Sentencia CIVIL Nº 423/2022, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 2, Rec 157/2022 de 12 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000423/2022

Ilmo. Sr. Presidente.

D. José Arsuaga Cortázar.

Ilmos. Srs. Magistrados.

D. Miguel Carlos Fernández Díez.

Dª. Milagros Martínez Rionda.

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En la Ciudad de Santander, a doce de septiembre de dos mil veintidós.

Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria ha visto en grado de apelación los presentes Autos de juicio, Familia núm. 189 de 2019, Rollo de Sala núm. 157 de 2022, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de DIRECCION000, seguidos a instancia de D. Marino contra Dª Cristina. Con la intervención del Ministerio Fiscal.

En esta segunda instancia ha sido parte apelante, Dª Cristina, representada por la Procuradora Sra. Beatríz García Unzueta y defendida por la Letrada Sra. Carmen Aranaga Fernández; y apelada la parte actora D. Marino, representado por la Procuradora Soledad Mazas Reyes y defendido por la Letrada Sra. Marta Sarabia Ortiz. Con la intervención del Ministerio Fiscal.

Es ponente de esta resolución el magistrado Ilmo. Sr. D. José Arsuaga Cortázar.

Antecedentes

PRIMERO:Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de DIRECCION000, y en los autos ya referenciados, se dictó en fecha 26 de octubre de 2021 Sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'FALLO: 'Que estimando parcialmente la demanda formulada por la representación procesal de Marino contra Cristina, se aprueban como medidas personales y económicas en relación las hijas menores de edad Elvira y Inocencia, las siguientes:

1.- La patria potestad sobre las menores se ejercerá de forma exclusiva por la madre.

2.- Las menores quedarán bajo la guarda y custodiade la progenitora materna.

3.- No se fija régimen de visitascon el progenitor paterno 4.- Marino deberá abonar en concepto de prestación alimenticia para cada hija la cantidad de 300 euros mensuales,a ingresar dentro de los cinco primeros días de mes en la cuenta que designe la madre actualizándose anualmente conforme a las variaciones del IPC. Los gastos extraordinarios del hijo común, se sufragarán en un 50% por el padre y en un 50% por la madre, entendiéndose por tales los que tengan carácter excepcional y no sean previsibles, como gastos de enfermedad, prótesis ópticas o dentales, o cualquier otro gasto sanitario no cubierto por el Sistema Público de Salud de la Seguridad Social, siempre que medie previa consulta (salvo supuestos excepcionales urgentes en que ello no sea posible) al progenitor no custodio sobre la procedencia del gasto y acuerdo de ambos, o en su defecto, autorización judicial. Asimismo los gastos escolares de inicio de curso escolar (matriculas, uniformes, libros y material escolar exigido por el centro académico), se sufragarán en un 50% por el padre y en un 50% por la madre, siempre que medie previa consulta al progenitor no custodio sobre la procedencia del gasto y acuerdo de ambos, o en su defecto, autorización judicial.

5.-No se imponen las costas a ninguna de las partes'.

SEGUNDO:Contra dicha Sentencia, la representación de la parte demandada interpuso recurso de apelación, que se tuvo por interpuesto en tiempo y forma, y dado traslado del mismo a la contraparte, que se opuso al recurso e impugnó la resolución, por cuyo motivo se dio traslado a las demás partes y se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, en que se ha deliberado y fallado el recurso en el día señalado.

TERCERO:En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales salvo el plazo de resolución en razón al número de recursos pendientes y su orden.

Fundamentos

Se admiten los de la Sentencia de instancia, en tanto no sean contradictorios con los que a continuación se establecen; y

PRIMERO: Resumen de antecedentes. Planteamiento del recurso.

1. La sentencia del juzgado de primera instancia e instrucción nº 2 de DIRECCION000 de 26 de octubre de 2021 acordó, en síntesis, ( i ) el ejercicio exclusivo de la patria potestad por la madre; ( ii ) la guarda y custodia de las dos menores, entonces, por su madre; ( iii ) la expresa ausencia de un régimen de visitas o de comunicación entre el padre y las hijas; ( iv ) el pago por el padre como pensión de alimentos por cada hija la cantidad de 300 euros mensuales, con el régimen de actualización señalado, y la mitad de los gastos extraordinarios y los gastos escolares de inicio del curso escolar, en ambos casos previa consulta al progenitor no custodio y acuerdo entre ambos o, en su defecto, autorización judicial.

