Sentencia CIVIL Nº 423/2021, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 3, Rec 1455/2019 de 26 de Mayo de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CASTELLÓN SECCIÓN TERCERA

Rollo de apelación civil número 1.455 de 2019 Juzgado de 1ª Instancia número 6 de Castelló Juicio Ordinario número 1.785 de 2017

SENTENCIA NÚM. 423 de 2021

Ilmos. Sres. e Ilma. Sra.: Presidente:

Don JOSÉ MANUEL MARCO COS

Magistrada:

Doña ADELA BARDÓN MARTÍNEZ

Magistrado:

Don JULIAN ÁNGEL GONZÁLEZ SÁNCHEZ

En la Ciudad de Castelló, a veintiséis de mayo de dos mil veintiuno.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Castelló, constituida con los Ilmos. Sres. e Ilma Sra. referenciados al margen, ha visto el presente recurso de apelación, en ambos efectos, interpuesto contra la Sentencia dictada el día diez de julio de dos mil diecinueve por el Sr. Juez de Refuerzo del Juzgado de 1ª Instancia número 6 de Castelló en los autos de Juicio Ordinario seguidos en dicho Juzgado con el número 1.785 de 2017.

Han sido partes en el recurso, como apelantes/apelados, Caixabank S.A representado/a por el/a Procurador/a D/ª. M.ª Concepción Motilva Casado y defendido/a por el/a Letrado/a D/ª. Luis Ferrer Vicent, y Dª Marina , representado/a por el/a Procurador/a D/ª. M.ª José Balsera Romero y defendido/a por el/a Letrado/a D/ª. Juan

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Antonio Signes Garcia.

Es Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. Adela Bardón Martínez.

Antecedentes

PRIMERO.-El Fallo de la Sentencia apelada literalmente establece: 'ESTIMANDO sustancialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Balsera Romero, en nombre y representación deDª. Marina, frente a CAIXABANK, S.A. y, en consecuencia:

1.- Declaro la nulidad de la cláusula impugnada que se contiene en la estipulación Sexta, relativa a los gastos y obligaciones a cargo de la parte prestataria, que impone a la prestataria asumir los gastos de aranceles notariales y registrales y honorarios de gestión; contenida en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria, de fecha 23 de enero de 1.998, autorizada por el notario D. Jaime Alberto Pí Soriano, bajo su protocolo nº 153.

Desestimo la pretensión declarativa de nulidad sobre la imputación del pago del Impuesto de AJD a la parte prestataria.

Condeno a CAIXABANK, S.A.:

- A estar y pasar por estas declaraciones.

- A eliminar de su clausulado dichas estipulaciones y en consecuencia no aplicarlas.

2.- Declaro la nulidad de la cláusula impugnada que se contiene en la estipulación CUARTA de las Condiciones Generales, relativa a la prohibición al prestatario de arrendar la finca hipotecada, contenida en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria, de fecha 23 de enero de 1.998, autorizada por el notario D. Jaime Alberto Pí Soriano, bajo su protocolo nº 153.

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Condeno a CAIXABANK, S.A.:

- A estar y pasar por estas declaraciones.

- A eliminar de su clausulado dicha estipulación y en consecuencia no aplicarla.

3.- DECLARO la nulidad de la estipulación DUODECIMA, sobre la cesión del crédito hipotecario, contenida en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria, de fecha 23 de enero de 1.998, autorizada por el notario D. Jaime Alberto Pí Soriano, bajo su protocolo nº 153.

Condeno a CAIXABANK, S.A.:

- A estar y pasar por estas declaraciones.

- A eliminar de su clausulado dicha estipulación y en consecuencia no aplicarla.

4.- Declaro la nulidad de las cláusulas impugnadas que se contienen en la estipulación DECIMA y UNDÉCIMA relativo a la imputación de pagos, y a la compensación y renuncia de derecho contenida en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria, de fecha 23 de enero de 1.998, autorizada por el notario D. Jaime Alberto Pí Soriano, bajo su protocolo nº 153.

CONDENO a CAIXABANK, S.A.

- A estar y pasar por estas declaraciones, y a eliminar dicha cláusula del contrato y no aplicarla.

5.- DECLARO la nulidad de la estipulación financiera SEPTIMA, relativa al vencimiento anticipado, contenida en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria, de fecha 23 de enero de 1.998, autorizada por el notario D. Jaime Alberto Pí Soriano, bajo su protocolo nº 153.

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CONDENO a CAIXABANK, S.A.

- A estar y pasar por estas declaraciones, y a eliminar dicha cláusula del contrato y no aplicarla.

6.- DECLARO la nulidad de la estipulación financiera OCTAVA, relativa al interés de demora, contenida en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria, de fecha 23 de enero de 1.998, autorizada por el notario D. Jaime Alberto Pí Soriano, bajo su protocolo nº 153.

CONDENO a CAIXABANK, S.A.:

- A estar y pasar por estas declaraciones, y a eliminar dicha cláusula del contrato y no aplicarla.

7.- Declaro la nulidad de la limitación mínima a la variabilidad del interés contenida en la cláusula CUARTA contenida en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria, de fecha 23 de enero de 1.998, autorizada por el notario D. Jaime Alberto Pí Soriano, bajo su protocolo nº 153.

