Sentencia CIVIL Nº 423/2020, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 1268/2019 de 12 de Mayo de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA SECCION nº 1

Ciudad de la Justicia- C/ Isla Mallorca s/n (planta tercera)

Tlf.: 957.745.076 - 600.156.208 - 600.156.218. Fax: 957 00 24 43

N.I.G. 1402142120170016824

nº Procedimiento: Recurso de Apelacion Civil 1268/2019-TR

Asunto: 101295/2019

Autos de: ProceD. Ordinario (Contratación -249.1.5) 423/2018

Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA nº 9 BIS DE CORDOBA

SENTENCIA nº 423/2020

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. PEDRO ROQUE VILLAMOR MONTORO

MAGISTRADOS:

D. VICTOR MANUEL ESCUDERO RUBIO

D. FERNANDO CABALLERO GARCIA

En CORDOBA, a doce de mayo de dos mil veinte.

La Sección Primera de esta Audiencia ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 12 de junio de 2019, dictada en el procedimiento ordinario nº 423/2018, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 9 bis de Córdoba, a instancia de Dª Estela y D. Luis Francisco, representados por el Procurador SR. FRAILE MENA y asistidos del Letrado SR. ORTIZ SERRANO, contra ING BANK, N.V. SUCURSAL EN ESPAÑA, representada por el Procurador SRA. VILLÁN PÉREZ y asistida del Letrado SRA. HABELA ESPINO, habiendo sido en esta alzada parte apelante ING BANK, N.V. SUCURSAL EN ESPAÑA y designado ponente D. Víctor Manuel Escudero Rubio.

Antecedentes

Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, y

PRIMERO:El 12 de junio de 2019 se dicta sentencia en el procedimiento ordinario nº 423/2018, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 9 bis de Córdoba, cuya parte dispositiva establece:

'SE ESTIMA la demanda presentada por Dª . Estela y D. Luis Francisco, representados por el Procurador Sr. Fraile Mena y defendidos por el Letrado Sr. Ortiz Serrano, contra la entidad bancaria ING BANK, N.V.SUCURSAL EN ESPAÑA, representada por la Procuradora Sra. Villen Pérez y defendida por la Letrada Sra. Habela Espino, declarándose la abusividad y nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado y de abono de gastos formalización hipoteca de las escrituras litigiosas, condenándose a la parte demandada a eliminarlas del contrato y a abonar a la parte actora la mitad de los gastos de gestión, tasación, y notariales, y la totalidad de los gastos registrales y de tasación, en total 1 . 452, 79 euros; cantidades que generaran el correspondiente interés legal desde que fueron indebidamente cobradas.

Líbrese mandamiento al titular del Registro De Condiciones Generales De La Contratación para la inscripción de la sentencia que en su día se dicte, en relación a la nulidad y no incorporación de las condiciones generales de la escritura de subrogación en préstamos hipotecarios con fecha 11 de Julio de 2011 suscrita ante el Ilustre Notario Don Miguel De Lara Pérez con número 665 de su protocolo; y en la escritura de novación de préstamo hipotecario con fecha 11 de Julio de 2011 suscrita ante el Ilustre Notario Don Miguel De Lara Pérez con número 666 de su protocolo.

Se imponen las costas procesales a la parte demandada'.

SEGUNDO:Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por ING BANK, N.V. SUCURSAL EN ESPAÑA en virtud de la argumentación de hechos y fundamentación jurídica que expresó, dándose traslado del mismo a la parte contraria por el término legal, presentándose escrito de oposición, tras lo cual se remitieron las actuaciones a este Tribunal que formó el correspondiente rollo, personándose las partes y celebrándose la deliberación el día 8 de mayo de 2020. sin que se haya podido dictar sentencia en plazo como consecuencia del estado de alarma declarado.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia, y

PRIMERO:PLANTEAMIENTO.

El recurso tiene por objeto la sentencia de 12 de junio de 2019, dictada en el procedimiento ordinario nº 423/2018, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 9 bis de Córdoba. Dicha resolución declara la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado y gastos a cargo del prestatario, condenando a la demandada al pago de la mitad de los gastos de gestión, tasación y notariales, y la totalidad de los gastos registrales y de tasación. ING BANK, N.V. SUCURSAL EN ESPAÑA recurre la declaración de nulidad, la condena al abono de los gastos de tasación y de los intereses desde la fecha de los respectivos abonos.

SEGUNDO:NULIDAD DE LA CLÁUSULA DE GASTOS.