2. Dª Cristina interpuso recurso de apelación en el que denunciaba, ( i ) la incongruencia omisiva en que incurre la sentencia al no pronunciarse sobre la eficacia del convenio regulador suscrito entre las partes el 1 de junio de 2006; ( ii ) la vulneración de los arts. 775.1 y 775.2 LEC, al no ser procedente la modificación de las medidas; ( iii ) el error en la valoración de la prueba relativa a los alimentos señalados, interesando que se fijen en una cuantía de 350 euros mensuales; ( iv ) infracción de los arts. 154 y ss. CC por la improcedencia de someter los gastos extraordinarios y escolares a la aprobación del padre no ejerciente de la patria potestad.

3. D. Marino se opuso al recurso e interesó su íntegra desestimación.

4. En consecuencia, no se discuten en el ámbito de la segunda instancia la decisión relativa a la atribución del ejercicio exclusivo por la madre de la patria potestad o la custodia y la indefinición de un régimen de comunicación y estancia con el padre.

SEGUNDO: Hechos y circunstancias condicionantes de la decisión de la Sala.

1. Los litigantes, fruto de su relación sentimental, tuvieron dos hijas, Elvira, nacida el NUM000 de 2003 -por tanto, mayor de edad a la fecha de esta sentencia- y Inocencia, nacida el NUM001 de 2006 ( 16 años ).

2. Los litigantes suscribieron el 1 de junio de 2006 un convenio regulador de sus relaciones personales y económicas, en el que además de establecer la custodia de la madre, la comunicación y visitas con el padre, la atribución de la vivienda familiar a la madre e hijas, se fijó una pensión de alimentos a cargo del padre de 350 euros mensuales por cada hija ( 700 euros en total ).

El convenio no fue presentado para su homologación judicial, ni consta que se hayan cumplidos sus estipulaciones por los otorgantes.

3. El padre es ingeniero informático y con un sueldo íntegro mensual de 2.700 euros aproximados de media en el año 2021 en catorce pagas.

Con fecha 11 de febrero de 2011 contrajo matrimonio con Dª Lorena, con quien ha tenido dos hijos, nacidos el NUM002 de 2016 y el NUM003 de 2020. Su esposa es demandante de empleo. Viven en una vivienda sita en DIRECCION001, Cantabria, propiedad del actor.

4. La madre tiene empleo estable por el que percibe mensualmente la cantidad aproximada de 2.275 euros en catorce pagas. Convive con sus hijas en DIRECCION002, Cantabria, en una vivienda, propiedad común de los litigantes. La hija mayor, Elvira, cursa estudios universitarios del grado de ingeniería aeronáutica, disfrutando de una beca de estudios.

TERCERO: Resolución del recurso de apelación.

1. Infracción procesal en la sentencia. Incongruencia omisiva.

1.1. Aunque lo fuera de forma implícita, por no interponerse expresa reconvención ni articularse una petición expresa en la oposición, sostiene la parte recurrente que la sentencia peca de incongruencia omisiva por no resolver sobre los efectos que el convenio regulador firmado tuvo que tener para las partes.

El motivo se desestima.

1.2. Constituye doctrina jurisprudencial plenamente consolidada, como recuerda la STS nº 37/2021, de 1 de febrero, que la congruencia exige la necesaria correlación entre las pretensiones de las partes oportunamente deducidas y el fallo de la sentencia, teniendo en cuenta la petición y la causa de pedir ( sentencias 698/2017, de 21 de diciembre; 233/2019, de 23 de abril; 640/2019, de 26 de noviembre; 31/2020, de 21 de enero; 313/2020, de 17 de junio, 526/2020, de 14 de octubre, entre otras); desde esta perspectiva, la sentencia debe ser la respuesta que dan los juzgadores a las pretensiones introducidas por el actor en el escrito rector del proceso, conjuntamente con las que merecen las excepciones y resistencias opuestas por el demandado.

La incongruencia, por tanto, existe (por todas las sentencias 604/2019, de 12 de noviembre; 31/2020, de 21 de enero; 267/2020, de 9 de junio o 526/2020, de 14 de octubre), si concede más de lo pedido ( ultra petita); se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes ( extra petita); se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes ( citra petita), siempre y cuando el silencio judicial no pueda razonablemente interpretarse como desestimación tácita de la pretensión deducida; por el contrario, es perfectamente válido que dé menos de lo pedido ( infra petitum), lo que no constituye infracción de incongruencia, salvo que diera menos de lo admitido por la contraparte.

