vinculan el inicio del plazo con la STS de 23-12-2015 (Sentencia del Tribunal Supremo que fija la nulidad de la cláusula gastos) y por tanto de cinco años, dado que es posterior a la DF 1ª de la ley 42/2015 del 5-10 en vigor 7 de octubre; y una tercera línea ( SAP de Lugo secc 1ª de 2-05-2019 ) que fija el 'dies a quo' no en la referida sentencia, sino en la STS de 23-1-2019 y por cinco años, con el argumento de que en esa fecha se establecen los efectos de la nulidad de la cláusula gastos por parte del T. Supremo (art. 1-6 CCV).

B) Criterio del Tribunal en Pleno de la A . Provincial .

Cambio de criterio . Como punto de partida hemos de recordar que la independencia judicial y la ausencia de subordinación de los Jueces, que no tiene otro significado que la garantía de que los Jueces en el ejercicio de su función no están sujetos a órdenes ni instrucciones, se erige así en un pilar esencial del Estado de Derecho. El Juez Español no está sujeto a sus propios precedentes y menos aún al precedente dictado por otro Tribunal. Así, la propia jurisprudencia del T. Constitucional lo ha reconocido al expresar en la STS 242/1992, de 21 de diciembre , que 'la libertad para enjuiciar, para interpretar y para aplicar las normas que tienen los Jueces y Tribunales, permite que un órgano judicial, no ya ante supuestos semejantes, sino incluso idénticos, modifique su propia interpretación de unos mismos preceptos legales' siempre que el cambio sea razonado en términos de Derecho, para que no resulten ni inadvertido ni arbitrario (STA 57/1985)'. Es más, en nuestro sistema judicial, bien alejado del Anglosajón, y como dijo en la STC 48/1987 , 'el juzgador está sujeto a la ley, no a sus precedentes'. Y por ello este tribunal revisa su propio precedente de forma motivada y fundada con previo estudio de la jurisprudencia divergente y con base en los criterios y razones que a continuación se exponen. No existe, pues, un derecho a la uniformidad, y a la unificación en la aplicación del derecho, pero sí, en aras a garantizar el principio de igualdad que forma parte del de seguridad jurídica (arts. 93. y 14), concurre una prohibición de cambio arbitrario, irreflexivo o no debidamente razonado, o meramente ocasional, como ruptura de una línea mantenida de normal uniformidad ( SSTC 201/91, de 28 de octubre ; 46/1996, de 25 de marzo ; 71/1998, de 30 de marzo ; 188/1998, de 28 de septiembre ; 240/1998, de 15 de diciembre ; 25/1999, de 8 de marzo ; 176/2000, de 26 de junio ; 57/2001,de 26 de febrero ; 193/2001, de 1 de octubre ; 164/2005, de 20 de junio ; ó 268/2005, de 24 de octubre ). En conclusión, el principio de igualdad conectado con el de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, obliga a que un órgano judicial no pueda apartarse de forma caprichosa del sentido de sus decisiones adoptadas previamente ( STC 246/2006, de 24 de julio ), ni por razones de mero voluntarismo selectivo ( STC 74/2002, de 8 de abril ).

Motivación del criterio de la Sala . La Sala en Pleno establece como criterio que la acción de resarcimiento es prescriptible y que el plazo de prescripción será el que corresponda encada caso en función del nacimiento de la acción resarcitoria en aplicación de la redacción aplicable del art 1964 CCV (Ley 42/2015 y D. Transitoria quinta en relación con el art 1939 CCV). Ese nacimiento de la acción ('actio nata') tiene lugar en la fecha concreta de las facturas o créditos que se reclamen(Notario, Registro, Tasación,etc) como indebidamente pagadas.

Justificación razonada del criterio adoptado . Se fija el presente criterio en atención a las siguientes razones(art.

