Encabezamiento
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Decimocuarta
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 6 - 28035
Tfno.: 914933893/28,3828
37013860
N.I.G.:28.079.00.2-2019/0250145
Recurso de Apelación 349/2021
O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 81 de Madrid
Autos de Juicio Verbal (250.2) 38/2020
APELANTE:BANCO SANTANDER, S.A.
PROCURADOR D./Dña. CRISTINA MATUD JURISTO
APELADO:TECNICOS DE CATASTRO Y MEDIO AMBIENTE SL
PROCURADOR D./Dña. AGUEDA MARIA MESEGUER GUILLEN
SENTENCIA
ILMO/A SR./SRA. MAGISTRADO/A:
D./Dña. SAGRARIO ARROYO GARCÍA
En Madrid, a quince de noviembre de dos mil veintiuno.
El Ilmo. Sr. DON SAGRARIO ARROYO GARCÍA, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento Verbal nº 38/2020 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 81 de Madrid, en los que aparece como parte apelante BANCO SANTANDER S.A., representado por la Procuradora DOÑA CRISTINA MATUD JURISTO y defendido por la Letrada DOÑA NATALIA VICTORIA FERNÁNDEZ, y como apelada TECNICOS DE CATASTRO Y MEDIO AMBIENTE, S.L., representada por la Procuradora DOÑA ÁGUEDA MARÍA MESSEGUER GUILLÉN , asistida del letrado DON RAMÓN ADOLFO LAFUENTE SÁNCHEZ, todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 26 de febrero del 2021.
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
Antecedentes
PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 81 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 26 de febrero del 2021, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'ESTIMAR íntegramente la demanda formulada por TECNICOS DE CATASTRO Y MEDIO AMBIENTE, S.L., y D. Severiano contra BANCO SANTANDER, S.A. (antes BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.), y, en consecuencia:1.-DECLARO la nulidad de la suscripción de acciones del BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., efectuada el 20 de junio de 2016, de 4.758 acciones por valor de 5.947,5 €.2.-CONDENO a la recíproca restitución de prestaciones con sus intereses legales. En consecuencia, la demandada deberá reintegrar a la actora la cantidad de 5.947,5 €, más los intereses legales desde el 20 de junio de 2016.Coetáneamente la parte actora deberá reintegrar a la demandada las acciones adquiridas o cualquier otro título que en su sustitución le haya sido entregado, más los dividendos brutos en su caso obtenidos hasta la presente sentencia y los intereses legales de éstos últimos desde la fecha de su cobro por la parte actora hasta la fecha de sentencia. La cantidad que resulte de todas estas operaciones, a determinar en ejecución de sentencia, generará, el interés legal incrementado en 2 puntos a partir de sentencia. Todo ello, con expresa imposición de costas a la parte demandada'.
SEGUNDO.- Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, al que se formuló oposición, y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC, se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.
TERCERO.- Por resolución de esta Sección, se acordó el examen del recurso el día 10 de noviembre del 2021.
CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.
Fundamentos
Se aceptan los razonamientos jurídicos de la resolución que ha sido apelada, en los términos que, a continuación, se expondrán.
PRIMERO.- Para la resolución del presente recurso hemos de comenzar por establecer sus antecedentes.
1.- Sentencia de primera instancia
La sentencia apelada estima la demanda respecto de la adquisición de acciones del Banco Popular por la demandante en la ampliación de capital de 2016 (20-06-2016 ), por error en el consentimiento, con los efectos del artículo 1303CC.
2.-El recurso de apelación por la representación de Banco de Santander se fundamenta, en síntesis, en los siguientes motivos:
2.1.-Infracción de la Ley 11/2015 de 18 de junio, que a su vez traspone lo establecido en la Directiva 2014/59, de 15 de mayo de 2014 y del Reglamento UE de 15 de julio de 2014.
2.2.- Infracción del artículo 217 en relación con el 348 de la LEC, la Sentencia Recurrida incurre en una incorrecta valoración de la prueba del presente procedimiento.
2.3.-Infracción de los artículos 1.265y 1.266 del CC: No existió error alguno en el consentimiento de la parte actora:(i) el folleto de la ampliación de capital de 2016 reflejaba la imagen fiel, y (ii)la causa de la resolución de Banco Popular, de acuerdo con lo establecido oficial y unánimemente en los actos administrativos aprobados por las autoridades públicas competentes, fue el agotamiento de su posición de liquidez.
3.-Por la representación de la apelada se opone a los motivos del recurso formulado de contrario.
SEGUNDO: Aplicación de la Ley 11/2015 de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito. Falta de legitimación activa y pasiva
En el primer motivo de apelación se alega la falta de legitimación activa y pasiva, conforme a lo dispuesto en la Ley 11/2015 de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito.
El motivo no puede prosperar, tal y como esta Sección acordó en Sentencia de 9 de octubre de 2020 recurso 74/2020 'OCTAVO.El tercer motivo del recurso de apelación, introduce una materia que no fue alegada por Banco de Santander en la primera instancia, aunque por si pudiera calificarse la normativa de derecho necesario o de carácter imperativo y tuviera que ser aplicada de oficio examinaremos la materia.
Por tanto analizaremos la Ley 11/2015 de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, que, como indica la exposición de Motivos 'afronta la necesidad de que todo el esquema de resolución de entidades descanse de manera creíble en una asunción de costes que no sobrepase los límites de la propia industria financiera. Es decir, los recursos públicos y de los ciudadanos no pueden verse afectados durante el proceso de resolución de una entidad, sino que son los accionistas y acreedores, o en su caso la industria, quienes deben asumir las pérdidas. Para ello es imprescindible definir los recursos que se utilizarán para financiar los costes de un procedimiento de resolución, que en ocasiones son enormemente elevados. Esta Ley, en línea con lo establecido en los países de nuestro entorno, diseña tanto los mecanismos internos de absorción de pérdidas por los accionistas y acreedores de la entidad en resolución, como, alternativamente, la constitución de un fondo de resolución financiado por la propia industria financiera'. En aplicación de tales principios el artículo 39.2 dispone que 'b) No subsistirá ninguna obligación frente al titular de los instrumentos de capital respecto al importe amortizado' y que 'c) No se pagará ninguna indemnización al titular de los instrumentos de capital'.
La Ley 11/15 de recuperación y resolución de entidades no es la primera que se regula esta materia sino que sustituye a la anterior Ley 9/12 de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito, que también establecía las mismas limitaciones en cuanto a que no podrían derivarse procedimientos de reclamación de cantidad sobre los instrumentos de híbridos de capital y deuda subordinada por las acciones de gestión acordadas por el FROB, lo que no impidió que se presentaran miles de reclamaciones de preferentistas y tenedores de deuda subordinada, de entidades en procesos de reestructuración y resolución(BANKIA, LIBERBANK, CATALUNYA CAIXA, NCG BANCO, BMN), por los incumplimientos cometidos por estas entidades en los procedimientos de venta de Preferentes y Obligaciones Subordinadas. En concreto el artículo 49.2 , que regulaba los derechos de los inversores afectados por una acción de gestión de instrumentos híbridos de capital y de deuda subordinada, establecía que ' fuera de lo dispuesto en el artículo 73 de esta Ley, los titulares de instrumentos híbridos de capital y de deuda subordinada afectados no podrán reclamar de la entidad ni del FROB ningún tipo de compensación económica por los perjuicios que les hubiera podido causar la ejecución de una acción de gestión de instrumentos híbridos de capital y de deuda subordinada'.
La única novedad en este sentido de la Ley 11/15 no es aumentar las limitaciones de la posible reclamación, sino incluir a los accionistas ahora, además de los preferentistas y tenedores de deuda subordinada que ya contemplaba la norma anterior. La absorción de pérdidas se extenderá ahora más allá de la deuda subordinada, afectando a todo tipo de acreedores, excepto algunos pasivos excluidos, como depósitos garantizados, entre otros.