CONDENO a CAIXABANK, S.A.:

- A estar y pasar por estas declaraciones y a eliminar dicha cláusula.

- A realizar a un nuevo cálculo de los intereses en el desarrollo del contrato, aplicando los que correspondieren según los índices de referencia contenidos en el préstamo hipotecario y sin la limitación que supuso la cláusula suelo, así como a restituir a la parte actora todos los importes indebidamente abonados por ésta, en aplicación de dicha cláusula durante la vida del contrato para su determinación en ejecución de sentencia. Tales importes se restituirán incrementados con el interés legal del dinero que se haya devengado desde el día en que se produjo cada pago indebido y hasta el día de la presente sentencia. Desde hoy y hasta el día en que dejó de aplicarse, la cantidad global resultante devengará el interés legal del dinero incrementado en dos puntos.

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Desestimo cualquier otra petición ejercitada frente a la demandada CAIXABANK S.A.

Todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada.

De conformidad con el artículo 22 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación , diríjase mandamiento al titular del Registro de Condiciones Generales de la Contratación para la inscripción, una vez que sea firme, de la presente sentencia en el mismo.'.

SEGUNDO.-Notificada dicha Sentencia a las partes, por la representación procesal de Caixabank S.A, se interpuso recurso de apelación, en tiempo y forma, en escrito razonado, solicitando se dicte Sentencia por la que estime íntegramente el presente recurso, absolviendo a mi mandante de todos los pedimentos planteados por la actora, ahora apelada, y con expresa condena en costas a la misma.

Por la representación procesal de Dª Marina, se interpuso recurso de apelación, en tiempo y forma, en escrito razonado, solicitando se dicte Sentencia que declare la retroactividad de las actuaciones que se desarrollaron por accionamiento de la cláusula de vencimiento anticipado declarada como nula en la Sentencia N.º 858/2019 dictada en el Procedimiento Ordinario 001785/2017-LA, declare la obligación de la demandada de restituir a mi mandante las cuantías satisfechas en concepto de gastos registrales, notariales e impositivos, la obligación de traer al proceso los documentos relativos al seguro de vida vinculado al préstamo hipotecario, así como la obligación de la demandada de devolución de las cuantías entregadas a cuenta que no fueron descontadas de la reclamación efectuada a esta parte, todo ello con los intereses aplicables, así como con la consiguiente imposición de condena en costas a la parte contraria.

Se dio traslado a las partes contrarias, y por la representación procesal de Caixabank S.A se presentó escrito oponiéndose al recurso de la contraparte, solicitando se dicte resolución que acuerde la desestimación del recurso de apelación manteniendo los pronunciamientos contenidos en la precitada resolución y condene al pago de las costas causadas a la parte apelante.

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Por la representación procesal de Dª Marina se presentó escrito oponiéndose al recurso de apelación de contrario, solicitando se dicte sentencia que declare la desestimación del recurso de apelación interpuesto por la demandada, estimando asimismo el interpuesto por esta parte, con expresa condena en costas en esta instancia a la demandada.

Se remitieron los autos a la Audiencia Provincial, correspondiendo su conocimiento a esta Sección Tercera, en virtud del reparto de asuntos.

Por Diligencia de Ordenación de fecha 20 de noviembre de 2019 se formó el presente Rollo y se designó Magistrada Ponente, se tuvieron por personadas las partes y por Providencia de fecha 17 de marzo de 2021 se señaló para la deliberación y votación del recurso el día 13 de mayo de 2021, llevándose a efecto lo acordado.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales de orden procesal.

Fundamentos

PRIMERO.-Objeto del recurso.

Doña Marina formuló demanda frente al Banco de Valencia SA, en la actualidad Caixabank S.A., en ejercicio de la acción de nulidad de condiciones generales de la contratación relativas a varias de las cláusulas de la escritura de préstamo hipotecario que las partes suscribieron en fecha 23 de febrero de 1.998, posteriormente ampliado por escritura otorgada el día 12 de noviembre de 2004, contrato que fue de nuevo ampliado y modificado por escritura de fecha 28 de noviembre de 2005. Pedía además que se anulara el procedimiento de ejecución hipotecaria que previamente se había seguido con el núm. 359/2008 ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 5 de Castellón, devolviendo a esa parte la propiedad y posesión de la vivienda, debiendo proceder la entidad bancaria a devolver a la demandante las cantidades satisfechas por aplicación de las cláusulas declaradas nulas por abusivas, importe que cifra en 10.476,60 €, con expresa imposición de costas a la parte demandada.

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La representación de la entidad bancaria se ha personado en el procedimiento, se ha opuesto a la demanda y ha solicitado con carácter principal su desestimación, con expresa condena en costas a la parte actora. Subsidiariamente ha interesado para el eventual caso de que se declare la nulidad de alguna de las cláusulas, que la estimación de la demanda sea parcial, declarando únicamente la nulidad de las cláusulas litigiosas y que no procede la devolución de las cantidades por no darse los requisitos necesarios para una condena a su reintegro, sin efectuar expresa condena en costas de la instancia.