218 LECV): a.-Es cierto que la acción de resarcimiento está vinculada e incluso puede derivar de la acción de nulidad; pero ello no implica que tenga la misma naturaleza, ni que se regulen de modo idéntico, pues una es alcance declarativo y la otra es una acción de condena(art. 5 LECv).

b.-Se considera contrario a la certidumbre y a la Seguridad Jurídica de las relaciones contractuales civiles y mercantiles ( art 9 CE ), la posibilidad de que haya acciones de reclamación de cantidad que sean imprescriptibles, pues la imprescriptibilidad de la acción es una excepción y solo para casos muy tasados ( 'Communi dividendo', 'Familia erciscundae', 'Fignium regnundorum') sus c.-No comparte la Sala el criterio de la vinculación del nacimiento de una acción de reclamación de cantidad ('actio nata', art 1969 CCV) a una Sentencia del Tribunal Supremo, porque ese criterio causa más inseguridad jurídica de la que se pretende evitar. Esta idea deriva de que en una Sentencia de 2015 se fija la nulidad de la cláusula y en otra de 2019 se fijan los efectos y ello con casi cuatro años de diferencia; y, sobre todo, porque la Jurisprudencia no es ley, ni precedente vinculante, sino que complementa el Ordenamiento Jurídico ( art 1-6 CCV). Asimismo, el Tribunal Supremo puede variar su propia doctrina y, existen gastos como la tasación del inmueble sobre los que aún no se ha resuelto y podría dar lugar a un nuevo plazo de prescripción, d.-El art 19 de la Ley 7/1998 de Condiciones Generales de la contratación fija el carácter imprescriptible de la acción declarativa; pero no lo dice de la acción resarcitoria e incluso fija una prescripción de cinco años cuando las condiciones generales se hayan depositado. Asimismo, ni el art 1265 CCV, ni ningún otro precepto establece la imprescriptibilidad de las acciones de restitución, ni de reparación; y, muy al contrario, el art 1964 CCV fija un plazo de prescripción, que, además, el legislador ha reducido en la reforma de 2015 para el cumplimiento de las obligaciones.

e.- El T.R. de la ley de Consumidores y Usuarios ( RDL 1/2007), contempla varios supuestos de prescripción (art 125-3 TR, art 127-3 TR) y sobre todo el art 143 y el art 164 establecen plazos de prescripción de acciones de reparación; y ello sin olvidar que el art 1930 CCV establece la prescripción como causa de extinción de los derechos y de las acciones 'de cualquier clase que fueran'.

f.- Del mismo modo lo confirma el Auto del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de julio de 2015, cuando señala 'los artículos 3, apartado 1 , 4,apartado 1 , 6, apartado1 , 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse en el sentido de que la apreciación por parte del juez nacional de carácter abusivo de las cláusulas de un contrato al que esta Directiva resulta de aplicación deberá hacerse teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato en cuestión y considerando en el momento de la celebración del mismo, todas las circunstancias que concurran en su celebración, g.- Por tanto, la prescripción de la acción restitutoria no resulta contraria al artículo 6.1º de la Directiva 93/13 , siempre que el plazo de prescripción resulte 'razonable'; como ocurre en nuestro Derecho con los plazos de prescripción de las acciones personales ( artículo 1964 del Código Civil ).

h.-Tampoco la retroactividad plena de la cláusula nula por abusiva o la posibilidad de que las consecuencias de la nulidad sean apreciadas de oficio constituye un obstáculo para la prescripción de la acción restitutoria, siempre que la prescripción se oponga por el profesional en tiempo y forma. La Sentencia del TJUE de 21 de junio de 2016 ('asunto Gutiérrez Naranjo'), que valora precisamente la limitación de los efectos restitutorios de la nulidad dela cláusula suelo proclamada por la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 , declara la compatibilidad con el Derecho de la Unión del establecimiento de plazos razonables de prescripción.

Dicha Sentencia dice al respecto lo siguiente:-'68. A este respecto, es verdad que el Tribunal de Justicia ya ha reconocido que la protección del consumidor no es absoluta. En este sentido ha declarado, en particular, que el Derecho de la Unión no obliga a un tribunal nacional a dejar de aplicar las normas procesales internas que confieren fuerza de cosa juzgada a una resolución, aunque ello permitiera subsanar una infracción de una disposición, cualquiera que sea su naturaleza, contenido en la Directiva 93/13 (véase, en este sentido, la sentencia de6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C40/08 , EU:C:2009:615 , apartado 37).