Ahora bien, no creemos que esta normativa limite la responsabilidad que pudieran haberse contraído por incumplimientos anteriores a la resolución de la entidad, en definitiva que se prive a los perjudicados de ejercitar las acciones oportunas en caso que exista cualquier tipo de irregularidad sancionada legalmente, en la adquisición de las acciones, cuando además conocemos que sobre el artículo 49.2 de la Ley 9/2012 ya se había pronunciado el Tribunal Supremo que tiene fijada una doctrina contraria a la tesis que defiende Banco de Santander que se recoge, entre otras, en las sentencias 580/2017, de 25 de octubre , 40/2018, de 26 de enero y 43/2019, de 22 de enero , en los siguientes términos 'Asimismo, ha de tenerse en cuenta que el art. 49.2 de la Ley 9/2012, de 14 de noviembre , de reestructuración y resolución de entidades de crédito, impide a los perjudicados solicitar la indemnización de daños y perjuicios por el menor valor obtenido por las acciones en relación con el capital invertido, pero no veda en modo alguno la posibilidad de ejercicio de la acción de restitución basada en la existencia de error vicio [...]', doctrina perfectamente aplicable para la nueva ley 11/2015. En definitiva lo que la ley impide es que se exija responsabilidad por la resolución de la entidad pero no limita acciones de restitución basadas en la existencia de errores en el consentimiento o en otras infracciones legales y no solo en caso de ejercitar la acción de anulabilidad por vicios de consentimiento sino cuando se ejercite la responsabilidad legal sustentada en los artículos 38y 124 de la Ley del Mercado de Valores'.En similares términos, nos hemos pronunciado en Sentencias 4 de diciembre 2020 recurso 227/2020 y Sentencia 8 de febrero del 2021 recurso 311/2020.
De igual modo, la Sentencia de esta Sección 14ª de 31 de marzo de 2021 recurso 363/2020 'Parece oportuno aclarar que la incompatibilidad de la acción ahora ejercitada con la Ley 11/2015 no es extensiva a quienes formalizasen la compra de acciones durante o tras la emisión resultante de la ampliación de capital de 2016, y con causa en la información financiera distorsionada entonces difundida. Pues, en tal supuesto, la actuación imputada al Banco, consistente en la difusión de estados contables distorsionando la imagen fiel de la empresa, con infracción de los arts. 38 y 124LMV, no sería generadora de perjuicio hacia un accionista, sino hacia un tercero, que como inversor adopta la decisión de compra de acciones
En tal supuesto, la acción por responsabilidad legal de los arts. 124 y 38LMV, se apoya en una causa de pedir independiente del proceso de resolución de Banco Popular, consistente en el perjuicio ocasionado a un tercero, entonces aún no accionista, sino inversor, que en virtud de estados contables distorsionados adopta la decisión de adquirir acciones con el propósito de obtener una ganancia previsible en virtud de aquellos estados contables, pero inviable por la situación real de la entidad.
En ese sentido, el art. 39.2 de la Ley 11/2015 dispone que 'Cuando se lleve a cabo la amortización o conversión del principal de los instrumentos de capital:(...)c) No se pagará ninguna indemnización al titular de los instrumentos de capital, sin perjuicio de lo previsto en el apartado 3'. Es decir, la Ley excluye indemnizaciones por resolución de la entidad a los titulares de los instrumentos de capital. Pero no impide que quien ostenta la condición de tercero ejercite acciones judiciales en reclamación del perjuicio derivado de una compra o inversión concertada en su condición de tercero.
Esa misma solución, reconociendo la compatibilidad de la Ley 11/2015 para compras realizadas en 2016 y 2017, con fundamento en la información financiera difundida en esos ejercicios, ha sido adoptada por distintas Audiencias Provinciales, como en Ss. A.P. León de 20.Oct.2020 , Pontevedra de 19.Oct.2020 o Valencia 15.Oct.2020 , en las que de modo común se expone la condición de tercero, y no de accionista, ostentada por quien acciona frente a Banco Popular Español, S.A., o Banco Santander, S.A., por razón de la pérdida patrimonial derivada de la responsabilidad por folleto, asociada a la difusión de información contable inexacta o incompleta, ya lo sea planteando la acción de nulidad relativa por error-vicio, ex art. 1303Cc., ya la acción por responsabilidad legal de los arts. 124y 38 LMV. Esa condición de tercero conllevaría excluir la limitación del art. 39.2 de la Ley 11/2015 , y se fundamenta en la doctrina reflejada en Sentencia TJUE 19.Dic.2013 , y reproducida en S. T.S. 3.Feb.2016 . Esta última resolución, además, asigna el carácter de Ley especial a las normas sobre responsabilidad por folleto, respecto de las normas sobre sociedades. Declara dicha Sentencia que:
'En nuestro Derecho interno, el conflicto entre la normativa societaria (fundamentalmente, art. 56 LSC ) y la normativa de valores (básicamente, art. 28LMV) proviene, a su vez, de que, en el Derecho Comunitario Europeo,las Directivas sobre folleto, transparencia y manipulación del mercado, por un lado, y las Directivas sobre sociedades, por otro, no están coordinadas.
No obstante, la Sentencia del TJUE de 19 de diciembre de 2013 (asunto C-174/12 )confirma la preeminencia de las normas del mercado de valores sobre las normas de la Directiva de sociedades; o más propiamente, que las normas sobre responsabilidad por folleto y por hechos relevantes son lex specialis respecto de las normas sobre protección del capital para las sociedades cotizadas.
Según la interpretación del TJUE, el accionista-demandante de la responsabilidad por folleto ha de ser considerado un tercero, por lo que su pretensión no tiene causa societatis, de manera que no le son de aplicación las normas sobre prohibición de devolución de aportaciones sociales. Es decir, los acreedores de la sociedad no están protegidos hasta el punto de que la sociedad no pueda contraer deudas de resarcimiento. Y ello abre la puerta, aunque la previsión legal parezca apuntar prioritariamente a la acción de responsabilidad civil por inexactitud en el folleto, a la posibilidad de la nulidad contractual por vicio del consentimiento, con efectos ex tunc ( arts. 1300y 1303 CC)'.En el mismo sentido, la Sentencia 8 de junio 2021 recurso 602/2020 ' Aunque defendamos que los fines que busca la ley 11/2015, de la que hemos recogido algunos de sus aspectos al transcribir parte de la Exposición de Motivos, merecen mayor protección que la normativa dedicada a la protección del capital en las sociedades de responsabilidad limitada, no podemos negar que, con la doctrina antes analizada derivada de la sentencias citadas del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y del Tribunal Supremo, puede defenderse la condición de tercero de la parte demandante y no de un puro accionista, lo que conduciría a que no le fuera aplicable la normativa invocada por Banco de Santander'.
Por último, Sentencia 15 de octubre de 2021 recurso 252/2021 ' Aunque defendamos que los fines que busca la ley 11/2015, de la que hemos recogido algunos de sus aspectos al transcribir parte de la Exposición de Motivos, merecen mayor protección que la normativa dedicada a la protección del capital en las sociedades de capital con limitación de responsabilidad, no podemos negar que, con la doctrina antes analizada derivada de la sentencias citadas del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y del Tribunal Supremo, puede defenderse la condición de tercero de la parte demandante y no de un puro accionista, lo que conduciría a que no le fuera aplicable la normativa invocada por Banco de Santander'.
En consecuencia, en contra de lo pretendido en el recurso, no es aplicable la Ley 11//2015, por lo tanto, el motivo ha de ser desestimado.
TERCERO: Adquisición de acciones en la ampliación de capital de 2016.Hechos relevantes a tener en cuenta
Antes de resolver sobre los motivos segundo y tercero hemos de exponer los hechos que han quedado debidamente acreditados en las actuaciones, y que conviene conocer, con carácter previo, a su resolución.
