Sentencia CIVIL Nº 423/2020, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 330/2019 de 22 de Julio de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA

SECCIÓN CUARTA

PRESIDENTE ILMO. SR.

D. ALEJANDRO MARTÍN DELGADO

MAGISTRADOS, ILMOS. SRES.

Dª DOLORES RUIZ JIMÉNEZ

Dª MARÍA ISABEL GÓMEZ BERMÚDEZ

PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO 18 DE MÁLAGA

PROCEDIMIENTO ORDINARIO 570/2018

RECURSO DE APELACIÓN 330/2019

S E N T E N C I A Nº 423/2020

En la ciudad de Málaga a veintidós de julio de dos mil veinte.

Visto, por la sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Málaga, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el procedimiento ordinario 570/2018 procedente del juzgado de Primera Instancia número 18 de Málaga, por la entidad BANCO SANTANDER, S.A. (antes BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.), parte demandada en la instancia, que comparece en esta alzada representada por el procurador Sr. Domingo Corpas y defendida por el letrado Sr. Souvirón López. Es parte recurrida Dª Felicidad y D. Ignacio, parte actora en la instancia, que comparecen en esta alzada representados por el procurador Sr. Gutiérrez Villatoro y defendidos por el letrado Sr. Reyes Benítez.

Antecedentes

PRIMERO.- La Magistrada del Juzgado de Primera Instancia número 18 de Málaga dictó sentencia el 19 de octubre de 2018 en el procedimiento de Juicio Ordinario nº 570/2018 cuyo fallo era del tenor literal siguiente:

'Que, estimando la demanda formulada por don Ignacio y doña Felicidad, representados por el procurador don Francisco Manuel Reyes Benítez, contra la entidad mercantil BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., representada por el procurador don José Domingo Corpas, DEBO CONDENAR Y CONDENO a la entidad demandada abonar al demandante la cantidad de SETENTA Y CINCO MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y UN EUROS CINCUENTA CÉNTIMOS (75.461,50 €), más los intereses legales de la misma, desde las fechas de las distintas entregas de dinero hasta su completo pago, incrementados en dos puntos a partir de la fecha de la presente resolución.

Ello con expresa condena de la demandada al pago de las costas procesales causadas.'

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación por la parte demandada y admitido a trámite, el juzgado realizó los preceptivos traslados y transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 22 de junio de 2020, quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales en vigor.

Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Mª Isabel Gómez Bermúdez, quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Interpone la representación procesal de la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. recurso de apelación frente a la sentencia dictada en la instancia que estima la demanda entablada por Dª Felicidad y D. Ignacio, condenando a la entidad ahora apelante a abonar la cantidad de 75.461,50 € de principal, más los intereses devengados desde la fecha de entrega de las cantidades y ello en relación con el contrato de compraventa celebrado en fecha 12 de agosto de 2004 por el que los actores apelados adquirieron de la entidad Aifos la vivienda en nivel NUM000, letra NUM001 del EDIFICIO000 del Conjunto Residencial DIRECCION000, en el término municipal de Casares, Málaga. Impugna la parte apelante: 1º) el pronunciamiento que se hace sobre la condición de consumidores de los actores; 2º) el pronunciamiento sobre la condena al pago íntegro de la cantidad reclamada; 3º) la interpretación que hace la Magistrada de la póliza de contraaval de Banco Pastor y de la existencia de avales individuales a compradores del EDIFICIO000; 4º) el pronunciamiento sobre la doctrina del retraso desleal en el ejercicio de la acción; y 5º) el dies a quo para el devengo de intereses.

La parte apelada se opuso al recurso solicitando la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- Como se ha expuesto, en primer lugar, discute la parte apelante si los actores en la instancia tenían la condición o no de consumidores. Realmente lo que cabe discutir es si los mismos gozan de la protección que le brinda la Ley 57/68 y si adquirieron el inmueble litigioso con la finalidad de destinarlo a su residencia permanente o accidental, ya que el Tribunal Supremo superó el concepto de consumidor para casos como el de autos, dejando fuera de la Ley 57/ 68 a aquellos compradores que lo hacen con una finalidad especuladora o de inversión.