La Sentencia dictada en primera instancia ha estimado la demanda y ha declarado la nulidad por abusiva de las cláusulas solicitadas en la demanda de la escritura de 23 de enero de 1.998, cláusulas que incluyen la de gastos salvo en lo relativo al impuesto de actos jurídicos documentados, la que establece la prohibición de arrendar la finca hipotecada, la de cesión del crédito hipotecario, la de imputación de pagos, la de compensación y renuncia de derecho, la de vencimiento anticipado, la de intereses de demora y la que regula la limitación mínima a la variabilidad de los intereses, no efectuando condena al pago de las cantidades interesadas salvo en cuanto a esta última cláusula respecto de la que se condena a realizar un nuevo cálculo de intereses sin la limitación que supuso la cláusula suelo, así como a restituir los importes indebidamente abonados en su aplicación, más intereses legales que se hayan devengado desde el día en que se produjo cada pago indebido y hasta la fecha de esa resolución, momento en que se incrementarían en dos puntos. Finalmente desestimó cualquier otra pretensión ejercitada e impuso el pago de las costas de la instancia a la parte demandada.

Frente a esta resolución han interpuesto sendos recursos de apelación las dos partes litigantes.

En primer lugar lo hace la representación de Caixabank S.A. en el que alega un total de cinco motivos por los que pretende que se revoque la resolución dictada en la instancia. Así en el primero insiste en que se aprecie cosa juzgada con relación al procedimiento de ejecución de hipotecaria n.º 359/2008 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 5 de Castellón, porque en ese procedimiento anterior se pudo plantear la existencia de cláusulas abusivas.

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En segundo lugar se refiere a la falta de legitimación activa y a la ausencia de objeto del procedimiento por haber concluido la ejecución hipotecaria previa, al haberse resuelto el contrato.

Opone a continuación la prescripción de la acción de restitución anudada a las acciones de nulidad por el transcurso del plazo de 15 años desde que se efectúan las prestaciones reclamadas.

Se refiere seguidamente a la caducidad de la acción ejercitada por encontrarnos ante una petición de nulidad que gira entorno a una posible falta de transparencia de la cláusula por un defecto atinente a un vicio del consentimiento, citando el contenido del artículo 1.301 del Código Civil.

Finalmente y en cuanto a las costas de la instancia solicita su imposición a la parte contraria para el caso de estimar las peticiones de ese recurso de apelación y por haber visto rechazadas todas sus pretensiones.

Realiza por último las mismas peticiones, principal y subsidiaria, que ya hizo en su escrito de contestación a la demanda.

Por su parte la representación de la demandante alega en el recurso que interpone cuatro motivos por los que pretende también la modificación de la resolución dictada.

El primero se refiere a la nulidad por abusiva de la cláusula de vencimiento anticipado que supone la nulidad de todo el procedimiento de ejecución hipotecaria que se llevó a cabo en base al mismo, con retroacción de las actuaciones al momento en que dicho procedimiento se sustanció.

Entra a continuación a examinar la cuestión de la falta de acreditación de haber sufragado los gastos notariales, registrales e impositivos de los préstamos hipotecarios, ya que afirma que los documentos que lo prueban se han aportado con la escritura de préstamo hipotecario, siendo que en todo caso quedan acreditados con la culminación de las relaciones contractuales.

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Interesa seguidamente que se aporte la documental relativa al contrato de seguro de vida que debió la demandada haber traído al procedimiento, imputando a esa parte la carga de la prueba de este extremo.

En el último de los motivos del recurso manifiesta que esa parte satisfizo la cantidad de 6.000 € a cuenta del capital adeudado cuando la mercantil demandada manifestó que daría por vencido el préstamo de forma anticipada, sin que se sepa el concepto al que se imputó esa cantidad.

La representación de cada una de las partes ha presentado escrito oponiéndose al recurso formulado de adverso, pidiendo la desestimación.

SEGUNDO.-Cosa juzgada.

En el primero de los motivos del recurso de apelación se opone por la entidad bancaria la excepción de cosa juzgada con relación al anterior procedimiento de ejecución de hipotecaria n.º 359/2008, que fue seguido ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 5 de Castellón.

En la Sentencia de esta Sala núm. 305 de 11 de junio de 2020 hemos examinado esta cuestión recordando entre otras la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de 27 de septiembre de 2017, que se ocupa del efecto de cosa juzgada entre el proceso de ejecución hipotecaria y el juicio declarativo posterior a la vista del marco legislativo aplicable en las fechas de tramitación de la ejecución hipotecaria y las reformas posteriores y, tras exponer la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre el efecto de cosa juzgada de los pronunciamientos recaídos en un proceso ejecutivo en un posterior proceso declarativo, concluye declarando la improcedencia de la apreciación de la cosa juzgada cuando en el proceso ejecutivo previo no había posibilidad procesal para oponer la abusividad de las cláusulas contractuales que se aducen en el declarativo posterior.