La cláusula 5ª de la primera de las escrituras en cuestión indica: 'serán de cuenta de la parte deudora los gastos relativos a tasación, gestoría, notaría y registro de la presente operación de subrogación, así como, en su caso, la comisión de subrogación cobrada por la entidad de origen. Asimismo, serán de cuenta de la parte deudora todos los demás gastos, tributos e impuestos que pueda originar la presente escritura, en su nacimiento, vida, ejecución y cumplimiento, incluso las costas, gastos y perjuicios que se originen al BANCO por el incumplimiento del contrato, para el cobro del crédito, y por los procedimientos motivados por todo ello, incluidos los honorarios de Abogado y Procurador, cuando conforme a derecho proceda'. La segunda escritura tiene un tenor similar.

Como vemos, existe una atribución general e indiscriminada al prestatario de los gastos derivados de esta operación. Nos encontramos ante el supuesto descrito en la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 que declaraba la nulidad por abusiva de una cláusula semejante y posteriormente el Tribunal Supremo en sus dos sentencias de 15 de marzo de 2018 concretaba que '(se) consideró abusivo que se cargaran sobre el consumidor gastos e impuestos que, en aplicación de las disposiciones legales aplicables en ausencia de pacto, se distribuyen entre las partes según el tipo de actuación (documentación, inscripción, tributos)', y se decía en estas últimas que'el arancel distingue entre el otorgamiento de la escritura y la expedición de copias; o en caso del arancel de los registradores, se da diferente tratamiento a la inscripción que a la expedición de certificaciones o copias simples' y que 'en materia tributaria, lo que se reprochó es que se atribuyera en todo caso al consumidor el pago de todos los impuestos o tasas, cuando según la legislación los sujetos pasivos pueden ser diferentes, en función de hechos imponibles también diferentes', y para concluir el sentido de esa resolución decían esas sentencias de 15.3.2018 que 'sobre esa base de la abusividad de la atribución indiscriminada y sin matices del pago de todos los gastos e impuestos al consumidor (en este caso, el prestatario), deberían ser los tribunales quienes decidieran en procesos posteriores, ante las reclamaciones individuales de los consumidores, quienes concretaran cómo se distribuyen en cada caso los gastos e impuestos de la operación'.

Por lo tanto, en el caso que nos ocupa, la cláusula controvertida no contempla una atribución de a quienes correspondía tal o cual partida. En principio nos encontramos que la nulidad vendría determinada de conformidad con el artículo 89.2 y 3 del Texto Refundido de la Ley de Consumidores y Usuarios. Pero además, dado que la estipulación impone una serie de gastos al prestatario, tendría que haber existido una información previa por parte de la entidad demandada. Véase que el artículo 3 de la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994 (vigente cuando se celebraron los negocios jurídicos cuestionados) contempla que se ha de entregar al cliente un folleto informativo en el que se indicaba el coste aproximado de estas partidas que se imponen al prestatario.

En conclusión, la cláusula cuestionada debe ser considerada abusiva y, por tanto, nula, debiendo de recordarse, en contra de lo que se indica en el recurso, la nulidad no se debe a la falta de transparencia, sino a la abusividaD.

TERCERO:CONSECUENCIAS DE LA NULIDAD RESPECTO DE LOS GASTOS DE TASACIÓN.

La sentencia recurrida condena a la devolución de la totalidad de los mismos.