1.-El 7 de octubre de 2011, Banco Popular anuncia una Oferta Pública de Adquisición (OPA) amistosa para hacerse con el Banco Pastor, acordándose el 30 de marzo de 2012 la absorción por ambos consejos de administración. La OPA de Banco Popular ofrece una contraprestación en acciones de nueva emisión de Banco Popular, en los siguientes términos: (i)1,115 acciones de Banco Popular, por cada acción de Banco Pastor; y (ii) 30,9 acciones de Banco Popular, por cada obligación subordinada necesariamente convertible de Banco Pastor (cada una de estas obligaciones se convertirían previamente en 27,7 acciones del Banco Pastor, manteniéndose aproximadamente y en consecuencia, la proporción de 1,115 anteriormente referenciada).
La OPA estaba condicionada a su aceptación por un número de acciones tal que asegurasen que Banco Popular fuese titular de acciones que representen más del 75% de los derechos de voto de Banco Pastor, condición que se cumplió finalmente ya que la misma fue aceptada por un 96,44%.
A final del año 2012 El Banco Popular acuerda una ampliación de capital de 2.500 millones mediante la emisión y puesta en circulación de 6.234.413.964 acciones ordinarias de nueva emisión para cubrir las necesidades de fondos que detectaron las pruebas a la banca dirigidas por la consultora Oliver Wyman. Con esta ampliación afirmaba el banco que se cubrían la mayor parte de esas necesidades y se podía eludir la petición de ayudas públicas para sanear el balance de la sociedad.
2.- La entidad BANCO POPULAR acordó en su Junta General de 11 de abril de 2016 una nueva ampliación importante de capital, consistente en la emisión de 2.004.441.153 acciones con un valor nominal de 0,5 euros y una prima de emisión unitaria de 0,75 euros, con reconocimiento del derecho de suscripción preferente a favor de los accionistas del banco, con un importe efectivo total de 2.505.551.441,25 euros.
A instancias del banco, PRICEWATERCOOPERS AUDITORES, S.L., emitió informe previo de 26 de mayo de 2016 de revisión limitada de estados financieros intermedios consolidados resumidos, advirtiendo expresa e inicialmente 'que en ningún momento podía ser entendida como una auditoría de cuentas ', en el que se hacía constar que 'no ha llegado a nuestro conocimiento ningún asunto que nos haga concluir que los estados financieros intermedios adjuntos del periodo de tres meses terminado el 31 de marzo de 2016 no han sido preparados, en todos sus aspectos significativos, de acuerdo a los requerimientos establecidos en la Norma Internacional de Contabilidad (NIC) 34, Información Financiera Intermedia, adoptada por la Unión Europea'.
3.- El 26 de mayo de 2016 la CNMV publicó como Hecho Relevante del Banco Popular la decisión de aumentar el capital social, aumento de capital que tenía por objeto fundamental 'fortalecer el balance de Banco Popular y mejorar tanto sus índices de rentabilidad como sus niveles de solvencia y de calidad de activos', afirmando que 'con los recursos obtenidos, Banco Popular podrá reforzar su potente franquicia y modelo de negocio avanzando con mayor firmeza en su modelo de negocio comercial y minorista' y 'aprovechar las oportunidades de crecimiento que el entorno ofrezca y, a la vez, continuar de forma acelerada con la reducción progresiva de activos improductivos'.
De igual modo, se reseñaba que 'tras el Aumento de Capital, Banco Popular dispondrá de un mejor margen de maniobra frente a requerimientos regulatorios futuros y frente a la posibilidad de que se materialicen determinadas incertidumbres que puedan afectar de forma significativa a sus estimaciones contables. Para el caso de que se materializasen parcial o totalmente estas incertidumbres, se estima que la necesidad de reforzamiento de los niveles de coberturas durante el ejercicio 2016 podría ascender hasta un importe aproximado de 4.700 millones de euros, que supondría un aumento en 12 puntos porcentuales hasta un 50%, en línea con el promedio del sector. De producirse esta situación, ocasionaría previsiblemente pérdidas contables en el ejercicio que quedarían íntegramente cubiertas, a efectos de solvencia, por el Aumento de Capital, así como una suspensión temporal del reparto del dividendo, de cara a afrontar dicho entorno de incertidumbre con la mayor solidez posible. Esta estrategia iría acompañada de una reducción progresiva de activos improductivos. Banco Popular tiene actualmente la intención de reanudar los pagos de dividendos (tanto en efectivo como en especie) tan pronto como el Grupo informe de resultados consolidados trimestrales positivos en 2017, sujeto a autorizaciones administrativas. Banco Popular ha determinado como objetivo una ratio de pago de dividendo en efectivo ('cash pay-out ratio') de al menos un 40% para 2018 '.
A su vez, se indicaba, cómo elementos positivos de la situación económica del Banco Popular, que la estrategia de gestión de activos improductivos de Popular ya había empezado a dar su frutos habiéndose reducido los mismos significativamente en 2015, y que con la ampliación de capital se acelerara la normalización de la rentabilidad después de 2016; el banco pasará a tener una elevada capacidad de generación orgánica de capital futura, lo que permitirá acelerar la vuelta a una política de dividendos en efectivo normalizada a partir de 2017 y se complementará con la eficiencia y disciplina de costes, parte del ADN de la entidad, operación que además reforzará el negocio principal del Banco siendo el banco español con negocio principal más rentable.
El Aumento de capital con derecho a suscripción preferente se publicó en el BORME del 27 de mayo de 2016 nº 100 páginas 6674 y ss.
4.- En el Folleto de la OPS (documento de registro del emisor y nota sobre las acciones y el resumen) registrado en la CNMV se hacían las siguientes indicaciones:
En las páginas 21 y ss. de la nota sobre las acciones y resumen se informaba de una serie de 'incertidumbres' que pudieran afectar a los niveles de cobertura, destacando, por su relevancia, la entrada en vigor de la Circular 4/2016 el 1 de octubre de 2016; el crecimiento económico mundial más débil de lo anticipado hace unos meses; la preocupación por la baja rentabilidad del sector financiero; la inestabilidad política derivada de aspectos tanto nacionales como internacionales; y la incertidumbre sobre la evolución de los procedimientos judiciales y reclamaciones entabladas contra el Grupo, en concreto, en relación con las cláusulas suelo de los contratos de financiación con garantía hipotecaria.
A continuación se explicaba que el escenario de incertidumbre, acompañado de las características de las exposiciones del Grupo, aconsejaban aplicar ' criterios muy estrictos en la revisión de posiciones dudosas e inmobiliarias, que podrían dar lugar a provisiones o deterioros durante el ejercicio 2016 por un importe de hasta 4.700 millones de euros' que, de producirse, arrastrarían pérdidas contables en el entorno de los 2.000 millones de euros para el ejercicio 2016, que quedarían íntegramente cubiertas, a efectos de solvencia, por el aumento de capital, así como una suspensión temporal del reparto del dividendo, estrategia que iría acompañada de una reducción progresiva de activos improductivos. Se hacía constar que el Banco tiene actualmente la intención de reanudar los pagos de dividendos tan pronto como el Grupo informe de resultados consolidados trimestrales positivos en 2017, habiendo determinado una ratio de pago de dividendo en efectivo de al menos el 40% en 2018.
Sin perjuicio del mayor detalle que se ofrece en el cuerpo del folleto ( tanto en el documento de registro como en la nota sobre las acciones), se indicaba en su introducción como riesgos relacionados con los negocios del grupo, los derivados de las cláusulas suelo, el de financiación y liquidez, el de crédito por la morosidad derivada de pérdidas por incumplimiento de las obligaciones de pago, el riesgo inmobiliario derivado de la financiación a la construcción y promoción inmobiliaria, el de mercado, el estructural de tipo de cambio y de tipo de interés, el operacional, el derivado de la operativa sobre las acciones propias, el reputacional, el regulatorio (riesgo de solvencia y mayores requerimientos de capital) y otros macroeconómicos y políticos.