Recuerda también la STS, Pleno, nº 1/2021, de 13 de enero, que completar la delimitación del vicio de incongruencia la relación debe darse entre las pretensiones y el fallo, no necesariamente respecto de los argumentos empleados en la sentencia u otros extremos del debate, cuya preterición podría dar lugar a falta de motivación pero no a incongruencia ( sentencias de 2 de marzo de 2000, 10 de abril de 2002, 11 de marzo de 2003, y 19 de junio de 2007), y que, como recuerda la sentencia de 30 de enero de 2007, esta relación no tiene que ser absoluta, sino que, por el contrario, basta con que se dé la racionalidad necesaria y una adecuación sustancial.

Si la incongruencia omisiva lesiva supone la falta de respuesta judicial a la pretensión planteada, el Tribunal Constitucional, ha tenido la oportunidad de indicar que tal falta de respuesta no debe hacerse equivaler a la falta de respuesta expresa, pues los requisitos constitucionales mínimos de la tutela judicial pueden satisfacerse con una respuesta tácita, análisis éste que exigirá una cuidadosa y particularizada atención al tenor de la resolución impugnada (por todas, SSTC 91/1995, de 19 de junio, FJ 4; 56/1996, de 15 de abril, FJ 4; 114/2003, de 16 de junio, FJ 3).

1.3. El juzgador de instancia no ha respondido expresamente a la alegación del ahora recurrente en su contestación, pero ha dado respuesta a todas las peticiones incorporadas en la demanda y en la contestación, por lo que puede estimarse que, no incurriendo en ninguno de los vicios antes señalados que implican un desajuste entre la petición y el fallo, se ha dado respuesta tácita a la posición de la parte que pretendía que la pensión alimenticia pactada en el convenio regulador no homologado judicialmente fuera ahora sancionada. Al no accederse a tal alegación, no es que haya quedado imprejuzgado un pronunciamiento debido, sino que ha recibido una respuesta tácita el cuestionado, merced a la valoración de otras circunstancias que han implicado que no haya sido respetado el inicial pacto perfeccionado entre las partes.

2. Eficacia del convenio regulador no homologado judicialmente.

2.1. La doctrina del TS ( v.g., sentencias de 19 de octubre de 2015 y 7 de noviembre de 2018 ), como recordábamos en nuestra reciente sentencia de 21 de septiembre de 2020, reitera que la autonomía de la voluntad de los cónyuges despliega su eficacia en muchas ocasiones a efectos de regular u ordenar situaciones de ruptura conyugal compatible con la libertad de pacto que proclama el art. 1323 CC, a través del cual debe potenciarse la facultad de autorregulación de los propios componentes del matrimonio ( art. 1255 CC ).

2.2. Se afirmaba ya en la lejana STS de 22 de abril de 1997, que en las situaciones de crisis matrimoniales pueden coincidir tres tipos de acuerdos:

"en primer lugar, el convenio, en principio y en abstracto, es un negocio jurídico de derecho de familia; en segundo lugar, el convenio regulador aprobado judicialmente queda integrado en la resolución judicial, con toda la eficacia procesal que ello conlleva; en tercer lugar, el convenio que no ha llegado a ser aprobado judicialmente, tiene la eficacia correspondiente a todo negocio jurídico, tanto más si contiene una parte ajena al contenido mínimo que prevé el art. 90 CC.".

2.3. Afirmaba en tal sentido la STS de 15 de febrero de 2002 -y en cuya doctrina insisten las de 17 de octubre de 2007 y 31 de marzo de 2011- que

"en ejercicio de su autonomía privada ( art. 1255 CC ), pueden celebrar convenios sobre cuestiones susceptibles de libre disposición, entre las que se encuentran las económicas o patrimoniales. Estos acuerdos, auténticos negocios jurídicos de derecho de familia ( sentencia de 22 de abril de 1997 ), tienen carácter contractual, por lo que para su validez han de concurrir los requisitos estructurales establecidos por la ley con carácter general ( art. 1261 CC ), además del cumplimiento de las formalidades especiales exigidas por la ley con carácter 'ad solemnitatem' o 'ad sustantiam' para determinados actos de disposición.".

La STS 615/2018, de 7 de noviembre, con cita de otras, trata de la validez del convenio regulador no ratificado por los cónyuges. Recuerda el TS, a partir de la STS 325/1997, de 22 de abril, que cuando el convenio es aprobado judicialmente queda integrado en la resolución judicial, con toda la eficacia procesal que ello conlleva, pero, si no hubiese llegado a ser aprobado judicialmente, no es ineficaz sino que tiene la eficacia correspondiente a todo negocio jurídico.