Frente a los criterios del recurrente, esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse en numerosos casos sobre esta cuestión, entendiendo en el estado actual de nuestra Jurisprudencia que la entidad bancaria está obligada a la devolución de las cantidades percibidas por tal concepto. Así, en la sentencia de 27 de noviembre de 2018 (ROJ: SAP CO 1227/2018) señalamos que 'no están interesados en la referida tasación los prestatarios por tener que dar una garantía al acreedor que les presta el dinero, sino antes al contrario, se trata pura y simplemente, por un lado, de cumplimentar las exigencias que ya dispone la Directiva 2014/17 en relación a los bienes inmuebles de uso residencial a efectos del crédito hipotecario, en su artículo 9, y antes que ella la Ley 2/1981 de Regulación del Mercado Hipotecario de 1981 , que determina la obligación de la prestamista de tasar los bienes ofrecidos en garantía hipotecaria, pues tiene marcados unos límites en la concesión de préstamos atendido el valor del bien ( artículo 5 de la ley y 8 del RD 716/2009 de 24.4 que la desarrolla) y que representaría otro argumento para la nulidad de la atribución al prestatario de esa concreta partida; y por otro, el cliente lo que hace es acudir al banco para pedir financiación y si éste le pide una garantía hipotecaria, lo que hará será ofrecer para ello un inmueble suyo o de tercero que consienta constituir aquella, y será entonces el banco quien con arreglo al proceso lógico de actuación como profesional de las finanzas, tendrá que examinar las circunstancias del caso, entre otras el valor de la garantía que se le ofrece, para decidir si concede el préstamo y hasta qué cantidad, esto es, se trata de una actividad de orden interno de la prestamista para formar su voluntad y que no tiene otra trascendencia pública que influir en la fijación del tipo de subasta tras la reforma del artículo 682 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . En sentido negativo a la aceptación de este tipo de cláusula se muestra la sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias, sección 1, de 1.2.2018, recurso 467/2015 , que remitiéndose a otra anterior de la sección 5 de la misma, de 6.7.2017, afirma que 'la imposición sin alternativas para el prestatario de afrontar el pago de la tasación y sin darle oportunidad alguna de tasación alternativa está determinando nuevamente un desequilibrio serio entre los contratantes lo que lleva consigo a la consideración también de este apartado como nulo al haber sido impuesto por el prestamista que redactó todas las cláusulas del contrato'. Es cierto que existen criterios contrarios como el expresado por la sentencia de la Audiencia Provincial de Baleares, sección 3, de 29.1.2018, recurso 540/2017 , que remitiéndose a la sentencia de la sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6ª, de 2.6.2017 . En idéntico sentido esa misma Audiencia Provincial, sección 4ª, de 26.1.2018, recurso 476/2017). Estas se apoyan es que es obligatorio para este tipo de préstamo ofrecer una garantía suficiente por lo que habrá de ser tasado bien por servicio de la entidad o por profesional habilitado designado por el cliente (artículo 3 bis I.), que estará obligado a aceptar la prestamista que podrá realizar comprobaciones sin repercutir su coste al cliente. Pero, por el contrario y en tanto no se pronuncie el Tribunal Supremo, entendemos que es el banco quien exige garantía si entiende que no hay garantía personal bastante para asegurar el cobro de su crédito, no se deriva del importe del préstamo sin más, y si para ello su capacidad para dar ese tipo de préstamo requiere una tasación homologada y el respeto de unos límites de esa tasación, ello pertenece a las exigencias propias de su actividad y acorde con su decisión de exigir garantía hipotecaria'. También nos pronunciamos en ese sentido, entre otras, en la sentencia de 29 de octubre de 2018 (ROJ: SAP CO 1117/2018).

Más recientemente, hemos indicado en la sentencia de 25 de marzo de 2019 (ROJ: SAP CO 141/2019), que 'por lo que se refiere a los gastos de tasación, tal y como hemos señalado en resoluciones anteriores como por ejemplo en la sentencia de 3 de abril de 2017 (rollo 206/18 ), la entidad prestamistas tiene que dar cumplimiento a las exigencias de la Directiva 2014/17 en relación a los bienes inmuebles de uso residencial a efectos del crédito hipotecario, en su artículo 9, y antes que ella la Ley 2/1981 de Regulación del Mercado Hipotecario de 1981 , ya que están marcados unos límites en la concesión de préstamos atendido el valor del bien ( artículo 5 de la ley y 8 del RD 716/2009 de 24.4 que la desarrolla) y que representaría un argumento para la nulidad de la atribución al prestatario de esa concreta partida. Por otro lado, el cliente lo que hace es acudir al banco para pedir financiación y si éste le pide una garantía hipotecaria, lo que hará será ofrecer para ello un inmueble suyo o de tercero que consienta constituir aquella, y será entonces el banco quien con arreglo al proceso lógico de actuación como profesional de las finanzas, tendrá que examinar las circunstancias del caso, entre otras el valor de la garantía que se le ofrece, para decidir si concede el préstamo y hasta qué cantidad, esto es, se trata de una actividad de orden interno de la prestamista para formar su voluntad y que no tiene otra trascendencia pública que influir en la fijación del tipo de subasta tras la reforma del artículo 682 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Por lo tanto, es el banco quien exige garantía si entiende que no hay garantía personal bastante para asegurar el cobro de su crédito, no se deriva del importe del préstamo sin más, y si para ello su capacidad para dar ese tipo de préstamo requiere una tasación homologada y el respeto de unos límites de esa tasación, ello pertenece a las exigencias propias de su actividad y acorde con su decisión de exigir garantía hipotecaria. Por lo tanto, procede desestimar este motivo de apelación relativa a la tasación'.