La Magistrada de Instancia se pronuncia sobre ello en el Fundamento de Derecho II, punto Cuarto de la sentencia dictada, con cita de las sentencias del Tribunal Supremo de 9 de septiembre de 2015 y 1 de junio de 2016 y concluye en los siguientes términos:

'Por tanto la anterior sentencia, que establece la doctrina jurisprudencial para este tipo de asuntos, deja bien claro que la ley 57/68 ampara a todo aquel comprador (sea o no consumidor) que adquiere una vivienda como residencia pero en ningún caso protege a aquel que adquiere o compra un inmueble como inversión y para negociar con él. Por lo que, no habiéndose acreditado por la demandada que la adquisición del inmueble por el demandante era como inversión, procede entender aplicable al supuesto de litis la ley 57/68 (y ello con independencia que la vivienda fuera para establecer su domicilio habitual o residencial)'.

Y continúa la Magistrada refiriendo la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de septiembre de 2015 y 19 de septiembre de 2013 concluyendo:

'Por lo que, habiendo pactado las partes en los contratos de compraventa de litis que 'para el caso de que se instase la resolución de este contrato por las causas previstas en el art. 3 de la Ley 57/1968, de 27 de julio , las cantidades recibidas le serán devueltas al adquirente en unión de sus intereses legales correspondientes' (estipulación sexta del contrato), se entiende que pactaron la aplicación de la referida normativa, la cual se entiende aplicable aún cuando no fuera consumidor final (lo que por lo demás no ha quedado acreditado, entendiéndose que los demandantes tienen tal condición con arreglo a lo expuesto anteriormente, no quedando desvirtuada la misma por el hecho de que su hija y su yerno compraran otra vivienda la promoción)'.

Tales conclusiones, evidentemente, venían amparadas en la prueba de que disponía la Magistrada de Instancia al momento de dictar sentencia y resultan plenamente acordes a lo resuelto por esta Sala en casos similares.

TERCERO.-Ahora bien; en el caso de autos concurren las siguientes circunstancias.

La parte demandada en la instancia ya alegó en su contestación que los actores actuaban con una finalidad inversora y, para acreditar ello, se refería al propio contrato de compraventa donde en la cláusula 12ª se preveía la cesión de derechos sobre la vivienda antes de otorgar escritura y a la sentencia dictada por esta misma Sección IV de la Audiencia Provincial de Málaga número 627/2013 de fecha 29 de noviembre de 2013 recaída en el rollo apelación 1145/2011 por la que se revocaba parcialmente la sentencia de fecha 8 de marzo de 2011 dictada por el Jugado de Primera Instancia número 4 de Málaga por la que se resolvían determinados contratos de compraventa. La sentencia de la audiencia estimaba la demanda planteada por don Ignacio -que en la instancia se desestimaba por falta de legitimación activa- y resolvía el contrato privado de compraventa de fecha 12 de agosto de 2004 del que trae causa el presente procedimiento. Mantenía la demandada en su contestación que dicha sentencia también resolvía el contrato de compraventa suscrito en fecha 15 de febrero de 2006 por doña Regina, hija de los ahora apelados, y que ello era una circunstancia más para considerar el carácter inversor de los actores. Propuso además en la audiencia previa como prueba el interrogatorio de la parte actora que le fue denegado. Y con base en dicha prueba, la Magistrada concluyó acertadamente en la falta de acreditación del carácter inversionista o especulador de la Sra. Felicidad y del Sr. Ignacio.

Pero en la alzada la parte apelante solicitó la práctica de la prueba de interrogatorio de los actores que le había sido denegada en la instancia, habiendo recurrido en reposición dicha decisión y haciendo constar su protesta ante la desestimación del recurso. También solicitaba en segunda instancia que se tuviera por aportada la sentencia de fecha 12 de febrero de 2019 dictada por el Jugado de Primera Instancia número 98 de Madrid en el procedimiento de juicio ordinario 423/2017. Por auto de fecha 10 de septiembre de 2019 dictado en el presente rollo apelación se denegó la práctica del interrogatorio los actores pero sí se admitió la incorporación de la sentencia antes referida y ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 271.2 de la LEC por tratarse de una sentencia posterior a la apelada y hacer referencia a compraventas de viviendas en la provincia de Málaga y a la titularidad de los actores apelados sobre otros inmuebles, siendo una de las cuestiones controvertidas su carácter inversor. Con base en el mismo precepto y por auto de fecha 7 de enero el 2020 se admitió la incorporación de la sentencia de fecha 3 de octubre de 2019 dictada por la Sección 19ª de la Audiencia Provincial de Madrid en el rollo apelación 348/2019 que desestimaba el recurso apelación interpuesto contra la anterior y confirmaba la sentencia dictada por el Jugado de Primera Instancia número 98.