Así, la citada Sentencia establece, a propósito de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre la apreciación por el Juez de oficio de las cláusulas abusivas, que 'Esta jurisprudencia del TJUE es reiterada y constante. Pueden citarse,

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aparte de las ya reseñadas, las sentencias de 21 de noviembre de 2002, C-473/00 (caso Cofidis ); 4 de octubre de 2007, C-429/2005 (caso Rampion ); 4 de junio de 2009, C- 243/2008 (caso Pannon GSM); 6 de octubre de 2009, C-40/2008 (caso Asturcom); 21 de febrero de 2013, C- 472/2011 (caso Banif); 14 de marzo de 2013, C-415/2011 (caso Aziz); 3 de octubre de 2013, C-32/2012 (caso Duarte); 17 de julio de 2014, C-169/2014 (caso Sánchez Morcillo); 21 de enero de 2015, C- 482/2013 (caso Hidalgo Rueda); y 29 de octubre de 2015, C-8/2014 (caso Peñalva López).

2.-No obstante, esta facultad/deber de control de oficio por el juez nacional fue matizada, en cuanto a sus efectos temporales, por la STJUE de 28 de julio de 2016, C- 168/15 (caso TomáSová), que reconoce en su párrafo 30 que solo a partir de la sentencia de 4 de junio de 2009, Pannon GSM, 'el Tribunal de Justicia indicó claramente que el papel que el Derecho de la Unión atribuye al juez nacional no se limita a una mera facultad de pronunciarse sobre el posible carácter abusivo de una cláusula contractual comprendida en el ámbito de aplicación de dicha Directiva, sino que incluye asimismo la obligación de examinar de oficio esta cuestión cuando disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello'.

3.-En consecuencia, desde la perspectiva del Derecho de la Unión, dado que cuando se inició el procedimiento de ejecución hipotecaria y se despachó la ejecución todavía no se había dictado la STJCE del caso Pannon GSM, no puede afirmarse incondicionalmente que el juzgado de primera instancia debiera haber apreciado de oficio la abusividad de las cláusulas contractuales controvertidas.

Ni mucho menos que ello pueda volverse en contra del consumidor, a efectos de dificultar o cercenar sus posibilidades de defensa, mediante la apreciación de la cosa juzgada basada en tal posibilidad de examen de oficio. Resultaría paradójico que una medida destinada a la protección del consumidor, como es el control de oficio de la abusividad contractual, pudiera acabar perjudicándole si no se ejerce por el tribunal.

4.-Además, en relación con la regulación en el Derecho español de los contratos de préstamo con consumidores, como ya hemos dicho, no fue hasta las SSTJUE de 14 de junio de 2012 (caso Banesto ) y, sobre todo, de 14 de marzo de 2013 (caso Aziz ), cuando quedaron de manifiesto las insuficiencias del sistema de ejecución

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hipotecaria, en la medida en que no contemplaba un control de oficio de las cláusulas abusivas, y ni siquiera los ejecutados disponían de un cauce procedimental para denunciar esta abusividad. De manera que, aunque en un juicio declarativo posterior se declarase la abusividad de una cláusula que hubiera fundamentado la ejecución, el consumidor podría haber perdido ya su vivienda, puesto que el procedimiento de ejecución no se suspendía por la iniciación del juicio declarativo; con lo que, en la práctica, si el adquirente del bien subastado era un tercero, únicamente podría obtener una indemnización por daños y perjuicios'.

Citamos por último la Sentencia también del Tribunal Supremode 17 de octubre de 2018, en la que expresa la decisión de ese tribunal sobre la aplicabilidad de los efectos de la cosa juzgada del auto que resuelve la oposición a la ejecución, sistematizando la doctrina recogida en las Sentencias de esa Sala 1ª de 24 de noviembre de 2014 y 27 de septiembre de 2017.

Aplicando estas consideraciones en el caso que nos ocupa, como también ocurría en el de la última Sentencia mencionada, debemos rechazar que concurra cosa juzgada en relación con el anterior procedimiento de ejecución hipotecaria, porque cuando se despachó la ejecución en el mismo, lo que tuvo lugar por Auto de fecha 15 de abril de 2008 cuya copia se ha aportado con la demanda, aun no existía un pronunciamiento firme y sin contradicción en la jurisprudencia comunitaria en cuanto a que el juez, ante la falta de oposición de la parte ejecutada, tuviera que examinar de oficio si el contrato que constituía el título ejecutivo contenía cláusulas que, siendo determinantes de la ejecución, pudieran resultar abusivas para el consumidor ejecutado. Además la legislación procesal vigente a dicha fecha, como recuerda la mencionada Sentencia del Tribunal Supremo, que se encontraba en la Ley de Enjuiciamiento Civil en su redacción anterior a la Ley 1/2013 no permitía oponerse a la ejecución mediante la alegación de la existencia de cláusulas abusivas.

Se rechaza por ello el motivo del recurso.

TERCERO.-Falta de legitimación activa y ausencia de objeto del procedimiento.

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Se opone a continuación la falta de legitimación activa y la ausencia de objeto de procedimiento por haber concluido la ejecución hipotecaria previa, lo que también debe ser rechazado.

