Sentencia CIVIL Nº 423/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 1450/2019 de 04 de Junio de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimocuarta
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 13 - 28020
Tfno.: 914936211
37007740
N.I.G.: 28.049.00.2-2018/0003592
Recurso de Apelación 1450/2019 SECCIÓN REFUERZO
O. Judicial Origen: Juzg. de Violencia Mujer nº 01 Coslada
Autos de Familia. Modificación de medidas supuesto contencioso 5/2019
APELANTE: D./Dña. Apolonia
PROCURADOR D./Dña. EDUARDO DE LA TORRE LASTRES
APELADO: D./Dña. Jose María
PROCURADOR D./Dña. MARIA DEL CARMEN BARRERA RIVAS
Ponente: Ilma. Sra. Dª. Natalia Velilla Antolín
SENTENCIA Nº 423/2020
Magistrados:
Ilma. Sra. Dª. Emelina Santana Páez
Ilma. Sra. Dª. María Jesús López Chacón
Ilma. Sra. Dª. Natalia Velilla Antolín
En Madrid, a 4 de junio de dos mil veinte.
Vistos y oídos en grado de apelación por la Sección 24ª Bis de esta Audiencia Provincial de Madrid, los autos
de Modificación de Medidas supuesto contencioso con el nº 5/2019, procedentes del Juzgado de Violencia
sobre la Mujer nº 1 de Coslada, seguidos entre partes:
De una, como apelante-demandante Dª. Apolonia , representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. Celia
López Ariza.
Y de otra, como apelado-demandado: D. Jose María representado por el Procurador de los Tribunales D. Juan
Colmenar Verbo.
Siendo parte el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. NATALIA VELILLA ANTOLÍN.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Que en fecha 29 de marzo de 2019 por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Coslada, se dictó Sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Desestimo la demanda entablada por la procuradora doña Celia López Ariza, en nombre y representación de doña Apolonia , contra don Jose María , declaro no haber lugar a la misma, y en su virtud, -en línea con las pretensiones del demandado-, mantengo en sus propios términos las medidas establecidas en la sentencia de fecha 10/07/17, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Coslada en sus autos de Medidas Paterno Filiales nº 695/16 . Todo ello sin hacer especial pronunciamiento en materia de costas, debiendo cada parte abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad'.



TERCERO.- Notificada la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por las representación procesal de Dª. Apolonia , en los términos que constan en el escrito obrante en autos. Por la representación procesal de D. Jose María se presentó escrito de oposición al recurso interpuesto de contrario y por el Ministerio Fiscal se puso de manifiesto que no tenía nada que alegar, por cuanto no había menores de edad afectados.

Mediante Providencia de fecha 11 de mayo de 2010, se señaló el día 27 de mayo de 2020 para deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- Con carácter previo al pronunciamiento sobre los distintos motivos de apelación, esta Sala ha de pronunciarse sobre la prueba propuesta en el escrito de oposición al recurso, consistente en que se incorpore la remisión y unión a los autos de testimonio íntegro de las actuaciones de procedencia, seguidas ante el juzgado de violencia sobre la mujer nº 1 de Coslada. La parte demandante no se ha podido pronunciar sobre su admisión, ya que no se le ha dado traslado y el Ministerio Fiscal no se ha pronunciado en relación con esta cuestión.

El artículo 460.2 LEC establece la posibilidad de pedir práctica de prueba en apelación cuando las pruebas solicitadas hubieran sido indebidamente denegadas en la primera instancia, siempre que se hubiere intentado la reposición de la resolución denegatoria o se hubiere formulado la oportuna protesta en la vista; las propuestas y admitidas en la primera instancia que, por cualquier causa no imputable al que las hubiere solicitado, no hubieren podido practicarse, ni siquiera como diligencias finales; y las que se refieran a hechos de relevancia para la decisión del pleito ocurridos después del comienzo del plazo para dictar sentencia en la primera instancia o antes de dicho término siempre que, en este último caso, la parte justifique que ha tenido conocimiento de ellos con posterioridad.

En el presente caso, el proponente de prueba no ha interpuesto recurso de apelación, sino que se ha opuesto al ya interpuesto. Por otra parte, no se trata de una prueba que se haya solicitado en la primera instancia y haya sido denegada, por lo que no procede su admisión. Ahora bien, aún en el supuesto de ser una reiteración de prueba rechazada, tampoco cabe su práctica, toda vez que es innecesaria e improcedente a los efectos de resolver la cuestión objeto de litigio, por tratarse de un tema de índole económica (la necesidad de atribución de la vivienda familiar) que en nada afecta a lo actuado en el procedimiento penal de violencia sobre la mujer.

Por todo ello, la prueba ha de ser inadmitida.