El artículo 460 de la LEC prevé que únicamente podrán acompañarse al escrito de interposición del recurso de apelación los documentos que se encuentren en alguno de los casos previstos en el artículo 270 y que no hayan podido aportarse en primera instancia. Y el artículo 271.1 establece que no se admitirá ningún documento que se presente después de la vista o juicio sin perjuicio de lo previsto sobre diligencias finales en el juicio ordinario. Pero el punto segundo de ese mismo precepto establece que se exceptúan las sentencias y resoluciones judiciales o de autoridad administrativa dictadas o notificadas en fecha no anterior al momento de formular las conclusiones siempre que pudieran resultar condicionantes o decisivas para resolver en primera instancia o en cualquier recurso. Estas resoluciones se podrán presentar incluso dentro del plazo para dictar sentencia, dando traslado al resto de partes y resolviendo sobre la admisión y alcance del documento en la misma sentencia.

Teniendo cuenta lo expuesto, deben ser analizadas las sentencias incorporadas al rollo de apelación para poder determinar el alcance de tales documentos y su relación con el recurso que ahora se resuelve.

En tal sentido la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 98 de Madrid resolvía la demanda de juicio ordinario entablada por don Ignacio y doña Adoracion -los mismos actores apelados en este recurso- dirigida frente Banco Popular Español, Banco Santander, Caixabank y Abanca Corporación Bancaria, con base en la ley 57/68 y en relación con la entrega de cantidades como anticipo para la adquisición de unas viviendas a la promotora Aifos. En concreto aquél procedimiento se refería a dos contratos de compraventa de fecha 15 de febrero de 2006 de dos viviendas sitas en el conjunto residencial DIRECCION001 en Villanueva del Rosario. Se trataba de las viviendas letras NUM002 y NUM003 del bloque NUM004, nivel NUM000, portal NUM000 de la promoción. En aquél procedimiento también se discutía si dicha adquisición se había efectuado con carácter inversionista o especulador y se concluía que dichas viviendas no tenía la finalidad de ser destinadas a domicilio o residencia familiar, permanente o de temporada de los actores, pues los mismos ya habían adquirido en fecha 12 de agosto de 2004 la vivienda en el conjunto residencial DIRECCION000 que es objeto del presente recurso apelación además de resultar acreditado en aquel litigio que los demandantes ostentaba la titularidad de otros tantos inmuebles, en concreto, una vivienda de 216 m² en el residencial DIRECCION002, en Las Rozas, dos plazas de garaje -la número NUM005 la número NUM006- en el mismo lugar, un piso, el NUM007 de 91 m² en la CALLE000 número NUM008 de Madrid que resultaba ser la vivienda habitual de los actores, otro piso, el NUM009 de la misma calle, una tienda más sótano en CALLE001 de Madrid, un local más sótano en la misma calle, y otro local más sótano en la DIRECCION003 en Madrid. Y la sentencia dictada en apelación por la sección 19ª de la Audiencia Provincial de Madrid confirmaba la sentencia de instancia.

Discutiéndose en esta alzada nuevamente el carácter inversionista o especulador de los apelados tales sentencias deben ser admitidas y valoradas tal y como preceptúa el artículo 271.2 de la LEC.

CUARTO.-Sobre la exclusión del aplicación de la ley 57/1968 a aquellos compradores que adquieran con una finalidad inversora o especuladora, ya se ha pronunciado esta Sección IV de la Audiencia Provincial de Málaga en reiteradas ocasiones. Así, entre otras en sentencia de 12 de abril de 2019 (recurso 289/2018) dijimos:

'la Ley 57/68 no exige que la vivienda comprada se destine a ser la vivienda habitual del comprador ya que expresamente se refiere a viviendas destinadas a domicilio con carácter permanente o a residencia de temporada; pero sí excluye de su ámbito de protección a quienes no tiene la condición de consumidor, ya sean profesionales del sector inmobiliario, ya sean inversores que compran con intención de revender. En este sentido, la STS de 1 de junio de 2016, Pte: Marín Castán, nº 360/16 , dijo lo siguiente:'la interpretación de la Ley 57/1968 en el sentido de excluir de su ámbito de protección a quienes, como el aquí recurrente, son profesionales del sector inmobiliario, y también a quienes invierten en la compra de viviendas en construcción para revenderlas durante el proceso de edificación, o bien al finalizar el mismo mediante el otorgamiento de escritura pública de compraventa a favor de un comprador diferente, no debe quedar alterada por la referencia a 'toda clase de viviendas' en la d. adicional 1.ª de la LOE , pues esta referencia ha de entenderse hecha tanto a las formas de promoción, para comprender así las que 'se realicen en régimen de comunidad de propietarios o sociedad cooperativa', sin necesidad de ninguna otra norma especial que así lo disponga, cuanto al régimen de las viviendas, para comprender así no solo las libres sino también las protegidas, sin necesidad tampoco de ninguna norma especial. En definitiva, la expresión 'toda clase de viviendas' elimina cualesquiera dudas que pudieran reducir el nivel de protección de los compradores por razón de la forma de promoción o del régimen de la vivienda que compren, pero no puede equipararse a 'toda clase de compradores' para, así, extender la protección a los profesionales del sector inmobiliario o a los compradores especuladores, pues entonces no se entendería la razón de que el art. 7 de la Ley 57/1968 atribuya 'el carácter de irrenunciables' a los derechos que la propia Ley 57/1968 otorga a los compradores ('cesionarios')'.