5.- El día 3 de febrero de 2017 se publica una nota de prensa en que se indica que, tras los resultados negativos del tercer y cuarto trimestre del año 2016, la pérdida contable de 2016 había ascendido a la suma de 3.485 millones, lo que se había cubierto con la ampliación y con el exceso de capital. Asimismo se reseñan los siguientes puntos:
El beneficio neto del negocio principal (excluido el inmobiliario) asciende a 998 millones de euros.
La cobertura de los créditos dudosos aumenta 10 puntos porcentuales hasta el 52,3%, habiéndose destinado la totalidad del beneficio a provisiones extraordinarias
En el apartado de solvencia y liquidez se decía: 'A cierre de 2016, Popular cuenta con una ratio CET1 phased-in del 12,12%, que cumple holgadamente los requisitos SREP del 7,875%. La ratio de capital total del banco, del 13,14%, cumple igualmente de forma holgada con dichos requisitos. Por su parte, la ratio de capital CET1 fully loadedproforma se ha visto afectada por algunos elementos volátiles y por las pérdidas del último trimestre. A finales del segundo trimestre esta ratio se situaba en el 13,71% y posteriormente ha sufrido variaciones por diferentes cuestiones, unas ordinarias y otras extraordinarias. Teniendo en cuenta todos estos factores, la ratio CET1 fully loadedproforma se sitúa en el 9,22% y la CET1 fully loadedse sitúa a finales de 2016 en el 8,17%'.
En la nota de prensa se explicó que las pérdidas del ejercicio venían afectadas por elementos no recurrentes como:
-Restructuración de la cartera ALCO que había supuesto un coste de 107 millones de euros.
-El Plan de ajuste había alcanzado 370 millones de euros.
- Las provisiones de la cláusula suelo que habían ascendido a 229 millones de euros.
- Descenso de la rentabilidad de TARGOBANK y deterioro de su fondo de comercio que se valora en 240 millones de euros.
- Se habían destinado 4.200 millones de euros para mejora de las provisiones de crédito e inmuebles.
- 47 millones de euros por el impacto reciente de la reforma fiscal.
6.- El día 3 de abril de 2017, el Consejo de Administración, teniendo en cuenta que la Junta General Ordinaria se reunía el 10 de abril de 2017 para la aprobación de los estados financieros a 31 de diciembre de 2016, comunicó como Hecho Relevante que el departamento de Auditoría estaba realizando una revisión de la cartera de crédito y de determinadas cuestiones relacionadas con la ampliación de capital de mayo de 2016, añadiendo que, no obstante, con la información de la que dispone la entidad al día de hoy, las circunstancias puestas de manifiesto no representan por si solas o en su conjunto un impacto significativo o relevante en las cuentas anuales de la entidad a 31 de diciembre de 2016 y no justifican la reformulación de estas. Las circunstancias fundamentales objeto de análisis que se detallan son:
'1) insuficiencia en determinadas provisiones respecto a riesgos que deben ser objeto de provisiones, afectando a los resultados de 2016 ( y por ello al patrimonio neto) por un importe de 123 millones de euros; 2) posible insuficiencia de provisiones asociadas a créditos dudosos en los que la entidad se ha adjudicado la garantía vinculada a estos créditos estimada en 160 millones de euros; afectando fundamentalmente a reservas; 3) posible obligación de dar de baja algunas garantías asociadas a operaciones crediticias dudosas siendo el saldo vivo neto de provisiones de las operaciones en las que se estima que pudiera darse esta situación de 145 millones de euros, lo que podrían tener impacto en las provisiones de estas operaciones; 4) determinadas financiaciones a clientes que pudieran haberse utilizado para la adquisición de acciones en la ampliación de capital llevada a cabo en mayo de 2016, cuyo importe debería ser deducido de acuerdo con la normativa vigente del capital regulatorio del Banco, sin efecto alguno sobre el resultado ni el patrimonio neto contable. La estimación del importe de estas financiaciones es de 221 millones de euros'.
Asimismo se añadía que estos elementos no afectaran a los estados financieros que se someten a la junta, sin embargo el banco incluirá las correcciones que sean oportunas de forma retroactiva en los estados financieros del primer semestre y que, a efectos del cumplimiento de los requerimientos de capital regulatorio, los impactos anteriormente citados y las estimaciones provisionales de los resultados correspondientes al primer trimestre de 2017, se prevé que la ratio de capital total a 31 de marzo se sitúe entre el 11,70% y el 11,85%, siendo el requerimiento aplicable al Grupo, por todos los conceptos, del 11,375%.'
A consecuencia de la 're-expresión de cuentas' del ejercicio 2016 se produjeron los siguientes resultados: 239.928.000 euros de reducción en el activo; 240.508.000 euros de reducción del pasivo neto; 580.000 euros de incremento en el pasivo y un incremento de las pérdidas que pasaron a ser de 3.611.311.000 euros.
7.- Durante finales del año 2016 y en los primeros meses del año 2017 se conocen noticias muy poco favorables para la situación de la entidad.
Se cesa a don Desiderio como presidente del Consejo de Administración.
Se producen bajadas notables del valor de las acciones desde la misma fecha de la ampliación del capital, siendo significativas las que tuvieron lugar a principios de febrero de 2007, con motivo de las primeras noticias que se ofrecen sobre las cuentas anuales de 2016 y en el mes de abril de 2017 con ocasión de la re-expresión de las cuentas.
Asimismo, a partir del mes de febrero de 2017, se producen notables descensos en las calificaciones de los ratings de las agencias Moody,s, Fitch, S&P, DBRS.
El 5 de mayo de 2017 la CNMV publicó nota de prensa de Banco Popular en que se decía que en el primer trimestre de 2017 se habían producido pérdidas de 137 millones de euros, aunque la entidad seguía manteniendo que se superaba la ratio de solvencia.
Finalmente puede reseñarse que los días 11 y 15 de mayo Banco Popular publica como hechos relevantes unos desmentidos sobre informaciones aparecidas en prensa, en concreto sobre la insolvencia de la entidad, sobre el riesgo de quiebra, de las supuestas negociaciones de los responsables del banco para su venta urgente, la necesidad inminente de fondos y sobre que el Banco Central Europeo hubiera manifestado que las cuentas del año 2016, que había inspeccionado, no reflejaban la imagen fiel de la sociedad.
8. El 6 de junio de 2017 se celebró reunión del Consejo de Administración de Banco Popular que aprobó manifestar que el Banco tenía en ese momento la consideración legal de inviable y comunicar de manera inmediata al Banco Central Europeo esa situación debido a que había ha agotado su liquidez y que al día siguiente no podría desempeñar su actividad.
El mismo día el Banco Central Europeo comunica a la Junta Única de Resolución (JUR) la inviabilidad de la entidad por considerar que ésta no puede hacer frente al pago de sus deudas o demás pasivos a su vencimiento o existen elementos objetivos que indican que no podrá hacerlo en un futuro cercano ( art. 18.4 c/ del Reglamento nº 806/2014); la JUR el 7 de junio de 2017 decide declarar la resolución de la entidad y aprueba el dispositivo de resolución en el que se contienen las medidas de resolución a aplicar sobre la misma. Considera que el banco ' está en graves dificultades, sin que existan perspectivas razonables de que otras medidas alternativas del sector privado puedan impedir su inviabilidad en un plazo de tiempo razonable y por ser dicha medida necesaria para el interés público'.