SEGUNDO.- Por la representación procesal de Dª. Apolonia , se formula recurso de apelación frente a la sentencia de 29 de marzo de 2019, dictada en proceso de modificación de medidas nº 5/2019, tramitado en el juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Coslada, que desestima la demanda interpuesta por Dª. Apolonia rechazando la solicitud de la actora de declarar el cese de la atribución de la guarda y custodia de los hijos y que se atribuyera a la actora y a sus hijos el uso y disfrute de la vivienda familiar así como continuar afrontando, sin embargo, la mitad de los gastos derivados de su propiedad, incluyendo la cuota hipotecaria, además de mantener la pensión de alimentos acordada en sentencia.

La parte demandante recurre la sentencia solicitando la estimación de ambas pretensiones, mientras que, tanto el Ministerio Fiscal, como la parte demandada-apelada, solicitan la confirmación de la sentencia recurrida.



TERCERO.- La parte recurrente ataca la sentencia recurrida alegando que, en primer lugar, cabe el pronunciamiento acerca de la extinción de la guarda y custodia de los hijos mayores de edad. La sentencia recurrida resuelve la cuestión en el sentido de manifestar que este tema no necesita de pronunciamiento judicial alguno ni de una modificación expresa de tal medida.

El artículo 315 del Código Civil establece que 'La mayor edad empieza a los 18 años cumplidos', conforme a lo establecido en el artículo 12 de la Constitución Española. La consecuencia de la mayoría de edad se establece en el artículo 322 CC, que recuerda que 'El mayor de edad es capaz para todos los actos de la vida civil, salvo las excepciones establecidas en casos especiales por este Código'. Así pues, el mayor de edad goza de la capacidad de obrar plena en cuanto se presume su responsabilidad y facultad para gobernarse a sí mismo.

La patria potestad termina cuando el hijo alcanza la mayoría de edad. Extinguida la patria potestad, ya no hay atribución de guarda y custodia, porque el hijo deja de estar sometido a las obligaciones parentales de cuidado y permanencia en compañía de los padres.

Dicho lo cual, el motivo debe decaer y confirmarse la sentencia de primera instancia, por cuanto, existiendo una causa legal de extinción de la patria potestad y, por consiguiente, de la guarda y custodia, no es necesario que sea declarado por la sentencia recurrida, ya que la ley ya habría desplegado los efectos extintivos al alcanzar dos de los hijos comunes la mayoría de edad.



CUARTO.- El segundo motivo de apelación se refiere al uso y disfrute de la vivienda y ajuar familiares. La parte recurrente discrepa del pronunciamiento de la primera instancia al entender que han variado las circunstancias, dado que la recurrente fue despedida de su trabajo, por lo que le debe ser atribuida a ella y a sus hijos el uso y disfrute de la vivienda familiar. La parte recurrida solicita la confirmación del pronunciamiento de la sentencia.

El Ministerio Fiscal, igualmente, se opone al recurso planteado de contrario.

La sentencia recurrida llega a la conclusión de que, examinando la prueba practicada, no se concluye que la parte actora haya acreditado una variación de las circunstancias existentes cuando se alcanzó con el demandado el acuerdo aprobado judicialmente ni que esa variación haya sido sustancial. En la vista origen de la sentencia que ahora se pretende modificar, las partes manifestaron haber alcanzado el acuerdo de seguir residiendo en la vivienda con los hijos comunes hasta el 30 de noviembre de 2017 y que, si el día 1 de diciembre de 2017 dicha vivienda no había sido vendida, todos ellos deberían abandonarla, dejándola libre y expedita.

La sentencia no reconoce que hubiera otro acuerdo, como afirma la recurrente, según el cual la recurrente se subrogaría en el préstamo hipotecario adquiriendo la vivienda familiar. Por otro lado, reconoce la sentencia recurrida que la recurrente estaría en situación de desempleo desde el 31 de octubre de 2017 al no haber superado el periodo de prueba, por lo que la situación laboral estable alegada sería inexistente.

La valoración probatoria es facultad de los Tribunales, sustraída a los litigantes que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza (principio dispositivo y de rogación), pero en forma alguna tratar de imponerlas a los Juzgadores ( STS de 23 de septiembre de 1996), pues no puede sustituirse la valoración que el Juzgador 'a quo' hizo de toda la prueba practicada, por la que realiza cada parte recurrente, función que corresponde al Juez 'a quo' y no a las partes ( STS de 7 de octubre de 1997) habida cuenta la abundante doctrina jurisprudencial elaborada sobre la prevalencia de la valoración de las pruebas que realizan los órganos jurisdiccionales, por ser más objetiva que la de las partes en defensa de sus particulares intereses ( STS de 1 de marzo de 1994). Y es que las pruebas están sujetas a su ponderación en concordancia con los demás medios probatorios ( STS de 25 de enero de 1993), en valoración conjunta ( STS de 30 de marzo de 1988), con el predominio de la libre apreciación, que es potestad de los Tribunales de Instancia a efectos de casación, pero cuyo criterio también es predicable en parte respecto del recurso de apelación, porque el Juzgador que recibe la prueba puede valorarla de forma libre aunque nunca arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de la segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el juez 'a quo' forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las reglas de la sana crítica, o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso. Por ello, dado que los preceptos relativos a las pruebas practicadas no contienen reglas valorativas sino admoniciones a los jueces y una apelación a la sana crítica y el buen sentido, para destruir una conclusión presuntiva del Juzgador, debe demostrarse que ha seguido, al establecer dicho nexo o relación, un camino erróneo, no razonable, contrario a las reglas de la sana lógica y buen criterio, constituyendo la determinación de dicho nexo lógico y directo un juicio de valor que está reservado a los Tribunales y que se ha de respetar en tanto no se acredite que es irrazonable.