También la STS de 24 de junio de 2016, Pte: Marín Castán, nº 420/16 , con cita de la anterior, confirma que 'el ámbito de aplicación de la Ley 57/1968 es el de las viviendas 'destinadas a domicilio o residencia familiar, con carácter permanente o bien a residencia de temporada, accidental o circunstancial' y en la jurisprudencia de esta sala es una constante la de excluir del ámbito de protección de la Ley 57/1968 las compras especulativas o realizadas para revender '. La STS de 21 de marzo de 2018, Pte: Marín Castán, nº 161/18 , en un supuesto en que una sociedad compra varias viviendas en un contrato, con cita de las sentencias 582/2017 y 33/2018 , insiste ' en que la doctrina jurisprudencial es constante al negar la protección de la Ley 57/1968 a los compradores de viviendas con una finalidad inversora, ya sea el comprador profesional o no profesional '. Y la STS de 19 de septiembre de 2018, Pte: Marín Castán, nº 503/18 , reitera que ' en ningún caso la Ley 57/1968 ampararía a la sociedad limitada que hizo los ingresos, pues la compra masiva para fines comerciales queda al margen de dicha ley '.

Recogiendo la jurisprudencia del Tribunal Supremo que no constituye obstáculo para la exclusión de este régimen el hecho de que las partes vendedora y compradora pactaran la obligación de la primera de garantizar la devolución de las cantidades anticipadas con arreglo al régimen de garantías establecido en la Ley 57/1968. Ya la sentencia 706/2011, de 25 de octubre (RJ 2012, 433) consideró irrelevante que se pactara la constitución de garantías a cargo de la promotora por tratarse de compra destinada a la inversión. En definitiva, lo que nunca ha declarado esta sala es que un pacto estrictamente privado entre una sociedad del sector inmobiliario y una promotora-vendedora por el que se acuerde entre ambas la aplicación de la Ley 57/1968 vincule a un banco que tiene concertada con la promotora-vendedora una póliza colectiva de aval para la promoción de que se trate, pues la jurisprudencia de esta sala sobre la efectividad de las pólizas colectivas se funda en la protección que la Ley 57/1968 dispensa a los compradores incluidos en su ámbito, no a los profesionales del sector inmobiliario ni a los particulares que compren para invertir, pues de otra forma no se comprendería por qué el art. 7 de dicha ley declare irrenunciables los derechos de los compradores'.

Y en nuestra posterior sentencia de 8 de julio de 2019 (recurso 592/2018), en cuanto a la carga probatoria para acreditar el carácter inversionista o no de los compradores, añadíamos que ' la cuestión ha de ser abordada en atención a las circunstancias concurrentes en la adquisición de la vivienda por el comprador que pretende acogerse a la regulación de la Ley 57/1968, en el sentido de si dichas circunstancias se compadecen de forma natural con la finalidad que contempla el citado texto legal, que se refiere a viviendas destinadas a domicilio o residencia familiar, con carácter permanente o bien a residencia de temporada, accidental o circunstancial, o si, por el contrario, existen unos datos (número de viviendas adquiridas, disponibilidad previa de otras viviendas por el comprador, naturaleza del inmueble predeterminante de su destino a la utilización por terceros, etc) que constituyen indicios opuestos a aquella finalidad legal. En el primero de los casos, no se exige una actividad probatoria especial a cargo del comprador para impetrar eficazmente la aplicación de la Ley 57/1968 a su favor, por corresponderse con la normalidad de las cosas que la vivienda va a ser destinada como domicilio o residencia familiar, permanente o de temporada. En la segunda hipótesis, sin embargo, a existencia de datos que abonan indiciariamente la exclusión del destino de la vivienda adquirida acorde con las previsiones del art. 1 de la Ley 57/1968 , impone al comprador demandante luna doble carga: a) alegar, en el escrito de demanda, aquellos hechos que vienen a explicar el verdadero destino de la vivienda, contrarrestando los indicios contrarios al mismo; y b) probar la certeza de tales hechos, para el caso de ser controvertidos por la parte contraria'.

