Sentencia CIVIL Nº 423/2021, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 3, Rec 848/2020 de 10 de Junio de 2021

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

VALLADOLID

SENTENCIA: 00423/2021

Modelo: N10250

C.ANGUSTIAS 21

-

Teléfono:983.413495Fax:983.459564

Correo electrónico:

Equipo/usuario: MRS

N.I.G.47186 42 1 2018 0013775

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000848 /2020

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 4 de VALLADOLID

Procedimiento de origen:OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0002435 /2018

Recurrente: BANKINTER SA

Procurador: JOSE MIGUEL RAMOS POLO

Abogado: LUIS CARNICERO BECKER

Recurrido: Ruperto

Procurador: MARIA YOLANDA GUTIERREZ IGLESIAS

Abogado: JUAN IGNACIO HERNÁNDEZ GARCÍA

S E N T E N C I A

ILMO. SR. PRESIDENTE

D. ANTONIO ALONSO MARTIN-PONENTE

Ilmos Magistrados-Jueces Sres.:

D. MIGUEL ANGEL SENDINO ARENAS

D. ANGEL MUÑIZ DELGADO

En VALLADOLID, a diez de junio de dos mil veintiuno

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de VALLADOLID, los Autos de ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0002435 /2018, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 4 de VALLADOLID, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000848 /2020, en los que aparece como parte apelante, BANKINTER SA, representado por el Procurador de los tribunales, Sr. JOSE MIGUEL RAMOS POLO, asistido por el Abogado D. LUIS CARNICERO BECKER, y como parte apelada, D. Ruperto, representado por el Procurador de los tribunales, Sra. MARIA YOLANDA GUTIERREZ IGLESIAS, asistido por el Abogado D. JUAN IGNACIO HERNÁNDEZ GARCÍA, sobre CONDICIONES GENERALES DE CONTRATACION, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. ANTONIO ALONSO MARTIN.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 4 de VALLADOLID, se dictó sentencia con fecha 18 DE DICIEMBRE DE 2019, en el procedimiento RECURSO DE APELACION (LECN) 0000848 /2020 del que dimana este recurso. Se aceptan los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento:

'FALLO: ' ESTIMOla demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Rey Marcos en nombre y representación de Don Ruperto contra la mercantil 'BANKINTER, S.A.' y DECLAROnulidad parcial del contrato de préstamo hipotecario suscrito entre las partes en fecha 7 de agosto de 2007 (documento nº 1 de la demanda), con respecto a las cláusulas y referencias contenidas en la escritura del préstamo con garantía hipotecaria que recogen la opción multidivisa, dejando subsistentes el resto de cláusulas del contrato, CONDENOa la demandada, como efecto de la nulidad, a recalcular el préstamo desde su origen, sobre el importe prestado de 235.000 euros, al tipo de referencia Euribor, aplicando el diferencial pactado del 0,60%, calculando las cuotas conforme a los citados datos, y en su consecuencia, a rehacer el cuadro de amortización desde la fecha de contratación del préstamo, deduciendo las cantidades abonadas de más por la parte actora, y aplicando dicha cantidad a reducir el principal pendiente, y a devolver los gastos y comisiones de cambio abonados por la actora, todo ello con expresa imposición de las costas a la parte demandada por los motivos expuestos más arriba'.

Que ha sido recurrido por la parte BANKINTER SA, habiéndose opuesto la contraria .

TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, señalándose la audiencia del día 8 DE JUNIO DE 2021, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación procesal de la entidad BANKINTER, S.A., recurre en apelación la sentencia de instancia que estimando la demanda interpuesta contra esta por don Ruperto, contiene los siguientes pronunciamientos: ' DECLAROnulidad parcial del contrato de préstamo hipotecario suscrito entre las partes en fecha 7 de agosto de 2007 (documento nº 1 de la demanda), con respecto a las cláusulas y referencias contenidas en la escritura del préstamo con garantía hipotecaria que recogen la opción multidivisa, dejando subsistentes el resto de cláusulas del contrato, CONDENOa la demandada, como efecto de la nulidad, a recalcular el préstamo desde su origen, sobre el importe prestado de 235.000 euros, al tipo de referencia Euribor, aplicando el diferencial pactado del 0,60%, calculando las cuotas conforme a los citados datos, y en su consecuencia, a rehacer el cuadro de amortización desde la fecha de contratación del préstamo, deduciendo las cantidades abonadas de más por la parte actora, y aplicando dicha cantidad a reducir el principal pendiente, y a devolver los gastos y comisiones de cambio abonados por la actora, todo ello con expresa imposición de las costas a la parte demandada por los motivos expuestos más arriba'; con la que muestra su disconformidad la demandada por los siguientes motivos:

- Error en la valoración de de la prueba alegando la existencia de hechos acreditados y que han sido obviados por la sentencia, señalando al efecto que la iniciativa partió del demandante; que no existió deficiencia en la información ni con anterioridad ni durante la vida del contrato, como corroboran las declaraciones del testigo, la existencia del documento de Primera Disposición, de la Oferta Vinculante, de la solicitud de financiación, por los motivos que expone para afirmar que son hechos que no ha tenido en cuenta el juzgador y que deben conllevar a la desestimación de la demanda.

- En segundo lugar aduce la imposibilidad de apreciar la abusividad de las cláusulas del préstamo referidas a la opción multidivisa, pues no son condiciones generales de la contratación, no son oscuras y no han sido impuestas, así como que su redacción es clara y comprensible y no existe desequilibrio contractual, insistiendo en su carácter transparente y que no concurren los requisitos para la declaración de abusividad por las razones y conforme a la normativa y jurisprudencia que cita, destacando que existen diferencias entre el caso enjuiciado y la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 2017, y reiterando la existencia de transparencia y de equilibrio contractual.

- Asimismo aduce la imposibilidad de que sea acogida la acción subsidiaria interpuesta de adverso de nulidad por vulneración de normas imperativas, inaplicabilidad de la Ley de Mercado de Valores y de su normativa de desarrollo por los motivos que expone.

- Finalmente invoca la prescripción de la acción de nulidad de condiciones generales de la contratación y restitución, para justificar, en definitiva, la desestimación de la demanda.

La actora apelada se opone al recurso negando que la iniciativa fuese del actor, así como los conocimientos y capacidades de este a los que alude la demandada; y afirmando que la información fue insuficiente; que el clausulado no fue negociado; que las cláusulas son condiciones generales de la contratación; que son abusivas y que existe falta de transparencia por los motivos que expone, señalando que son cláusulas oscuras y no comprensibles; que la acción no ha prescrito. Con referencia a la acción subsidiaria a la que alude la demandada, que el actor no ha ejercitado la acción subsidiaria referida. Por todo ello, en definitiva, interesa la desestimación del recurso.

SEGUNDO.-Planteado en estos términos el recurso, un nuevo examen del contenido del contrato de préstamo hipotecario con opción multidivisa de fecha 7 de agosto de 2007 objeto de estas actuaciones, por un importe de 235.000 euros, por su contravalor en yenes (38.634.000 yenes), de las pruebas traficadas y de la sentencia, permite ya de entrada adelantar que la Sala no advierte que la juzgadora de instancia haya incurrido en ninguno de los errores de valoración probatoria ni de interpretación jurídica o jurisprudencial denunciados por la recurrente. Por el contrario, a lo largo de su extensa y detallada argumentación ofrece una cumplida y razonable respuesta sobre cada una de las cuestiones debatidas y que la recurrente trae de nuevo a la consideración de este Tribunal (naturaleza y caracteres de la opción multidivisa, incumplimiento por la entidad financiera del deber de información, normativa aplicable, no superación del control de transparencia real y el carácter abusivo del clausulado multidivisa, consecuencias y efectos de la nulidad, prescripción, entre otras cuestiones) que no sólo se ajusta al resultado probatorio obtenido, sino que también aplica, con buen criterio, la normativa y la doctrina jurisprudencial siguiendo las pautas y criterios del Tribunal Supremo sobre este tipo de contratos de préstamos hipotecarios, y de esta misma Audiencia y Sección, que ya ha tenido ocasión de examinar y pronunciarse al enjuiciar contratos similares, en los que la comercialización, contratación y el clausulado impugnado era sustancialmente coincidentes con el que es objeto de esta litis (entre otras, las sentencias de 18 de septiembre y 3 de octubre 2018, 4 de enero, 18 de febrero, y la más reciente de 22 de mayo de 2019, cuya argumentación seguimos en gran medida).