En primer lugar debemos indicar que se está solicitando en la demanda la nulidad del procedimiento de ejecución hipotecaria previo, al amparo de lo establecido en el artículo 698-1 en cuanto establece que ' Cualquier reclamación que el deudor, el tercer poseedor y cualquier interesado puedan formular y que no se halle comprendida en los artículos anteriores, incluso las que versen sobre nulidad del título o sobre el vencimiento, certeza, extinción o cuantía de la deuda, se ventilarán en el juicio que corresponda, sin producir nunca el efecto de suspender ni entorpecer el procedimiento que se establece en el presente capítulo'.

Por lo que la parte ejecutada tiene plena legitimación para plantear este tipo de reclamaciones fuera del procedimiento de ejecución hipotecaria, aun cuando el mismo haya finalizado, por estar expresamente previsto y no ser oponible a los efectos que aquí interesa la excepción de cosa juzgada, tal y como hemos expuesto con anterioridad.

Se rechaza en consecuencia también el motivo del recurso.

CUARTO.-Prescripción de las acciones por las prestaciones reclamadas.

Se opone seguidamente la prescripción de la acción de restitución de las cantidades reclamadas como consecuencia de la declaración de nulidad por abusiva de las cláusulas solicitadas por el transcurso del plazo de 15 años desde que se efectúan las prestaciones reclamadas.

En la demanda se interesaba la condena al pago de diferentes cantidades que en conjunto sumaban 10.476,60 €, en su mayoría por la aplicación indebida de las diferentes cláusulas que han sido declaradas nulas por abusivas, si bien la Sentencia de instancia únicamente establece una condena con relación a la cláusula de limitación mínima a la variabilidad de los intereses contenida en la estipulación cuarta de la escritura de fecha 23 de enero de 1.998, por lo que deberemos examinar si concurre en este supuesto la prescripción de la acción de devolución de lo abonado indebidamente por su aplicación.

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Nuestro criterio que hemos reiterado con anterioridad, pudiendo citar nuestras Sentencias núm. 491 de 27 de julio de 2020 y la núm. 497 de 28 de julio de 2020, ha sido el de considerar en estos casos que la acción de reclamación de cantidades está sujeta al plazo de prescripción de quince años que establece el artículo 1.964 del Código Civil, para el ejercicio de las acciones personales, como sostiene la parte apelante, al haberse iniciado el plazo prescriptivo en la fecha en que la demandante procedió al abono de las cantidades cuya devolución solicita.

Si bien la doctrina jurisprudencial emanada de las Audiencias Provinciales no es unánime, la opinión mayoritaria viene a establecer que dicha acción restitutoria está sujeta al plazo de prescripción de quince años ( Sentencias de la Sección 9ª de la Audiencia Provincial de Valencia de fecha 1 de febrero de 2.018, de la Sección 4ª de la Coruña de fecha 29 de noviembre de 2.017, de la Sección Quinta de Zaragoza de fecha 12 de abril de 2.019 y Sección Decimoquinta de Barcelona de fechas 5 de abril de 2.019 y 5 de marzo de 2.020).

La Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de fecha 19 de diciembre de 2.018, si bien no trata directamente la cuestión relativa a la prescripción de la acción restitutoria de los gastos hipotecarios, sí que hace referencia al efecto restitutorio derivado del artículo 6.1 de la Directiva 93/2013 que no fundamenta en el artículo 1.303 del Código Civil, sino en una situación de enriquecimiento injusto o con el pago de lo indebido regulado en los artículos 1.895 y 1.896 del Código Civil, cuya acción tiene un plazo de prescripción de quince años, como toda acción personal que no tenga señalado un término especial de prescripción, al indicar dicha Sentencia que ' no es directamente reconducible al artículo 1.303 del Código Civil, cuando se trata de cláusula de gastos, en tanto que no son abonos hechos por el consumidor al banco que éste deba devolver (como intereses o comisiones), sino pagos hechos por el consumidor a terceros (notario, registrador de la propiedad, gestoría, tasador), por lo que nos encontraríamos ante una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la clausula abusiva, desplazó al consumidor. Puesto que la figura del enriquecimiento sin causa, injusto o injustificado tiene como función corregir un desplazamiento o ventaja patrimonial mediante una actuación indirecta, no se elimina o anula la transacción que ha

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generado el desplazamiento patrimonial (el pago al notario, al gestor etc), pero se obliga al que ha obtenido la ventaja a entregar una cantidad de dinero al que, correlativamente, se ha empobrecido. Y también tiene similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en los términos de los artículos 1.895y 1.896 del Código Civil, en cuanto que el consumidor habría hecho un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía.'

La cuestión de la prescripción de la acción de restitución de los gastos hipotecarios ha sido tratada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en Sentencia de fecha 16 de julio de 2.020. En la citada Sentencia se concluye que el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1 de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se oponen a que el ejercicio de la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual abusiva quede sometido a un plazo de prescripción, siempre que ni el momento en que ese plazo comienza a correr ni su duración hagan imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio del derecho del consumidor a solicitar tal restitución.

En su fundamentación jurídica la citada Sentencia del Tribunal de Justicia argumenta que un plazo de cinco años, como el que establece el artículo 1.964 del Código Civil español no parece en principio que pueda hacer imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por la Directiva 93/13.