Ello ha sido reiterado por esta Sección IV en sentencias recientes como la sentencia nº 305/2020 de fecha 8 de junio de 2020 dictada en el rollo de apelación número 1506/2018 y la sentencia número 387/2020 de fecha 9 de julio de 2020 dictada en el rollo apelación 220/2019.

QUINTO.-Y aplicando lo expuesto al caso de autos hemos de concluir que no ha quedado probado que pueda ser de aplicación al presente supuesto la ley 57/68, pues existen dudas más que razonables para considerar que la adquisición de la vivienda en el conjunto DIRECCION000, término municipal de Casares, Málaga, objeto del contrato privado de compraventa de fecha 12 de agosto de 2004 lo fuera para ser destinada a residencia permanente u ocasional de los actores apelados pues, no sólo se incluyó en el contrato privado de compraventa, la cláusula 12ª por la que la parte vendedora autorizaba a que la compradora designase en el momento de la escritura pública de compraventa al titular de la misma, sino que en dicho contrato se preveía la finalización de las obras aproximadamente en 20 meses desde la firma del acta de replanteo y, antes del transcurso incluso de dicho plazo, los actores apelados adquirieron el 15 de febrero de 2006 dos viviendas más en el conjunto DIRECCION004 en Villanueva del Rosario, en la misma provincia de Málaga, de la misma promotora y con la misma cláusula, lo que nos lleva a considerar que la finalidad de adquisición de todas esas viviendas no lo era para ser destinadas a domicilio o residencia familiar, permanente o de temporada sino con un ánimo inversioinista. En cualquier caso, y de haber sido así, era la parte compradora la que tenía la obligación de llevar a cabo un plus en la actividad probatoria para acreditar que la adquisición de tales inmuebles no tenía una finalidad inversora.

Lo expuesto lleva la Sala a la estimación del primer motivo de apelación resultando innecesario analizar el resto de motivos de apelación invocados al no gozar los actores apelados de la protección de la ley 57/68, lo que conduce a la revocación de la sentencia dictada en la instancia y la desestimación de la demanda entablada por doña Felicidad y don Ignacio.

SEXTO.-En cuanto a las costas de esta alzada, estimado el recurso de apelación y por aplicación del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no procede imposición de las mismas.

En cuanto a las costas causadas en la instancia, la estimación del recurso apelación lleva consigo la revocación de la sentencia dictada en la instancia y la desestimación de la demanda interpuesta en su día por don Ignacio y doña Felicidad frente a Banco Popular Español S.A. (actualmente Banco Santander) por lo que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 394 de la LEC, las costas de primera instancia han de ser impuestas a la parte actora.

De conformidad con el apartado 8 de la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, procede dar al depósito constituido en su día para recurrir el destino legalmente previsto.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación

Fallo

Estimando el recurso de apelación interpuesto por el procurador Sr. Domingo Corpas en nombre y representación de la entidad BANCO SANTANDER, S.A. (antes BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.) frente a la sentencia dictada el 19 de octubre de 2018 en el juicio ordinario nº 570/2018 seguido en el Juzgado de Primera Instancia número 18 de Málaga, debemos revocar y revocamos dicha resolución y, en su lugar, desestimando la demanda interpuesta en su día por don Ignacio y doña Felicidad frente a la entidad Banco Popular Español S.A. (actualmente Banco Santander, S.A.), debemos absolver a la parte demandada de las pretensiones que se contenían en su contra en la demanda interpuesta, con imposición a la parte actora de las costas causadas en la instancia, sin que sean de expresa imposición las costas causadas en esta alzada.

Dése al depósito constituido en su día para recurrir el destino legalmente previsto.

Notificada que sea la presente resolución remítase la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. La Iltma Magistrada Dª. Dolores Ruiz Jiménez no firma la presente por estar de permiso oficial, salvando su firma el Iltmo Sr. Magistrado D. Alejandro Martín Delgado.

PUBLICACIÓN.- Fue leída la anterior sentencia, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.

'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'