9. El 7 de junio de 2017 la Comisión Rectora del FROB dictó resolución respecto a Banco Popular en la que decía que el '6 de junio de 2017, el Banco Central Europeo ha comunicado a la Junta Única de Resolución (la 'JUR'), la inviabilidad de la entidad de acuerdo con lo establecido en el artículo 18.4 c) del Reglamento (UE) nº 806/2014 por considerar que la entidad no puede hacer frente al pago de sus deudas o demás pasivos a su vencimiento o existan elementos objetivos que indiquen que no podrá hacerlo en un futuro cercano' y que 'la JUR en su Decisión SRB/EES/2017/08 ha determinado que se cumplen las condiciones previstas en el art. 18.1 del Reglamento (UE) n.º 806/2014, de 15 de julio y, en consecuencia, ha acordado declarar la resolución de la entidad y ha aprobado el dispositivo de resolución en el que se contienen las medidas de resolución a aplicar sobre la misma. La JUR ha establecido que concurren en Banco Popular los requisitos normativamente exigidos para la declaración en resolución de la entidad por considerar que el ente está en graves dificultades, sin que existan perspectivas razonables de que otras medidas alternativas del sector privado puedan impedir su inviabilidad en un plazo de tiempo razonable y por ser dicha medida necesaria para el interés público.' Entre las medidas a adoptar se decía que debía procederse a 'la venta de negocio de la entidad de conformidad con los artículos 22 y 24 del Reglamento (UE) n.º 806/2014, de 15 de julio de 2014, previa la amortización y conversión de los instrumentos de capital que determinen la absorción de las pérdidas necesarias para alcanzar los objetivos de la resolución' y entre otras medidas se acordó 'Reducción del capital social a cero euros (0€) mediante la amortización de las acciones actualmente en circulación con la finalidad de constituir una reserva voluntaria de carácter indisponible'. Asimismo se acordaba la transmisión al Banco Santander 'como único adquirente de conformidad con el apartado 1 del artículo 26 de la Ley 11/2015 , no resultando de aplicación al comprador en virtud del apartado 2º del citado artículo las limitaciones estatutarias del derecho de asistencia a la junta o al derecho de voto así como la obligación de presentar una oferta pública de adquisición con arreglo a la normativa del mercado de valores', recibiendo en contraprestación por la transmisión de acciones un euro.
Se indicaba (antecedente de hecho cuarto) que según la valoración de un experto independiente (los medios de comunicación especializados indican que se encargó a Deloitte) recibida por la JUR, resultan unos valores que en el escenario central son de 2.000.000.000 de euros negativos y en el más estresado de 8.200.000.000 euros negativos.
La operación de fusión por absorción del Banco Popular por el Banco de Santander se consolidó y culminó el 28 de septiembre de 2018 inscribiéndose la operación en el Registro Mercantil.
10.- El 30 de junio de 2017 se presenta por Banco de Santander el informe de gestión y estados financieros resumidos finalizados a 30 de junio de 2017 que arroja unas pérdidas de 12.218,407 millones de euros, informe auditado por la entidad PricewaterhouseCoopers que explica que se habían realizado las estimaciones del valor de los activos y pasivos de acuerdo con lo establecido en el Reglamento 806/2014 considerando la resolución del Banco, el valor de mercado de los activos y pasivos y la estrategia de desinversión de activos relacionados con el sector inmobiliario, en concreto la venta acelerada de los mismos y en mercado mayorista, lo que se había materializado el 8 de agosto de 2017.
11.- El 19 de Octubre de 2.018, la Comisión Nacional del Mercado de Valores, incoó expediente sancionador por infracción muy grave al Banco Popular, Consejeros Ejecutivos, miembros de la Comisión Auditora y Director Financiero, por el suministro a la CNMV de información financiera con datos inexactos o no veraces en las cuentas anuales de 2.016.
CUARTO: Adquisición de acciones en el aumento de capital del 2016. Folleto informativo
Aunque hemos reseñado el Folleto Informativo emitido con ocasión de la ampliación de capital en el anterior fundamento, a los efectos del Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Mercado de Valores (artículos 33 y ss.) hemos de resaltar que presentaba al banco como una entidad solvente, que pronto obtendría beneficios, afirmando que ' a partir de 2017 seremos capaces de acelerar gradualmente el retorno a una política de dividendos en efectivo para nuestros accionistas mientras continuemos reforzando nuestros ratios de capital'.
Aunque también se aludía a ciertas 'incertidumbres' y 'riesgos', enumerando unos y otros, pero no los traducía en una realidad peligrosa potencialmente para la solvencia del banco. Con tal fin se explicaba que se aplicarían criterios muy estrictos en la revisión de posiciones dudosas e inmobiliarias, que podrían dar lugar a provisiones o deterioros durante el ejercicio 2016 por un importe de hasta 4.700 millones de euros que, de producirse, arrastrarían pérdidas contables en el entorno de los 2.000 millones de euros para el ejercicio 2016, pero que quedarían cubiertos con la ampliación de capital y suspensión de reparto de dividendos.
La situación prevista en el folleto de la ampliación de capital del año 2016 no se produjo sino que se pasó de unas pérdidas a 30 de junio de 2016 de -35.399 miles de euros a las de -12.218.407 millones de euros el día 30 de junio de 2017. En concreto las pérdidas a 30 junio de 2016, estados contables con motivo de la ampliación de capital, ascendían a 35.399 miles de euros, pasando a la suma de 3.485 millones en las cuentas anuales de 2016, aumentando en la re-exposición de las mismas hasta 3.611 millones hasta llegar a la impresionante cifra de 12.218.407 el día 30 de junio de 20017 en el informe de los estados financieros intermedios resumidos elaborado ya por el Banco de Santander; ante tales pérdidas, la única explicación posible es que no fueran ciertas las cuentas que se acompañaron a la ampliación del capital e, incluso, que proviniera el desajuste de años anteriores.
Entendemos poco creíble que todos estos riesgos, o dicho más claramente pérdidas hubieran aparecido en el ejercicio 2016, es más en la segunda mitad de dicho año, precisamente cuando la economía y la salud de las entidades financieras se encuentran ya en un claro periodo de recuperación por lo se puede concluir indicando que la entidad no incluyó todas estas pérdidas en los ejercicios en que hubiera tenido que hacerlo, con el consiguiente perjuicio de información que esto supone a miles de accionistas, obligacionistas etc.
QUINTO: Infracción del artículo 217 con relación al artículo 348LEC. Error en la valoración de la prueba
En el motivo segundo se entiende que ha de apreciarse error en la apreciación de la prueba, por cuanto de conformidad al informe pericial aportado por la parte apelante el folleto reflejaba la imagen fiel de la entidad, por cuando la resolución del Banco Popular fue consecuencia de una crisis de liquidez por la retirada masiva de depósitos, la CNMV llevó a cabo un control exhaustivo de veracidad y claridad antes de la publicación del folleto en el registro; las circunstancias que dieron lugar a la caída del Banco Popular ya aparecían aludidas en el folleto (documento 6 de la contestación) y en la nota sobre las acciones (documento 7); no es cierto que la reexpresión de las cuentas del 2016 pruebe la presencia de inexactitudes u omisiones significativas en el folleto, sin que los ajustes representaran ningún impacto significativo en las cuentas anuales consolidadas y no justificaban su reformulación.
El motivo no puede acogerse, de conformidad al fundamento de derecho cuarto de la presente resolución, en el que hemos concluido en las inexactitudes del folleto, sin que hubiera otro tipo de información relevante (en las fechas en que se adquirieron las acciones) a la que pudieran acudir personas del perfil financiero y conocimientos de la demandante.