Por tanto, si el Tribunal de Justicia considera razonable un plazo de cinco años para el ejercicio de dicha acción restitutoria, en el presente caso en que el plazo prescriptivo es de quince años, como se ha expuesto anteriormente, es indudable que el plazo de ejercicio de dicha acción no hace imposible o excesivamente difícil los derechos conferidos por la Directiva 93/13, cuando a mayor abundamiento en nuestro ordenamiento jurídico existe un medio de interrumpir el plazo de prescripción como es la reclamación extrajudicial que establece el artículo 1.973 del Código Civil, que constituye, según la doctrina, una singularidad de nuestro Código Civil, lo que no suele admitirse en otras legislaciones, que únicamente admiten como modo de interrumpir la prescripción la reclamación judicial o el reconocimiento de deudor.

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En el presente caso, por la cláusula de limitación de intereses se pedía en la demanda la cantidad de 573,72 €, importe que se afirmaba que se había pagado por la cláusula suelo desde la formalización de la hipoteca en fecha 23 de enero de 1.998 hasta la segunda ampliación de dicha hipoteca el día 28 de noviembre de 2005. Y además se solicitaba también la de 617,71 €, que se decían pagados por la cláusula suelo desde la ampliación de la hipoteca en fecha 28 de noviembre de 2005 hasta marzo de 2007.

La Sentencia de instancia lo que ha acordado en esta cuestión ha sido la condena a realizar un nuevo cálculo de los intereses en el desarrollo del contrato, aplicando los que correspondieren según los índices de referencia contenidos en el préstamo hipotecario y sin la limitación que supuso la cláusula suelo, así como a restituir a la parte actora todos los importes indebidamente abonados por ésta, en aplicación de dicha cláusula durante la vida del contrato y a determinar en ejecución de Sentencia.

La demanda origen de este procedimiento se presentó el día 27 de octubre de 2017 por lo que al acoger la excepción de prescripción de la acción, no procede la devolución de importe alguno que se hubiera podido devengar por la aplicación de esa cláusula suelo desde el 23 de enero de 1.998 hasta el 27 de octubre de 2002, importe que además tampoco podrá exceder del reclamado en la demanda y que deberá determinarse en ejecución de Sentencia en la forma establecida por lo demás en la Sentencia recurrida.

Se estima por ello en los términos expuestos el motivo del recurso.

QUINTO.- Caducidad de la acción.

La alegación que se efectúa a continuación el apelante se refiere a la caducidad de la acción, defendiendo que en el caso enjuiciado se parte de un acto plenamente válido que unicamente es nulo cuando concurren determinados requisitos relacionados con la transparencia, por lo que señala que nos encontramos ante un vicio del consentimiento al que le resulta aplicable el contenido del artículo 1.301 del Código Civil, argumento y pretensión que no resultan admisibles.

La acción de nulidad de las cláusulas abusivas en contra de lo que afirma el recurrente es una nulidad radical o absoluta, nulidad de pleno derecho que no está sujeta a

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plazo alguno de prescripción ni de caducidad, por lo que no le resulta aplicable el plazo establecido en el artículo 1.301 del Código Civil, plazo previsto para supuestos diferentes al aquí enjuiciado de nulidad relativa por concurrir alguno de los vicios del consentimiento.

Podemos citar en este sentido el artículo 8 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación que dispone ' 1. Serán nulas de pleno derecho las condiciones generales que contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto en esta Ley o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención.

2. En particular, serán nulas las condiciones generales que sean abusivas, cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor, entendiendo por tales en todo caso las definidas en el artículo 10 bis y disposición adicional primera de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios'.

Ese artículo. 10. Bis, 2 de la Ley 26/1984 de 19 julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios establecía que ' serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas las cláusulas abusivas'. Este precepto ha sido reproducido de forma semejante en el actual y vigente art. 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, que prevé que ' las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas. A estos efectos, el Juez, previa audiencia de las partes, declarará la nulidad de las cláusulas abusivas incluidas en el contrato, el cual, no obstante, seguirá siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, siempre que pueda subsistir sin dichas cláusulas.'

En consecuencia, siendo claro que la acción ejercitada es la de nulidad absoluta o de pleno derecho, no puede afirmarse que esa acción este sujeta al plazo de caducidad de cuatro años del artículo 1.301 del Código Civil.

En este sentido, el Tribunal Supremo, en constante jurisprudencia viene a establecer que ' los contratos afectos de nulidad absoluta, radicalmente nulos, inexistentes en derecho, no pueden convalidarse por el transcurso del tiempo. La acción de nulidad es imprescriptible'( Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de octubre de 2006 que a su vez cita

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otras de 9 de abril de 1997, 14 de marzo de 2000 - con cita a su vez de Sentencias del Tribunal Supremo de 6-4-84, 10-10-88, 23-10-92, 8-3-94 y 9-5-95 - y de 18 de octubre de

2005 o 22 de febrero de 2007).

Se rechaza por ello y en consecuencia el motivo del recurso interpuesto por la entidad demandada, por lo que su estimación es parcial en los términos expuestos.

SEXTO.- Nulidad del previo procedimiento de ejecución hipotecaria.

En el primero de los motivos del recurso de apelación que ha interpuesto la representación de la parte demandante alega la apelante que al haber declarado la nulidad de la cláusula relativa al vencimiento anticipado procede declarar la nulidad del procedimiento de ejecución hipotecaria.