La STS 1183/1998, de 21 de diciembre, reitera esta doctrina y reconoce que en aquellas cuestiones afectadas por la separación o el divorcio que no sean indisponibles, como son las económicas o patrimoniales entre los cónyuges, los convenios que se establezcan tienen un carácter contractualista por lo que en ellos han de concurrir los requisitos que, con carácter general, establece el Código Civil para toda clase de contratos en el art. 1261, siendo la aprobación judicial que establece el art. 90 CC un requisito o conditio iuris de eficacia del convenio regulador, no de su validez, y atributiva de fuerza ejecutiva al quedar integrado en la sentencia.

En consecuencia, se trata de un acuerdo de naturaleza contractual, con las posibles consecuencias contempladas en el art. 1091 CC. Y como sigue diciendo la STS 615/2018, de 7 de noviembre,

"una vez aportado con tal naturaleza al proceso contencioso, la parte que lo suscribió, pero no lo ratificó en presencia judicial, tendrá que alegar y justificar, en este proceso, las causas de su proceder, bien por el incumplimiento de las exigencias del art. 1255 CC , bien por concurrir algún vicio en el consentimiento entonces prestado, en los términos del art. 1265 CC, o por haberse modificado sustancialmente las circunstancias que determinaron el inicial consenso, que nada tiene que ver con cambio de opinión injustificada, sobre todo en supuestos como el presente en los que cada cónyuge intervino asesorado de letrado en la redacción y suscripción del convenio.".

Y, en fin, que " si la parte que suscribió el convenio, como negocio jurídico familiar, y que se aporta como tal por la contraparte al proceso contencioso, no alega ni justifica ninguna de las circunstancias antes mencionadas, el tribunal no ha de decidir sobre las medidas de naturaleza disponible que se le postulan, apartándose de lo libremente pactado por los cónyuges en el convenio suscrito por ambos, y haciendo su particular apreciación legal sobre tales medidas.".

2.4. Convendrá el recurrente que, en el caso, en primer lugar, el pacto alcanzado con la firma del convenio regulador afectó a una materia -los alimentos de los hijos menores, art. 93 CC- no sujeta a la libre disposición de las partes, y, por tanto, que debe decidirse con arreglo a los hechos que hayan sido objeto de debate y resulten probados, con independencia del momento en que hubieren sido alegados o introducidos de otra manera en el procedimiento ( art. 752 LEC ).

Pero es que, además, y esto es singularmente relevante, tampoco el previo acuerdo no homologado, aunque pueda tener los efectos propios de un contrato, puede en una materia tan singular quedar petrificado, pues el pacto se alcanza a tenor de las circunstancias entonces existentes -como cuando se firma cualquier convenio regulador homologado judicialmente- que bien puede sufrir su modificación posterior por alteración de las circunstancias tenidas en cuenta para su perfección.

Es evidente, entonces, que la modificación sustancial de las circunstancias que determinaron el inicial consenso es causa evidente para separarse del convenio, sin necesidad en el caso de acudir a un expediente de modificación de medidas ( art. 775 LEC ) cuando ninguna medida había sido sancionada judicialmente. Y, entre las circunstancias relevantes, se encuentra sin duda la presentada por el actor: la creación de una nueva familia formada con posterioridad a la firma del acuerdo, compuesta por su esposa y dos hijos nacidos en los años 2016 y 2020.

3. Cuantía de la pensión alimenticia.

3.1. Conocida es la doctrina jurisprudencial sobre la incidencia del nacimiento de un nuevo hijo en la modificación de la obligación de alimentos respecto a otros hijos.

La STS 30 Abril 2014 establece como doctrina jurisprudencial que ' el nacimiento de nuevos hijos fruto de una relación posterior, no supone, por sí solo, causa suficiente para dar lugar a la modificación de las pensiones alimenticias establecidas a favor de los hijos de una anterior relación, sino que es preciso conocer si la capacidad patrimonial o medios económicos del alimentante es insuficiente para hacer frente a esta obligación ya impuesta y a la que resulta de las necesidades de los hijos nacidos con posterioridad'.

Esta Sala también ha tenido ocasión de pronunciarse indicando -en sus sentencias de 6 de octubre de 2015 y 7 de octubre de 2018- que