En función de ello, refrendamos los fundamentos de la sentencia e integramos los mismos como técnica jurídica de motivación, expresamente admitida por nuestros más altos tribunales ( SSTC 171/2002, de 30 de septiembre, y 223/2003, de 15 diciembre), sin perjuicio de efectuar las oportunas consideraciones, saliendo al paso de los reparos y objeciones sobre los que incide el Banco recurrente, y por el orden en que son invocados, si bien únicamente a las relativas a la acción principal de nulidad de la opción multidivisa

, que es la única ejercitada por el actor y que es la estimada en la sentencia, y por tanto a la que debe reducirse el examen del recurso.

TERCERO.-En relación con la excepción de prescripción de la acción, las propias razones expuestas en la sentencia recurrida, en la que se indica que la acción de nulidad ejercitada no está sujeta a plazo de caducidad alguno, serían también suficientes para que no pudiera tener acogida esta excepción, pues visto suplico de la demanda y los fundamentos de la sentencia es evidente que la acción ejercitada y que ha sido judicialmente acogida no es una acción basada en la existencia de un error y/o vicio del consentimiento ex artículo 1301 del Código civil, sino en la no superación del control de transparencia real y en el carácter abusivo del clausulado multidivisa impugnado; acción esta que tiene su fundamento legal en lo dispuesto en la Ley de Consumidores y Usuarios ( artículos 8, 82 , 83.1 del TRLGCU), Ley de Condiciones Generales de la Contratación ( artículos 7, 8 y 9.2) y Directiva 93/13 de la Unión Europea, que es una normativa de carácter imperativo y cuyo incumplimiento viene sancionado con una nulidad radical y de pleno derecho de las condiciones generales y cláusulas afectadas ' que se tendrán por no puestas ', no estando las acciones ejercitadas a tal efecto sometidas a ningún plazo de prescripción ni de caducidad, como es criterio de esta Audiencia Provincial (sentencias de 9 de enero de 2017 ó 13 de marzo de 2020) en consonancia con una reiterada doctrina del Tribunal Supremo (sentencias de 22 de febrero de 2007, 25 y 29 de noviembre de 2015 ); sin olvidar que estamos en un contrato de tracto sucesivo que no se ha consumado, por lo que no se ha producido la realización completa de todas las obligaciones entre las partes, lo que determinaría además la inexistencia de la excepción de caducidad de la acción de anulabiilidad por vicios de consentimiento.

CUARTO.-Respecto a la cuestión relativa a si las cláusulas multidivisas del préstamo son o no condiciones generales de la contratación, debemos señalar que además de lo que a este respecto argumenta la resolución apelada, que, como decíamos en la sentencia de 10 julio 2019, las denominadas condiciones generales de la contratación son cláusulas contractuales no negociadas individualmente e incorporadas a una pluralidad de contratos, esto es, cláusulas predispuestas por el empresario. Así, habitualmente se refiere la doctrina a este tipo de cláusulas como 'impuestas' pues, como dice el art. 1.1 LCGC, el consumidor 'no haya podido influir materialmente' sobresu contenido.

El clausulado de la opción denominada multidivisa, incorporado a los contratos de préstamo suscrito por los actores, constituyó una iniciativa o propuesta de la entidad demandada que es quien lo redactó sin que haya probado que, con respecto al mismo, hubiera existido una negociación personal e individualizada con la prestataria. No es óbice para ello el hecho de que fuera esta quien acudiera a la entidad bancaria en busca de financiación e incluso hubiera seleccionado la cuantía del préstamo o los plazos de devolución, pues lo verdaderamente importante es su carácter predispuesto por el empresario, lo cual ni siquiera es negado por la demandada. Una cosa es que las cláusulas se ajusten a las necesidades de financiación requeridas para la adquisición de la vivienda hipotecada y las posibilidades de pago del préstamo (capital y plazos de devolución, divisa), y otra distinta que ello suponga una negociación sobre las cláusulas en las que se incluyen tales elementos, o que la actora haya intervenido directamente en la redacción de las mismas. Parece lógico pensar que el predisponente requiera a la prestataria la información relativa a las condiciones esenciales del préstamo (capital, interés y plazos de devolución), o la propia elección de la divisa convertible en España, sin que con ello se pueda presumir la existencia de una negociación individualizada. Razona precisamente sobre este particular el Tribunal Supremo en su sentencia de 15 de noviembre de 2017 (FD 8º) : 'que se haya negociado la cantidad, en euros, por la que se concedía el préstamo (la que los prestatarios necesitaban refinanciar), el plazo de devolución, incluso la presencia del elemento 'divisa extranjera' que justificaba un interés más bajo de lo habitual en el mercado para los préstamos en euros (que es lo que hacía atractivo el préstamo), no supone que haya sido objeto de negociación la redacción de las cláusulas del contrato y, en concreto, el modo en que operaba ese elemento 'divisa extranjera' en la economía del contrato (tipos de cambio de la entrega del capital, del reembolso de las cuotas y del cambio de una divisa a otra, repercusiones concretas del riesgo de fluctuación de la divisa, recálculo de la equivalencia en euros del capital denominado en divisas según la fluctuación de esta, consolidación de la equivalencia en euros, o en la otra divisa escogida, del capital pendiente de amortizar, con la revalorización derivada de la fluctuación de la divisa, en caso de cambio de una divisa a otra, etc.) y en la posición jurídica y económica que cada parte asumía en la ejecución del contrato'.