En la Sentencia de instancia se ha declarado la nulidad por abusiva de la cláusula de vencimiento anticipado por cuanto permite declarar ese vencimiento anticipado y reclamar la totalidad de la cantidad objeto del préstamo por el impago de cualquier cantidad, aun cuando el incumplimiento de pago no tenga la consideración de grave y esencial. No obstante no se ha declarado la nulidad del procedimiento de ejecución hipotecaria como consecuencia de ese pronunciamiento.

La Sentencia del Tribunal Constitucional 31/2019, de 28 de febrero (asunto Cruz Ximena) da respuesta a un recurso de amparo en el que se planteaba la viabilidad de un incidente de nulidad de actuaciones en un proceso de ejecución hipotecaria para la verificación del carácter abusivo de cláusulas contractuales, una vez dictado el Decreto de adjudicación y antes del lanzamiento o toma de posesión del inmueble por el adjudicatario. Sostiene esta sentencia que ' De ahí que no quepa considerar, como así hace el órgano judicial, que el plazo para denunciar la existencia de cláusulas abusivas había precluido, por no haber formulado oposición a la ejecución en el plazo legal establecido de diez días' (FD 6). Reitera, con base en la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea citada de 26 de enero de 2017, ' el necesario control de las cláusulas abusivas, de oficio o a instancia de parte, siempre que no hubiera existido control previo apreciado por resolución con fuerza de cosa juzgada' asumiendo, en relación con la oportunidad temporal de la cuestión suscitada sobre la abusividad, que la misma tiene cabida -si no media la cosa

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juzgada- mientras subsista el proceso y que ' el procedimiento de ejecución hipotecaria en cuestión no ha concluido y continúa hasta que el inmueble se ponga en posesión del adquirente'.

En el presente supuesto cuando se ha planteado la demanda del procedimiento declarativo el día 27 de octubre de 2017, como ya hemos expuesto, se había dictado el Decreto de adjudicación en el previo procedimiento de ejecución hipotecaria, lo que tuvo lugar en fecha 29 de marzo de 2011, e incluso se había acordado la entrega de la posesión del inmueble al Banco de Valencia S.A. el día 10 de octubre de 2011, desconociendo si desde ese momento se ha transmitido a un tercero y quien es su titular actual, por lo que entendemos que si en ese previo procedimiento de ejecución hipotecaria la entrega de la posesión constituía el límite a partir del cual no era posible decretar el sobreseimiento del procedimiento por la declaración de nulidad por abusiva de la cláusula de vencimiento anticipado también lo debe ser en el procedimiento declarativo posterior en el que nos encontramos, de forma que a partir de la entrega de la posesión no es posible decretar la nulidad que se pretende.

Se desestima en consecuencia el motivo del recurso de apelación.

SÉPTIMO.- Falta de acreditación de los pagos de los gastos.

Se opone a continuación la recurrente a que no se haya concedido cantidad alguna como devolución de los importes abonados indebidamente por la cláusula de gastos, ya que niega en primer lugar que no se hayan acreditado dichos gastos porque afirma que se han aportado con la escritura de préstamo hipotecario, añadiendo que en todo caso quedan acreditados con la culminación de las relaciones contractuales.

En la demanda además de solicitar que se declarara la nulidad por abusiva de la cláusula de gastos se pedía la devolución de las cantidades abonadas como consecuencia de esa declaración por el impuesto de transmisiones patrimoniales, por los gastos de notario y por los del registro de la propiedad, todo ello con relación a las tres escrituras suscritas, la de préstamo hipotecario de fecha 23 de enero de 1.998, la de su ampliación otorgada el día 12 de noviembre de 2004 y la de su posterior ampliación de 28 de noviembre de 2005.

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La Sentencia de instancia ha rechazado la pretensión de nulidad en cuanto al impuesto de actos jurídicos documentados, y tampoco ha concedido cantidad alguna como restitución de los demás gastos por los que reclama, de notaria y de registro de la propiedad, por no haber aportado prueba bastante, al no haber acompañado documento alguno que acredite el efectivo desembolso o las concretas cantidades abonadas en cumplimiento de la cláusula nula, lo que aquí no podemos sino ratificar.

Los justificantes de pago de los mencionados gastos no figuran en los que se han acompañado a la demanda, y tampoco hay razón alguna para presuponer que las cantidades reclamadas se correspondan con los importes abonados por estos conceptos por las tres escrituras mencionadas.

La carga de la prueba de la acreditación de los hechos de la demanda es de la parte actora, según dispone el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y no puede pretender que se condene a la otra parte a abonarle unas cantidades cuyo importe no acredita en forma alguna, por lo que no procede como se solicita la condena al pago de estas cantidades.

Se desestima por ello también el motivo del recurso.

OCTAVO.- Aportación del seguro de vida.