Dicho 'camino erróneo' supuestamente seguido por la juzgadora de instancia no se habría determinado, queriendo sustituir la parte apelante el criterio fundado de la juzgadora por el suyo propio, ponderando unos hechos por encima de otros de forma parcial y obviando los otros elementos fácticos tenidos en cuenta por la juzgadora con mayor peso en la decisión que impiden apreciar un error valorativo.

Establece la recurrente en su recurso que ella ostenta el interés más necesitado de protección. No olvidemos que la pareja tiene tres hijos, dos de los cuales ya son mayores de edad y respecto de los cuales no hay obligación de atribución de vivienda alguna. Queda una tercera hija que el día 19 de junio de 2020 cumple 18 años y respecto de la cual, por tanto, no habría tampoco atribución de la vivienda. Estaríamos ante un supuesto ajeno a la previsión genérica del artículo 96 del Código Civil, al no haber hijos menores de edad. Pero es que, además, las partes alcanzaron un acuerdo según el cual ambas abandonarían la vivienda para su venta.

Declara la jurisprudencia que los efectos y medidas decretados en la sentencia de separación, nulidad o divorcio ( artículo 91 in fine del Código Civil), poseen eficacia de cosa juzgada, si bien limitada a la prueba de circunstancias que alteren de forma sustancial o relevante el estado de cosas tenido en cuenta al tiempo de su adopción; prueba que incumbe a quien insta la modificación y ha de ser fehaciente. La existencia de cosa juzgada obliga a mantener las medidas acordadas en tanto no se demuestre cumplidamente la variación. Dicho de otra forma: el procedimiento de modificación de medidas definitivas no es un recurso contra la sentencia que se pretende modificar, de tal forma que, cuando la parte considere que la sentencia recaída en el procedimiento de adopción de medidas paterno-filiales o de divorcio no le es favorable, no puede presentar tantas demandas como estime necesario hasta alcanzar el pronunciamiento que se adecúe a sus expectativas, pues, en esos casos, sí se impone el criterio de la 'cosa juzgada'. La modificación de medidas tiene como única finalidad la adecuación de las medidas adoptadas en sentencia de familia a las nuevas circunstancias concurrentes, ya que las medidas de los procesos de familia imponen obligaciones de tracto sucesivo a satisfacer durante muchos años, de forma que, con el proceso de modificación de medidas, se evitan las injusticias que una mejora en las circunstancias o un empeoramiento de las mismas pueda provocar al obligarse a cumplir la sentencia en sus estrictos términos.

En este sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de abril de 2018 (RC 3090/2017), citando a otras anteriores, señala que el cambio de medidas será 'siempre por causas justificadas y serias, motivadas por el tiempo transcurrido desde que se adoptó judicialmente la medida, y siempre partiendo del interés del menor', lo que apunta también a que ha de mediar un lapso temporal intermedio.

En el caso al que ahora nos enfrentamos, no se ha producido una variación sustancial de las condiciones que aconsejen un cambio en las medidas acordadas de forma definitiva. La demandante estaría, en el momento en que se dictó sentencia, contratada laboralmente y ahora estaría en paro, si bien con ocasión de la falta de superación del periodo de prueba del contrato que tenía. No ostentaría, por tanto, una estabilidad laboral que se haya visto truncada, sino que su inestabilidad se predicaría ya desde el momento anterior a dictarse sentencia.

Por otro lado, el demandado no estaría en una situación económica mejor que haga a la actora acreedora de ser calificada como el interés más necesitado de protección, puesto que sería beneficiario de una pensión por incapacidad permanente total de 996,26 euros y la actora estaría en situación de demanda de empleo.

En vista de lo anterior, al no haberse acreditado un cambio sustancial en las circunstancias desde el momento en el que se dictó sentencia, homologando el acuerdo en materia dispositiva del uso de la vivienda, no procedería acordar medida alguna distinta en relación con esta cuestión, debiéndose desestimar el recurso de apelación.



CUARTO.- La desestimación del recurso de apelación formulado por Dª. Apolonia conlleva la imposición de las costas procesales devengadas en la misma, Art. 394 y 398 LEC.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Dª. Apolonia , frente a la sentencia de 29 de marzo de 2019, dictada en proceso de modificación de medidas nº 5/2019, tramitado en el juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Coslada, que se confirma en su integridad, con imposición de costas de la alzada a la parte apelante.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma puede caber la interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación, si se dan algunos de los supuestos establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, 1/2000 para ante el Tribunal Supremo en el plazo de VEINTE DÍAS.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.