Estamos por tanto ante condiciones generales de la contratación que -aunque esenciales en la definición del objeto del contrato- no quedan excluidas del doble control de incorporación y transparencia o comprensibilidad real (doctrina contenida en STS de 9 de mayo de 2013; 8 septiembre de 2014 y 23 de diciembre de 2015).

QUINTO.-Siguiendo la motivación del recurso, considera la recurrente errónea la valoración la valoración y consideración del control de transparencia y abusividad de la cláusula llevadas a cabo por el juzgador. Reproche que no aprecia que esté justificado esta Sala, pues, como ya decíamos en anteriores sentencias y reiteramos en la de 22 de mayo de 2019, que aquí repetimos, en la que se enjuiciaban supuestos sustancialmente idénticos al presente, lo verdaderamente relevante a los efectos de la nulidad interesada por la demandante consiste en determinar si la citada opción o clausurado multidivisas fue objeto de una particular e individualizada negociación con los demandantes -prestatarios- y si estos, en cuanto consumidores medios sin especiales conocimientos financieros, reciben una información previa, veraz, adecuada y suficiente sobre este producto a fin de que pudieran comprender el alcance y la trascendencia jurídica y económica del mismo, sus riesgos implícitos y las pérdidas que podría conllevar su contratación por las oscilaciones del tipo de interés y cotizaciones de la divisa.

En este caso el banco demandado no ha conseguido demostrar ni una cosa ni la otra, teniendo en cuenta que al demandante consumidor no cabe suponerle especiales conocimientos bancarios o financieros ni tampoco que tuviera experiencia previa en este tipo de productos u otros similares. Por otra parte el concepto de consumidor es objetivo, de modo que, como dice nuestro Tribunal Supremo en su sentencia de 29 de abril de 2015, el hecho de que el consumidor tenga una mayor o menor formación no excluye el carácter impuesto de una condición general, ya que la protección que el ordenamiento jurídico dispensa consumidor 'no está condicionada a que concurra en los mismos una situación de desvalimiento o ignorancia '.

La propia documentación aportada por la entidad demandada revela que se trató de una contratación donde no existió una fase previa de información sobre el producto y sus riesgos adecuada a su inexperiencia y falta de conocimientos financieros de los prestatarios, pues no se acredita la entrega de algún folleto informativo, tampoco una oferta vinculante con la antelación suficiente a la firma del préstamo a que obligaba la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994 y Circular 5/1994 de 22de julio de B. España; tampoco consta la existencia de simulaciones sobre el riesgos de la operación para el caso de fluctuaciones de la divisa o moneda y subidas del índice de referencia ( Libor/Euribor) ni que hubieran sido advertidos del riesgo de tipo de cambio ni de la consolidación de la perdida en el supuesto de cambio de divisa a euros ni información correcta sobre el TAE.; significando además, que una mera y fría simulación en la que se combinen una multitud de factores no sería la forma más idónea para trasladar al consumidor los complejos y arriesgados escenarios a los que se estaba enfrentando con la firma del contrato, lo que abunda en la escasa incidencia de la pretendida información precontractual a efectos de la transparencia real.

Estos extremos no resultan desvirtuados por el documento de oferta vinculante aportado por la demandada, en el que no consta la firma del prestatario ni la fecha, y por tanto el momento de la entrega, caso de ser efectuada, y cuyo contenido es complejo y no permite, de su mera lectura, un conocimiento claro y preciso de los riesgos y consecuencias de esta modalidad de préstamo si no va acompañada de una información complementaria.