En cuanto a la aportación del seguro de vida es cierto que se admitió como prueba en el acto de la Audiencia Previa para que fuera la entidad demandada quien lo trajera al procedimiento y también lo es que no lo hizo, pero ningún pronunciamiento se solicitaba en la demanda en cuanto a ese seguro de vida, que se limitaba a pedir la nulidad por abusivas de las cláusulas interesadas en la demanda y la declaración de nulidad del previo procedimiento de ejecución hipotecaria, por lo que no cabe ahora introducir esa petición con motivo del recurso de apelación, lo que resulta extemporáneo, ya que en contra de lo que se afirma en el recurso esto no formaba parte del petitum de la demanda.

En este sentido, dice la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 13 de abril de 2016 que ' como venimos afirmando reiteradamente (por todas, sentencia de esta Sala 718/2014, de 18 de diciembre ), la prohibición de introducción de cuestiones nuevas en la

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segunda instancia es un principio fundamental del recurso de apelación, recogido en el art. 456.1LEC ', por lo que, como recoge la Sentencia del mismo Tribunal de fecha 29 de septiembre de 2016, ' con ocasión del recurso de apelación no cabe plantear cuestiones nuevas, ni en lo que afecta a los hechos ni en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes'.

Añadimos a mayor abundamiento que ni siquiera se ha interesado esa prueba en esta segunda instancia.

Se rechaza el motivo del recurso de apelación.

NOVENO.- Abono de la cantidad de 6.000 €.

Se opone a continuación en el recurso que esa parte abonó la cantidad de 6.000 € a cuenta del capital adeudado cuando la mercantil demandada le manifestó que daría por vencido el préstamo de forma anticipada, sin que se haya aplicado ese importe para reducir la reclamación.

Con la demanda se ha aportado como prueba documental una copia de un extracto bancario en el que consta un apunte de 6.000 € y un justificante de la transferencia realizada en fecha 7 de julio de 2008 en el que se hace constar ' a cuenta hipotecario casa', sin que contemos con ninguna otra prueba que permita considerar que se trata de un pago efectuado con relación al préstamo hipotecario que nos ocupa del que ya se había procedido en esa fecha al cierre de la cuenta.

Se rechaza también el motivo del recurso y se desestima en consecuencia dicho recurso de apelación.

DÉCIMO.- Costas de la instancia.

En cuanto a las costas de la instancia mantenemos su imposición a la parte demandada, quien ha solicitado la modificación de ese pronunciamiento con el único argumento de que esto procedería si se estimaran los motivos de su recurso, del que solo se ha estimado el referido a la prescripción de una parte de las cantidades a devolver por la

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cláusula suelo, por lo que consideramos que nos encontramos ante una estimación sustancial de la demanda.

UNDÉCIMO.- Costas de la alzada.

En cuanto a las costas de la alzada devengadas por el recurso de apelación de Caixabank S.A. no se efectúa expresa imposición, de acuerdo con lo establecido en el artículo 398-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al ser parcial su estimación.

Imponemos por el contrario a Doña Marina las costas de la alzada devengadas por su recurso de apelación, que ha sido desestimado y a tenor de lo establecido en los artículos 398-1 y 394-1 ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Respecto a la cantidad consignada como depósito para recurrir pierde la parte demandante la misma a la que se dará el destino legal (Disp. Adic. 15ª LOPJ).

Por otro lado, deberá procederse a la devolución de las cantidades objeto de depósito constituido para recurrir por Caixabank S.A. conforme lo previsto en el ap. 8 de la Disp. Ad. Decimoquinta de la LOPJ.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando en parteel recurso de apelación formulado por la representación procesal de Caixabank S.A y desestimandoel recurso de apelación formulado por la representación procesal de Dª Marina, en ambos casos contra la Sentencia dictada por el Sr. Juez de Refuerzo del Juzgado de Primera Instancia número 6 de Castelló en fecha diez de julio de dos mil diecinueve, en autos de Juicio Ordinario seguidos con el número 1.785 de 2017, revocamos la resolución recurrida en el siguiente extremo :

Se declara prescrita la devolución de los importes solicitados que se hubieran podido devengar por la aplicación de la cláusula suelo desde el 23 de enero de 1.998

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hasta el 27 de octubre de 2002, importe que además tampoco podrá exceder del reclamado en la demanda y que deberá determinarse en ejecución de Sentencia en la forma dispuesta por lo demás en la Sentencia recurrida.

Se mantienen el resto de pronunciamientos de la resolución dictada.

Las costas de la alzada devengadas por el recurso de apelación de la parte demandante se imponen a la parte apelante y no se efectúa expresa imposición de costas de la alzada devengadas por el otro recurso de apelación.

Se declara la pérdida de la cantidad consignada por la demandante como depósito para recurrir al desestimar el recurso de apelación.

Devuélvase a Caixabank S.A. la cantidad consignada como depósito para recurrir al estimar el recurso de apelación.

Contra esta Sentencia puede interponerse dentro del plazo de VEINTE DÍAS contados desde el día siguiente a su notificación, recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala civil del Tribunal Supremo, con arreglo a lo preceptuado en la Disposición Final Decimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil y por los motivos del artículo 469LEC, así como en el mismo plazo de VEINTE DÍAS contados desde el día siguiente a su notificación recurso de casación por interés casacional, con arreglo a las normas del artículo 477.1, 477.2.3º y 477.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Notifíquese la presente Sentencia y remítase testimonio de la misma junto con los autos principales al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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