Por tanto, la sentencia debe ser confirmada en este punto.

CUARTO:INTERESES DE LAS CANTIDADES INDEBIDAMENTE PERCIBIDAS DESDE SU ABONO.

La sentencia impone a la demandada el pago de los intereses de las cantidades indebidamente percibidas desde el momento de su abono. Frente a ello, la recurrente considera que solo deben devengarse desde la fecha de la reclamación de los actores.

La restitución de las cantidades indebidamente cobradas por el prestamista no tiene su base legal en el art. 1303 CC, tal y como señala la STS de 19 de diciembre de 2018 (LA LEY 178602/2018), que señala que 'el efecto restitutorio derivado del art. 6.1 de la Directiva 93/2013no es directamente reconducible al art. 1303 CC cuando se trata de la cláusula de gastos, en tanto que no son abonos hechos por el consumidor al banco que éste deba devolver (como intereses o comisiones), sino pagos hechos por el consumidor a terceros (notario, registrador de la propiedad, gestoría, tasador, etc.), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva. No obstante, como el art. 6.1 de la Directiva 93/13 exige el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, debe imponerse a la entidad prestamista el abono al consumidor de las cantidades, o parte de ellas, que le hubieran correspondido pagar de no haber mediado la estipulación abusiva. (...) Aunque en nuestro Derecho nacional no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, ya que el art. 1303 CC presupone la existencia de prestaciones recíprocas, nos encontraríamos ante una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor. Puesto que la figura del enriquecimiento sin causa, injusto o injustificado tiene como función corregir un desplazamiento o ventaja patrimonial mediante una actuación indirecta: no se elimina o anula la transacción que ha generado el desplazamiento patrimonial (el pago al notario, al gestor, etc.), pero se obliga al que ha obtenido la ventaja a entregar una cantidad de dinero al que, correlativamente, se ha empobrecido. Y también tiene similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en los términos de los arts. 1895 y 1896 CC , en cuanto que el consumidor habría hecho un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía'.

Esta doctrina tiene incidencia en la determinación de los intereses devengados por las cantidades indebidamente cobradas. Tales intereses serán los legales desde el momento de su abono al prestamista, señalando la STS de 19 de diciembre de 2018 (LA LEY 178602/2018) que 'para dar efectividad al tan mencionado art. 6.1 de la Directiva, en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, resulta aplicable analógicamente el art. 1896 CC , puesto que la calificación de la cláusula como abusiva es equiparable a la mala fe del predisponente. Conforme a dicho precepto, cuando haya de restituirse una cantidad de dinero deberá abonarse el interés legal desde el momento en que se recibió el pago indebido -en este caso, se produjo el beneficio indebido- ( sentencia 727/1991, de 22 de octubre )'.

Por tanto, la sentencia debe ser confirmada también en ese punto.

QUINTO:COSTAS Y DEPÓSITO.

De cuanto antecede se desprende que el recurso ha de ser desestimado con imposición a la parte recurrente de las costas de esta alzada y pérdida del depósito ( artículos 394 y 398 LEC Y DA 15ª LOPJ).

A la vista de tales hechos y fundamentos de derecho.

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de ING BANK, N.V. SUCURSAL EN ESPAÑA contra la sentencia de 12 de junio de 2019, dictada en el procedimiento ordinario nº 423/2018, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 9 bis de Córdoba, que se confirma íntegramente, con imposición a la parte recurrente de las costas de esta alzada y con pérdida del depósito constituido al que se le dará el destino legal.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y de infracción procesal del que conocería la Sala 1ª del Tribunal Supremo, a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días con los requisitos que establece el artículo 477 y siguientes LEC y conforme a los criterios del Acuerdo de 27.1.2017 de la Sala 1ª del Tribunal Supremo sobre admisión de los referidos recursos. El plazo para su interposición se computará desde el momento en que pierda vigencia el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, o, en su caso, las prórrogas del mismo. El plazo de interposición recurso comenzará al día siguiente de que deje de estar vigente el estado de alarma, será del doble del previsto legalmente conforme al artículo 2 del Real Decreto Ley 16/2020 de 28.4 .

Notifíquese la presente resolución a las partes, y verificado, expídase testimonio de la misma que, con los autos originales, se remitirá al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.