En incumplimiento del deber de información tampoco resulta desvirtuado por la aludida por la demandada solicitud del préstamo en divisas con garantía hipotecaria (documento de primera disposición) pues no sólo carece de fecha y no se hace mención alguna a la divisa, sino que además el contenido del mismo hace referencia a una información genérica de riesgos pero no es suficiente para ofrecer una información completa y comprensible de los riesgos asumidos, con las consecuencias económicas y jurídicas que del mismo puedan derivarse; ni del contenido del impreso solicitud de financiación, pues éste es complejo y no permite de su mera lectura un conocimiento claro y preciso de los riesgos y consecuencias de esta modalidad de préstamo si no va acompañada de una información complementaria.

SEXTO.-Algo parecido hemos de decir con respecto a la propia escritura de préstamo, pues además de que no figura que se hubiera entregado copia a la prestataria con carácter previo a la firma, contiene un clausulado, especialmente el atinente a los intereses y multidivisas, plagado de conceptos técnicos y remisiones difíciles de entender por quién no es experto financiero. No consta tampoco que el Notario o quien compareció en nombre de la entidad recurrente se hubiera explicado y advertido de forma clara y comprensible sobre el funcionamiento del mecanismo de conversión de la divisa extranjera así como la relación entre este mecanismo y el prescrito por otras cláusulas relativas al préstamo, déficit informativo que tampoco puede considerarse subsanado por genéricos reconocimientos de información y conocimiento de cláusulas de estilo predispuestas por el Banco ni por la mera y rutinaria lectura de la Escritura por el Notario autorizante. Sobre las fórmulas o menciones predispuestas, la Sentencia de Pleno del TS de 15 de noviembre de 2017 dice 'Ya hemos afirmado en ocasiones anteriores la ineficacia de las menciones predispuestas que consisten en declaraciones no de voluntad sino de conocimiento o de fijación como ciertos de determinados hechos, que se revelan como formulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido al resultar contradichas por los hechos'.

Estos extremos no resultan desvirtuados por las declaraciones del actor en el acto de la Vista, en las que, examinadas en su conjunto, no reconocen haber recibido ni la información ni la documentación, ni tampoco tener los conocimientos sobre el producto y sus riesgos a los que alude la demandada, sin olvidar que la prueba fundamental para valorar la concurrencia de los presupuestos, tanto de la nulidad de la cláusula multidivisa inserta en el contrato de préstamo hipotecario objeto de este procedimiento como de la información sobre la misma, es la documental entregada al actor y el contenido de ésta, que deberá ser comprensible para un consumidor medio, como debemos calificar a los demandantes, de forma que estén en condiciones de valorar con criterios precisos e inteligibles las consecuencias económicas que supone para el contrato la aplicación del mecanismo al que se refiere la cláusula, lo que debe apreciarse del propio contenido y redacción de los documentos entregados y no tanto de las declaraciones de aquellos, y menos aún cuando no reconocen haber recibido tal información o tener tales conocimientos.

Tampoco resultan desvirtuados por las declaraciones como testigo del empleado de la entidad que comercializó el producto, que alude a que se informó adecuadamente a todos los clientes de la entidad, lo que permite presumir un interés que se une a los inconvenientes y desconfianzas propios de este medio probatorio, cuando además la prueba fundamental para valorar la concurrencia de los presupuestos, tanto de la nulidad de la cláusula multidivisa inserta en el contrato de préstamo hipotecario objeto de este procedimiento como de la información sobre la misma, es la documental entregada al actor y el contenido de ésta, que deberá ser comprensible para un consumidor medio, como debemos calificar a aquel, de forma que esté en condiciones de valorar con criterios precisos e inteligibles las consecuencias económicas que suponen para el contrato la aplicación del mecanismo al que se refiere la cláusula, lo que debe apreciarse del propio contenido y relación de los documentos entregados y no tanto de las declaraciones del demandante ni del empleado que formalizó el contrato.