Hemos de estar a lo resuelto por esta Sección en supuestos como el presente, que no se desvirtúan por las alegaciones del recurso, entre otras, Sentencia 8 de febrero 2021 recurso 355/2020 ' Los motivos no pueden prosperar, si tenemos en cuenta los fundamentos segundo y tercero de la presente resolución, así como los pronunciamientos de esta Sección en diversas ocasiones, que podemos sintetizar con la Sentencia de 30 de septiembre de 2020 recurso 65/2020 'Respecto de la actuación de la CNMV hemos de traer a colación la Sentencia de esta Sección 14ª de 6 de mayo de 2020 Recurso:572/2019 'Para acabar de analizar esta materia diremos que las dudas que nos pudieran quedar sobre la certeza de las cuentas presentadas por Banco Popular nunca podrían favorecer a la parte apelante, tras analizar la actuación de la CNMV y aplicando las reglas de la carga de la prueba, para lo que nos valdremos de resoluciones de esta misma Audiencia Provincial sobre la materia.
Así la sentencia de 17 de diciembre de 2019 de la Sección 18ª de esta Audiencia indica que no puede aceptarse 'que las informaciones que se contienen en el folleto transmitían una imagen veraz de la situación fiscal y contable de la sociedad, y mucho menos si se coteja con el más reciente informe de la CNMV de 23 de mayo de 2018 (igualmente, un hecho notorio o de público conocimiento), en el que el organismo detectó importantes irregularidades en las cuentas anuales de la entidad en el ejercicio 2016, proponiendo a su Comité Ejecutivo el inicio de un expediente sancionador a Banco Popular y a las personas que se relacionan en el apartado X, por haber suministrado 'en el informe financiero anual consolidado del ejercicio 2016 datos inexactos o no veraces o con información engañosa o que omite aspectos relevantes', con base en los ajustes que finalmente fueron determinados y puestos de manifiesto por el Banco en la ya citada comunicación de su Hecho Relevante de 3 de abril de 2017....En este sentido no puede menos que hacerse constar que la práctica generalidad de las Audiencias Provinciales que se han enfrentado a esta problemática han venido resolviendo sobre la base de un error en la prestación del consentimiento o en algunos casos de una responsabilidad por folleto Así lo han entendido la SAP Girona de 28 de junio de 2019 , la SAP Madrid de 10 de junio de 2019 , la SAP Barcelona de 18 de junio de 2019 , la SAP Zamora de 24 de mayo de 2019 , la SAP de Valladolid 15 de mayo de 2019 , la SAP Mallorca 18 de marzo de 2019, la SAP Álava de 8 de marzo de 2019 , la SAP Burgos de 1 de marzo de 2019 , la SAP A Coruña de 1 de marzo de 2019 , la SAP Cantabria de 7 de febrero de 2019 , la SAP Cáceres de 9 de enero de 2019 , la SAP Vizcaya de 17 de diciembre de 2018 '.
En cuanto que la causa de la resolución no fue una situación de insolvencia sino de iliquidez, no puede tenerse en cuenta como ya establecimos en la precitada Sentencia de esta Sección 14ª de 6 de mayo de 2020 Recurso:572/2019 'Igualmente se mantiene por Banco de Santander que han sido problemas de liquidez, debido a la retirada masiva de fondos y depósitos, lo que provocó la resolución de la entidad bancaria y no la falta de solvencia de la sociedad. No compartimos tales apreciaciones ya que la retirada de los fondos no fue caprichosa, sino que vino precedida de la bajada del valor de las acciones y de la calificación de las agencias rating, de comentarios en la prensa especializada, y de los malos resultados que ofrecían las cuentas anuales de 2016 respecto a las previsiones que se ofrecieron con motivo de la ampliación de capital, en definitiva sobre la existencia de serias dudas sobre la solvencia de la entidad. La sentencia de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca de 21 de enero 20 Sección 3ª, comparte esta opinión, 'La parte demandada no ha aportado una explicación razonable de la que resulte justificación plausible de que la evolución negativa de la entidad, pese a la ampliación de capital, fue debida a causas no presentes o previsibles cuando se emitió el folleto informativo. Así, si bien alude a una retirada de depósitos que afectó a la liquidez de la entidad, no se justifica que la misma se realizó porque los inversores decidieran sin razón alguna dejar confiar en la entidad, sino que debía tener justificación por la previsible deficiente situación económica de la entidad. El elevado volumen de pérdidas no puede atribuirse en consecuencia a un problema puntual de liquidez, sino a una clara situación de falta de solvencia, que fue la determinante de que se acordase la intervención por el Banco Central Europeo, con la consiguiente consecuencia de la pérdida absoluta del valor de las acciones. Así, la propia demandada en su contestación (doc. 38) reconoce que el 30 de mayo de 2017 se difundió la noticia de que Bruselas se preparaba para intervenir el Banco Popular si no había comprador, y la retirada significativa de depósitos se produjo los días 1 y 2 de junio, por lo que es evidente que dicha retirada fue la consecuencia de la previsible intervención de la entidad atendida su situación económica y no la causa de dicha deficiente situación', lo que hemos reiterado, en Sentencia 30 de septiembre de 2020, recurso 458/2019 .
Respecto a la aplicación retroactiva de la Circular 4/2016, como señala la Sentencia de esta Audiencia Sección 13ª 4 de junio de 2020 recurso 687/2019 , con cita de la AP de Zaragoza de 18 de septiembre del 2019 , Sección 4º, 'Comparte la Sala las reflexiones que se contienen en el escrito de oposición a propósito de la aplicación de la circular 4/2016, por cuanto al margen de que no se discuten los cálculos sobre la incidencia en la aplicación de esa circular, su entrada en vigor, que se supone destinada a lograr una mayor claridad y precisión en la contabilidad, imponía a la entidad la necesidad de advertir las consecuencias que conllevaban la misma' .
Debemos de tener en cuenta la re-expresión de las cuentas en abril de 2017, y a tales efectos hemos de reseñar la Sentencia de esta Sección de 30 de septiembre de 2020 recurso 458/2019 'Si no encontramos justificación al resultado y cambios que aparecen en las cuentas anuales de 2016 respecto a los estados contables que nos ofrecía el folleto, menos aún la vemos respecto a la llamada 're-expresión de las cuentas' donde por parte de la entidad apelante no se hace alusión alguna a hechos insospechados o ignorados que obligasen a la revisión de las cuentas, encontrando, por tanto, que la 're-expresión' obedece a la necesidad de ajustar unas cuentas que estaban mal elaboradas. Tampoco puede decirse que esta rectificación fuera irrelevante y que tenga poco valor, como mantiene la parte apelante, pues ocasionó una reducción en el activo de 239.928.000 euros y un incremento de las pérdidas que pasaron a ser de 3.611.311.000 euros' reiterado en Sentencia de la misma fecha recurso 228/2019 , de igual modo, la precitada Sentencia de esta Audiencia Sección 13ª 4 de junio de 2020 recurso 687/2019 , con cita de la AP de Zaragoza de 18 de septiembre del 2019 , Sección 4º, 'Y en fin (iv) se quiere quitar valor y trascendencia a la reexpresión de las cuentas en abril de 2017, resaltando que fue voluntaria y no tuvo un impacto significativo en las cuentas del Banco Popular. Por el contrario el informe de los órganos técnicos de la CNMV advierten sobre el alcance de esa reexpresión (apartado 16 y 17 del informe) que ' el efecto agregado de re-expresar la información financiera consolidado del ejercicio 2016 de Banco Popular hubiera supuesto la minoración del resultado del ejercicio del Grupo en 126 millones de euros y de su patrimonio neto en 387 millones de euros, importe netamente superior al inicialmente estimado en el Hecho relevante de 3 de abril'. Estos fundamentos son totalmente aplicables al asunto que nos ocupa, pues se trata del mismo folleto informativo y de los mismos hechos objetivos acaecidos, los demás hechos objetivos demuestran la falta de veracidad del contenido del folleto informativo relativo a la ampliación de capital del 2016, que no pueden ser desvirtuados por los informes de las auditorias, que se han demostrado no eran fiables'.
De igual modo, las Sentencias 16 de diciembre de 2020 recurso 193/2020 y 1 de febrero de 2021, recurso 329/2020 , entre otras.