De ello se deduce que el Tribunal Supremo podía declarar legítimamente, en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , que esta última no afectaba a las situaciones definitivamente decididas por resoluciones judiciales anteriores con fuerza de cosa juzgada.- 69.Del mismo modo, el Tribunal de Justicia ya ha declarado que la fijación de plazos razonables de carácter preclusivo para recurrir, en interés de la seguridad jurídica, es compatible con el Derecho de la Unión 8 sentencia de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C40/08 , EU:C:2009:615 ,apartado 41)'.

j.-Para concluir esta cuestión, y admitiendo que no es pacífica, debemos indicar que la tesis favorable a la prescripción es mantenida por numerosas resoluciones, entre otras y por citar las más recientes, la SAP Burgos, sección 3ª, 352/2018, de 28 de septiembre; la SAP Zaragoza, sección 5ª, 479/2018. De 15 de junio; la SAP La Rioja, sección 1ª, 59/2018; de 21 de febrero; la SAP Valladolid, sección 3ª, 68/2018, de 13 de febrero; la SAP Valencia, sección 9ª, 66/18, de 1 de febrero; la SAP Barcelona, sección 15ª, 923/2018, de 12 de diciembre, la SAP Murcia, sección 4ª, 1070/2018, de 10 de enero de 2019 y SAP Lugo, sección 1ª, 283/2019, de 2 de mayo; y muy en particular por su unificación de criterio la SAP Madrid11-09-2019 y el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Audiencia de Vizcaya de 8-X-2019.2-2-3.

En consecuencia de lo dicho nos referimos al Caso concreto. Aplicando estos criterios al caso analizado en concreto, debe estimarse el presente Recurso de Apelación en atención a que la hipoteca objeto de litigio se constituye el 11-9-2001, y, sobre todo, a que la factura del Registro de la Propiedades del 26-10-2001 y y la demanda es de noviembre de 2017; y, por lo tanto, han pasado muy en exceso los 15 años del art 1964 CCV en su redacción aplicable.



TERCERO.- Lo anterior supone que no es necesario hacer estudio del segundo motivo de recurso relativo a la imposición de costas en lo que se refiere a los argumentos utilizados por la parte recurrente para dejar sin efecto el pronunciamiento condenatorio.

Sin embargo, la estimación parcial de la demanda que conlleva la estimación del recurso, supone, en aplicación del artículo 394 de la ley de enjuiciamiento civil, la improcedencia de hacer pronunciamiento en las costas de la instancia.

No ha lugar a hacer pronunciamiento en las costas de esta alzada dada la estimación del recurso de apelación interpuesto, y ello en aplicación del artículo 398 de la referida ley de enjuiciamiento civil.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que, estimando el Recurso de Apelación interpuesto por la representación de BANCO SANTANDER, SOCIEDAD ANÓNIMA, debemos REVOCAR y REVOCAMOS la sentencia de fecha 16/09/2019, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Palencia en el procedimiento de que dimana el presente rollo de sala, DEJÁNDOLA PARCIALMENTE SIN EFECTO, y, en su lugar, procede DESESTIMAR la acción de reclamación de cantidad y por ello DEJAR SIN EFECTO el punto 2º del fallo de la sentencia apelada y con estimación parcial de la demanda; y todo ello sin hacer pronunciamiento en las costas de ambas instancias; y CONFIRMANDO el resto de pronunciamientos contenidos en la sentencia de instancia Así lo acordaron, mandan y firman los Sres. de la Sala Modo de impugnación.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo siempre que se acredite interés casacional. El recurso deberá interponerse por medio de escrito presentado ante este Tribunal en el plazo de veinte días hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( arts. 477 y 479 LEC).

También podrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala de lo Civil del tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil. El recurso deberá interponerse por medio de escrito presentado ante este Tribunal en el plazo de veinte días hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( arts. 470.1 y Disposición Final 16ª, LEC).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución, en cada caso y con carácter preceptivo para su admisión a trámite, de un depósito de 50 euros ya se trate de casación como de recurso extraordinario por infracción procesal. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la cuenta de depósitos y consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 3432. En el caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, debiendo acreditarse la consignación al interponer los recursos, los cuales no serán admitidos a trámite sin la constitución del referido depósito ( Disposición Adicional 15ª LOPJ).

Están exentos de constituir el mencionado depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5º de la Disposición Adicional 15ª LOPJ y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.