SEPTIMO.-Sobre la abusividad en el clausulado multidivisa, hemos de insistir en que no se trata de que la prestataria no conociera que contrataba un préstamo hipotecario en una divisa -yen o franco suizo -si no de que se le hubiera informado sobre la mecánica que entrañaba dicha opción multidivisa y los concretos riesgos que ello comportaba, que no eran solo de interés, subidas y bajadas, sino también monetario -tipo de cambio- de modo que podría ocurrir que después de estar varios años abonando las cuotas por principal e intereses podrían seguir debiendo la misma cantidad prestada o incluso una mayor. Y ni decir tiene que para un consumidor que concierta el préstamo con hipoteca sobre su vivienda habitual y cuyos ingresos son exclusivamente en euros, ese déficit en la información y falta de trasparencia al momento de contratar, supuso, no solo que no fuera consciente de la trascendencia y de la verdadera carga económica y jurídica que portaba dicha contratación, y en particular la opción multidivisa, y el riesgo de fluctuación del tipo de cambio, sino también, un claro desequilibrio en su perjuicio puesto que al ignorar esos graves riesgos no pudo comparar la oferta del préstamo multidivisa con las de otros préstamos y ha visto agravada su situación económica cuando, como consecuencia de una evolución adversa de la paridad euro-divisa, el coste efectivo que debían pagar por el préstamo ha sido muy superior al que resultaría si hubiera contratado un préstamo en euros sin clausulas multidivisas .

A estos criterios, en relación con la información posterior a la celebración del contrato a la que alude la demandada, debemos señalar que aún que las demos por acreditadas, carecen como decíamos en la sentencia de 22 mayo de 2.019, 'de la importancia y determinación que interesadamente les confiere el banco recurrente. De una parte, porque la documentación postcontractual que menciona en ningún caso exime a la entidad bancaria del cumplimiento del antedicho deber de información pre y contractual que es el que realmente importa y resulta determinante a la hora de tener que enjuiciar si la prestataria fue debidamente informada y comprendió perfectamente las características y riesgos asociados al producto que contrataba; y de otra parte, porque atendida la naturaleza de la acción principal ejercitada y las consecuencias que comporta que no son -como antes se dijo- no de mera anulabilidad sino de nulidad absoluta o de pleno derecho, mal puede afirmarse que -mediante dichos documentos- se haya producido una convalidación o sanación del préstamo -su opción multidivisa. Es bien sabido, en todo caso, que para que los actos propios puedan ser confirmatorios o sanatorios de un contrato nulo deben ser realizados, como dice la STS de 12 de enero de 2015, con pleno conocimiento de la causa y tener un significado claro e inequívoco a tal efecto (doctrina contenida en STS de 12 de enero de 2015 y de 25-11-2015 entre otras muchas), cosa que aquí no acontece o, lo que es lo mismo, no ha quedado demostrado. La información fiscal y los recibos bancarios no acreditan por si solos que los prestatarios hubieran alcanzado un conocimiento y una comprensión real del producto contratado y de sus riesgos, ya que en ellos no se ofrecía una formación completa y comprensible sobre las características de la opción multidivisas y del efectivo riesgo que entrañaba la incidencia del cambio y la apreciación de la divisa elegida sobre el capital debido y por deber. No resulta a estos efectos suficiente con que pudieran advertir que las cuotas iban incrementándose en conversaciones posteriores a la contratación, pues estas circunstancias y cambios no desvirtúan ni relevan al banco de sus obligaciones de información precontractuales y contractuales ni elimina por si los riesgos asociados a este tipo de préstamo ni el carácter abusivo de las clausula ligadas a la denominación en divisas y menos aún, si como es el caso, no consta que el banco hubiera informado de forma clara y comprensible de todas consecuencias que trae consigo ese cambio o conversión de la divisa en que estaba representado el capital del préstamo, tales como la consolidación de la revalorización de la divisa y el incremento por tanto del capital pendiente de amortizar, el pago de las comisiones pactadas.

OCTAVO.-En relación con la inexistencia de una situación de desequilibrio, en la que insiste la demandada, debemos significar que como argumenta la sentencia del TJUE de 30 de abril de 2014, que 'la exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible se ha de entender también como una obligación de que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula de que se trate, así como, en su caso, la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas, de manera que el consumidor de que se trate esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él '.

En función de lo expuesto, lo verdaderamente importante no es si las cláusulas incluidas generaron desequilibrio entre las obligaciones asumidas por las partes, sino si con la información suministrada a la parte actora durante la fase precontractual tuvo la posibilidad real de contrastar el producto con otros que permitieran satisfacer la necesidad financiera de la demandante (el anteriormente mencionado 'desequilibrio sustancial o subjetivo').