Las demás causas que se pretenden en el recurso como justificativas, respecto de lo recogido en el folleto informativo, no pueden tener favorable acogida, pues debemos de tener en cuenta las contradicciones de los informes de parte, que han de ser examinados con las debidas cautelas ( artículo 348LEC), sin que, pese a los argumentos del contra-informe que se aporta por la demandada-apelante podamos llegar a entender las discordancias entre el contenido en el folleto y la realidad contable y patrimonial de la entidad en el momento de la ampliación de capital en mayo de 2016 y lo acontecido, apenas un año después, como hemos recogido en el fundamento de derecho tercero, al que nos remitimos en su integridad y, a su vez, debemos de tener en cuenta las conclusiones de los peritos del Banco de España (de general conocimiento), en síntesis, que las cuentas anuales que se reflejan en el folleto de la ampliación de capital no respetan determinados aspectos de la normativa contable, así como que no reflejan la solvencia de la entidad.
Pese a lo alegado en el recurso se ha de apreciar la relación de causalidad, tanto respecto de la acción principal como de la subsidiaria'.
Lo que hemos reiterado en diversas resoluciones, así Sentencias 21 de abril 2021, recurso 510/2020, 10 de mayo de 2021 recursos nº 531/2020 y 619/2020.
Por último, la Sentencia 15 de octubre 2021, recurso 252/2021 ' Para acabar de analizar esta materia diremos que las dudas que nos pudieran quedar sobre la certeza de las cuentas presentadas por Banco Popular nunca podrían favorecer a la parte apelante, tras analizar la actuación de la CNMV y aplicando las reglas de la carga de la prueba, para lo que nos valdremos de resoluciones de esta misma Audiencia Provincial sobre la materia.
Así la sentencia de 17 de diciembre de 2019 de la Sección 18ª de esta Audiencia indica que no puede aceptarse 'que las informaciones que se contienen en el folleto transmitían una imagen veraz de la situación fiscal y contable de la sociedad, y mucho menos si se coteja con el más reciente informe de la CNMV de 23 de mayo de 2018 (igualmente, un hecho notorio o de público conocimiento), en el que el organismo detectó importantes irregularidades en las cuentas anuales de la entidad en el ejercicio 2016, proponiendo a su Comité Ejecutivo el inicio de un expediente sancionador a Banco Popular y a las personas que se relacionan en el apartado X, por haber suministrado 'en el informe financiero anual consolidado del ejercicio 2016 datos inexactos o no veraces o con información engañosa o que omite aspectos relevantes', con base en los ajustes que finalmente fueron determinados y puestos de manifiesto por el Banco en la ya citada comunicación de su Hecho Relevante de 3 de abril de 2017.
Nos parece oportuno destacar del citado informe los siguientes aspectos:
i) En primer lugar, el análisis de los ajustes contables comunicados a la CNMV como Hecho Relevante de 3.4.2017, y que hace la Comisión en los puntos 16 y 17 del informe. Nos llama la atención que, después de las correspondientes comprobaciones, el ajuste inicialmente comunicado por insuficiencia de provisiones asociadas a créditos dudosos, en los que la entidad se había adjudicado la garantía vinculada a los mismos (160 millones de euros) se vio incrementada a la cifra de 369 millones de euros, esto es, un aumento antes de impuestos de 209 millones), lo que hubieran supuesto la minoración del resultado del ejercicio del Grupo en 126 millones de euros y de su patrimonio neto en 387 millones de euros, 'importe netamente superior al inicialmente estimado en el Hecho Relevante de 3 de abril' (sic). Hemos de recordar que el ajuste se registra en el patrimonio neto por provenir de ejercicios anteriores al ejercicio 2015, por lo que las inexactitudes afectarían incluso a las cuentas anuales anteriores al 2016(en este sentido, el punto 24 del informe).
ii) Una segunda cuestión relevante a los efectos que ahora nos interesan es el examen de la materialidad cuantitativa o 'importancia relativa' de los errores que efectúa la CNMV en relación con la que denomina 're-expresión' de la información financiera consolidada. En concreto, en el apartado 18 del informe expresamente se concluye que la cifra de importancia relativa utilizada por PWC en la auditoría de los estados financieros consolidados del ejercicio2016delBanco Popular fue de 114 millones de euros, mientras que atendiendo a los ajustes contables anteriormente referidos (387 M€) 'triplica la materialidad considerada por el auditor'.
El alcance de los errores en las cuentas anuales también se concluye por varios elementos cualitativos, como -se dice (apdo. 19 a 25)-: 1) la intencionalidad de algunos miembros de la alta dirección de incurrir en error sobre el cálculo de las provisiones individualizadas de saldos de clientes por deterioro (123 M€ antes de impuestos del ejercicio2016); 2) desglose de ratios de capital regulatorio mejores de las reales por no haber deducido del capital regulatorio de la entidad determinadas financiaciones a clientes (239 M€) que se utilizaron para la adquisición de acciones en la ampliación de capital llevada cabo en mayo de2016.
iii) Finalmente, en el apartado IX.- Conclusiones, el informe asevera que aquellos ajustes contables comunicados el 3.4.2017 como Hecho Relevante, una vez analizados de forma razonada su naturaleza, importancia relativa y la intencionalidad mostrada por determinadas personas de la alta dirección de la Entidad para realizarlos, son materiales desde el punto de vista cuantitativo y cualitativo y, por tanto, llevan a concluir que 'la información financiera consolidada del Banco Popular del ejercicio 2016 no representaba la imagen fiel de su situación financiero patrimonial' (punto 54, segundo párrafo).
Por todo ello procede la desestimación del recurso sin que pueda darse pábulo a las defensivas afirmaciones contenidas en el escrito de interposición de recurso de la parte demandante.
En este sentido no puede menos que hacerse constar que la práctica generalidad de las Audiencias Provinciales que se han enfrentado a esta problemática han venido resolviendo sobre la base de un error en la prestación del consentimiento o en algunos casos de una responsabilidad por folleto Así lo han entendido la SAP Girona de 28 de junio de 2019 , la SAP Madrid de 10 de junio de 2019 , la SAP Barcelona de 18 de junio de 2019 , la SAP Zamora de 24 de mayo de 2019 , la SAP de Valladolid 15 de mayo de 2019 , la SAP Mallorca 18 de marzo de 2019, la SAP Álava de 8 de marzo de 2019 , la SAP Burgos de 1 de marzo de 2019 , la SAP A Coruña de 1 de marzo de 2019 , la SAP Cantabria de 7 de febrero de 2019 , la SAP Cáceres de 9 de enero de 2019 , la SAP Vizcaya de 17 de diciembre de 2018 '.
Por su parte la sentencia de 16 de enero de 2020 de la Sección 9 ª se ocupa de analizar las reglas sobre la carga de la prueba afirmando que 'En supuestos como el que nos ocupa, no podemos obviar el juego intenso de los principios de facilidad y disponibilidad probatoria formulados en el art. 217.7LECal decir que 'Para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo el Tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio'. A partir de la flexibilización del rigor que en ocasiones debemos predicar de las reglas anteriores del mismo precepto, se exige a la parte que tiene más facilidad o se encontraba en una mejor o más favorable situación por su disponibilidad o proximidad con la fuente de prueba, que asuma el deber de acreditar la realidad o certeza de lo que invoca como fundamento de su posición.
Y esta regla permite que en supuestos como el presente, en que el resultado padecido por el adquirente de las acciones en la ampliación de capital resulta realmente anormal y desproporcionado al haberse producido en el transcurso de un breve espacio de tiempo (un año) el daño patrimonial representado por la pérdida completa de su inversión, que sea precisamente la entidad bancaria quien deba, para excluir su eventual responsabilidad, justificar que la imagen fiel de solvencia de la sociedad en el instante de la adquisición era la que reflejaba los estados financieros que fueron publicados a través del folleto informativo y que la causa, por tanto, de la amortización de las acciones fue por completo ajena a la situación publicada'.
En conclusión, no puede apreciarse error en la valoración de la prueba, ni, de igual modo, respecto de las periciales, a los efectos del artículo 348LEC, por la existencia de informes contradictorios, pues se constatan las inexactitudes en el folleto (fundamento de derecho cuarto), con evidente relación de causalidad, y sin que pueda derivarse que la causa de resolución fuera la falta de liquidez (conforme viene reiterando esta Sección), es más, aunque en el recurso se alega la infracción del artículo 348LEC, no se determina en qué puntos respecto de los que surge la discrepancia entre los informes periciales, debe de prevalecer el aportado por la demandada-apelante, así como las pruebas que lo corroboran.
En consecuencia el motivo ha de ser desestimado en su integridad.
SEXTO: Error en el consentimiento
Respecto al motivo tercero, al haberse adquirido las acciones (en la ampliación de capital) el 20 de junio de 2016, ha de apreciarse error en el consentimiento, a tales efectos, hemos de traer a colación la Sentencia de esta Sección 14ª de 30 de septiembre de 2020 recurso 6/2020 'Respecto al error como vicio del consentimiento es cuestión no controvertida que los demandantes-apelados sabían que la compra de acciones implicaba la adquisición de un producto financiero especulativo, pues es un hecho notorio que las acciones experimentan alzas y bajas en el precio cotizado, en virtud de diversidad de circunstancias económicas, a veces, imprevisibles, con beneficios y pérdidas de la entidad, con eventual pérdida de dividendos o incluso, con la posibilidad de quedar en la insolvencia, incidiendo en el valor de la acción , como representativa de una parte del capital social. Esta es una realidad asequible al conocimiento de un cliente medio, sin especiales conocimientos financieros.
Cuestión distinta es la controvertida en el procedimiento objeto del presente recurso, que viene dada en si la entidad demandada-apelante incumplió o no su deber de informar debidamente sobre la situación financiera y contable real en la ampliación de capital en mayo de 2016, mediante la emisión del correspondiente folleto.
El TJUE, en Sentencia de 19 de diciembre de 2.013 , en un supuesto análogo al presente, declara el deber de la empresa emisora de informar de forma veraz, suficiente y comprensible mediante el folleto de la oferta sobre su situación financiera y contable real en el momento previo a la oferta, ajustando el precio de la acción con su valor razonable, conforme a la situación financiera y contable de la empresa, siendo responsable del incumplimiento de ese deber informativo, debiéndose proteger al inversor perjudicado.
El deber de información es una constante en nuestra jurisprudencia, así, por todas STS 20 enero de 2014 recurso 879/2012 .
En cuanto al error como vicio del consentimiento, a los efectos del artículo 1266Código Civil, se requiere, en síntesis, que sea esencial y excusable, entendiendo que es inexcusable el error cuando pudo ser evitado empleando una diligencia media, por todas STS 16 de septiembre de 2015 Recurso: 1879/2013 'La jurisprudencia ha exigido que el error sea esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones, respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa ( sentencia núm. 215/2013, de 8 abril ).3 .- El error invalidante del contrato ha de ser, además de esencial, excusable , esto es, no imputable a quien lo sufre. El Código Civil no menciona expresamente este requisito, pero se deduce de los principios de autorresponsabilidad y buena fe. La jurisprudencia niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que ignoraba al contratar. En tal caso, ante la alegación de error , protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida'.
El que pueda apreciarse el error en supuestos como el presente se corrobora, por el Tribunal Supremo, así respecto de las acciones de Bankia, así STS (Pleno) 3 de febrero de 2016 recurso 1990/2015 'Y ello abre la puerta, aunque la previsión legal parezca apuntar prioritariamente a la acción de responsabilidad civil por inexactitud en el folleto, a la posibilidad de la nulidad contractual por error vicio del consentimiento ( arts. 1300y 1303 del Código Civil) cuando, como en el caso de los pequeños inversores que han interpuesto la demanda, dicho error es sustancial y excusable, y ha determinado la prestación del consentimiento. En tal caso, no se trata de una acción de resarcimiento, pero los efectos prácticos (la restitución de lo pagado por las acciones, con restitución de estas a la sociedad para que pueda amortizarlas) son equiparables a los de una acción de resarcimiento como la contemplada en esta sentencia del TJUE (reembolso del importe de la adquisición de las acciones y entrega de estas a la sociedad emisora)', y en el mismo sentido STS 3 de febrero 2016 recurso 541/2015 .
Con base a esta doctrina y trasladada al presente recurso, y con las consideraciones realizadas en el anterior fundamento, se ha de entender que se incurrió en error que vició el consentimiento al tiempo de la compra de las acciones el 20 de junio de 2016, inducido por la información no ajustada a la realidad proporcionada por la entidad en el folleto. Y esta información inadecuada, insuficiente y no real, es la que fundamenta el error por la contravención por la entidad emisora del deber normativo de información. Con la información dada se contravino el tenor de la obligación, cual es la de ofrecer una información real.
La información ofrecida fue determinante en la prestación del consentimiento, viciado por error por la falta de conocimiento adecuado de la situación real financiera de la sociedad demandada-apelante, información equivocada que supuso que los demandantes-apelados desconocieran los riesgos concretos y reales que implicaba la adquisición de las acciones, de manera que contrataron con una representación mental equivocada sobre un elemento esencial del objeto del contrato, debido a esa información no adecuada a la realidad, como se constató apenas un año después y, por tanto, con la información a la que podían tener acceso, no tenían capacidad para eludirla'.
En el mismo sentido, la Sentencia de esta Sección 14ª de 27 de abril de 2021 recurso 512/2021 ' NOVENO.- Por tanto, se acepta la acción de anulabilidad respecto a la adquisición de las acciones con ocasión de la ampliación del capital del año 2016 con los mismos efectos determinados por la sentencia apelada, que son los derivados del artículo 1303 del Código Civil. Con la prueba practicada no resulta acreditado que la parte actora hubiese dispuesto de información sobre la demandada distinta a la que pudiese obrar en el folleto informativo y que le permitiese detectar que la información del folleto no era reflejo de la verdadera situación de Banco Popular, sin que pueda exigírsele, atendida su condición de inversor minorista, mayor nivel de comprobación que el desplegado por los organismos que debían controlar la veracidad de los datos del folleto informativo y aprobar su emisión, y que no detectaron en su momento la imagen falseada que se ofreció en dicho folleto. En este sentido desde luego las irregularidades las omisiones que se contenía en el folleto informativo tuvieron entidad suficiente razonable como para provocar una imagen de estos distorsionada en la mente de los inversores del verdadero estado contable financiera y patrimonial de la sociedad, por lo que resulta razonable pensar que la demandante cuando adquirió las acciones provenientes de la ampliación de capital lo hizo en la creencia de que los datos contenidos en el folleto resultaban ciertos y veraces, y que por lo tanto estaba invirtiendo en una empresa que con algunas dificultades se mantenía en una senda de beneficios aunque modestos y con unas proyecciones de beneficios ciertamente notables en el curso de años posteriores, encontrándose con una entidad que realmente se encontraba en una situación de verdadera dificultad económica'.
En conclusión, el recurso de apelación ha de ser desestimado.
SÉPTIMO: Costas
Al desestimarse el recurso, y a los efectos del artículo 398.1LEC, procede imponer las costas de esta alzada a la apelante.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por BANCO SANTANDER S.A., representado por la Procuradora DOÑA CRISTINA MATUD JURISTO, contra la sentencia dictada en fecha 26 de febrero del 2021 por el Juzgado de Primera Instancia nº 81 de Madrid en el procedimiento de juicio verbal registrado con el número 38/2020, debo CONFIRMAR la citada resolución, con condena a la apelante a las costas causadas en esta instancia.
La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.
MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso.
Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.
PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.
DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.