En idéntico sentido se pronuncia el TS en su citada sentencia de 15 de noviembre de 2017 (FD 8º, 43): 'la falta de transparencia de las cláusulas relativas a la denominación en divisa del préstamo y la equivalencia en euros de las cuotas de reembolso y del capital pendiente de amortizar, no es inocua para el consumidor sino que provoca un grave desequilibrio, en contra de las exigencias de la buena fe, puesto que, al ignorar los graves riesgos que entrañaba la contratación del préstamo, no pudo comparar la oferta del préstamo hipotecario multidivisa con las de otros préstamos, o con la opción de mantener los préstamos que ya tenían concedidos y que fueron cancelados con lo obtenido con el préstamo multidivisa, que originó nuevos gastos a los prestatarios, a cuyo pago se destinó parte del importe obtenido con el nuevo préstamo'.

NOVENO.-En función de lo expuesto y siendo admisible, la viabilidad de la nulidad parcial de los contratos de préstamo, como así lo ha admitido esta Audiencia Provincial y Sección, siguiendo el criterio generalizado de la doctrina, que responde al criterio ratificado por la sentencia del Pleno del tribunal Supremo de 15 de noviembre de 2017, en las que se considera que la nulidad de las cláusulas multidivisa no deben comportar necesariamente la nulidad total del préstamo hipotecario, con restitución recíproca de prestaciones, sino tan sólo la nulidad de la cláusula, la declaración de esta -del pacto de divisa- da lugar a que se deje sin efecto y se tenga por no puestos, manteniéndose el resto del contrato de préstamo con su garantía, considerando el mismo como una operación en euros con aplicación desde la fecha de su contratación del tipo de referencia Euríbor más el diferencial pactado, con arreglo al cual se determinará el capital pendiente de amortizar, deduciendo las sumas ya abonadas por los prestatarios. Nos hallamos, por tanto, ante una subsanación de la nulidad de la cláusula discutida sustituyéndola por una disposición supletoria del Derecho nacional, en este caso sustituyendo la cláusula que estipula las divisas extranjeras por su equivalente en euros, solución perfectamente ajustada a derecho, como así lo considera entre otras, la sentencia del TJUE de 30 de abril de 2014.

Por todo ello, en definitiva, debe reconocerse a la parte actora el derecho a reclamar las cantidades abonadas en exceso, pues, frente al alegado por la demandada, existe y se ha producido en este caso una clara situación de desequilibrio con un evidente perjuicio para el consumidor .

Como resumen a todo lo expuesto, podemos concluir que no demuestra el banco recurrente que la valoración probatoria hecha por el juzgador de instancia peque de irracional, absurda, contradictoria o no cumpla con las reglas de experiencia común o la sana crítica -que serían los únicos supuestos en que procedería su revisión en esta Alzada- según repetidamente tiene dicho esta Audiencia en sintonía con una no menos repetida doctrina jurisprudencial elaborada a propósito del error en la valoración de la prueba con motivo de apelación, lo que debe llevarnos en definitiva a desestimar el recurso, y confirmar íntegramente la sentencia por sus propios fundamentos, incluida la imposición de costas en primera instancia; significado al respecto que además del reiterado y uniforme criterio de esta Audiencia, es mayoritaria la jurisprudencia que coincide en la nulidad por abusiva de estas clásulas multidivisas,, por lo que ni siquiera podría hablarse propiamente de dudas de derecho para justificar un pronunciamiento diferente sobre las costas.

DÉCIMO.-La desestimación del recurso nos lleva a imponer a la recurrente las costas procesales de conformidad con lo dispuesto en los artículos 394, a que se remite el artículo 398, de la LEC.

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la demandada BANKINTER, S.A., contra la sentencia de fecha dieciocho de diciembre de dos mil diecinueve dictada en el procedimiento de Juicio Ordinario nº 2435/2018 seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Valladolid, y en consecuencia CONFIRMAMOS dicha resolución, imponiendo a la parte recurrente las costas de esta segunda instancia.

Al no estimarse el recurso no procede la devolución del depósito constituido al amparo de la Disposición Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, debiéndose dar a aquel el destino previsto en dicha disposición.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber, conforme a los artículos 208 n º 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 248 n º 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que contra ella cabe interponer, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal si cabe la casación, interposición que deberá hacerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla para su resolución por el Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.