'Conviene recordar con la STS de 30 de abril de 2013 que sin duda el nacimiento de nuevos hijos, tanto en sede matrimonial normalizada como en otra posterior tras la ruptura, determina una redistribución económica de los recursos económicos de quienes están obligados a alimentarlos para hacer frente a sus necesidades. No es lo mismo alimentar a uno que a más hijos, pero si es la misma la obligación que se impone en beneficio de todos ellos. El hecho de que el nacimiento se produzca por decisión voluntaria o involuntaria del deudor de una prestación de esta clase, no implica que la obligación no pueda modificarse en beneficio de todos, a partir de una distinción que no tiene ningún sustento entre unos y otros, por más que se produzca por la libre voluntad del obligado ( ..). Es decir, el nacimiento de un nuevo hijo sí que puede suponer una modificación sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta en el momento de fijarlos a favor de los anteriores. Ahora bien, si el sustento del hijo es una carga del matrimonio, lo importante será conocer el caudal o medios con los que cuenta la nueva unidad familiar, para lo que se hace preciso probar si la esposa contribuía económicamente al sostenimiento de dicha carga o por el contrario el sustento del hijo quedaba a expensas exclusivamente del marido, -situación ésta que sí redundaría en una disminución de su fortuna-. (..) En lo que aquí interesa supone que el nacimiento de un nuevo hijo no basta para reducir la pensión alimenticia del hijo o hijos habidos de una relación anterior, ya fijada previamente, sino que es preciso conocer si la capacidad patrimonial o medios económicos del alimentante es ciertamente insuficiente para hacer frente a esta obligación ya impuesta y a la que resulta de las necesidades de los hijos nacidos con posterioridad, sin merma de la atención de las suyas propias, y valorar si es o no procedente redistribuir la capacidad económica del obligado, sin comprometer la situación de ninguno de los menores, en cuyo interés se actúa, y ello exige ponderar no solo las posibilidades económicas del alimentante sino las del otro progenitor que tiene también la obligación de contribuir proporcionalmente a la atención de los alimentos de los descendientes, según sean sus recursos económicos'.

3.2. La prueba ha demostrado tres circunstancias: ( i ) que el padre tiene un empleo regular por el que cobra 2.700 euros aproximados de media en el año 2021 en catorce pagas; ( ii ) que la madre también cobra por su empleo estable 2.275 euros en catorce pagas y convive con las hijas del matrimonio en la vivienda común en DIRECCION002; y ( ii ) que el padre ha tenido, como fruto de su nuevo matrimonio ( 2011 ), dos hijos ( 2016 y 2020 ) y su esposa no trabaja, permaneciendo como demandante de empleo.

No se niega que los litigantes tengan los gastos familiares que presentan a través de una profusa prueba documental que no hace sino acreditar el abono cumplido de las obligaciones que afectan a la propiedad de sus bienes, sus consumos y suministros y la atención debida a las cargas derivadas del sostenimiento de la familia. El padre, al asumir el sostenimiento de la familia con sus medios y caudal, satisface las cuotas del préstamo hipotecario derivado de la adquisición de la vivienda en la que residen, un préstamo personal, gastos de suministros, seguros, impuestos ( IBI y circulación), comunidad de propietarios y de formación de su esposa, hija Sonia y guardería. La madre, por su también condición de propietaria, presenta justificantes de pago de los gastos relativos a los suministros tasas, seguros y comunidades de propietarios tanto de la vivienda común de Argoños como de la que constituye el domicilio familiar en DIRECCION002, además de otros relacionados con el trasporte, alimentación, vestido, formación, actividades extraescolares y deportivas y médicas de las dos hijas comunes.

En atención a todas las circunstancias concurrentes y el escaso margen de distancia entre la pretensión de la parte recurrente y la fijación de la pensión alimenticia establecida en sentencia, sin dejar de considerar la importancia que inevitablemente tendrán los gastos extraordinarios al avanzar la edad de las hijas, no creemos que la parte recurrente presente una justificación suficiente que haga desmerecer el criterio establecido por el juez en su sentencia, porque no consideramos que su apreciación sea errónea. Aunque no conste lo que el actor ganaba en el año 2006, es evidente que sus cargas han aumentado considerablemente, sin que pueda apreciarse por el momento que su esposa contribuya mediante su caudal al sostenimiento familiar, por lo que no podría mantenerse, aun pasado el tiempo, la obligación que entonces se admitió ( 350 euros por hija ). Procede la confirmación también en este punto de la sentencia de primera instancia.

4. Infracción de los arts. 154 y ss. CC sobre los gastos extraordinarios.

4.1. La sentencia de primera instancia no priva al padre de la patria potestad por las causas previstas en el art. 170 CC, sino que decide atribuir su exclusivo ejercicio a la madre ( art. 156 CC ).

4.2. La patria potestad supone el cumplimiento de las exigencias de actuación personal y patrimonial previstas en el art. 154 CC, en interés de los hijos, de acuerdo con su personalidad, y con respeto a su integridad física y mental. Por ello, comprende los deberes de '1º. Velar por ellos, tenerles en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral. 2º. Representarlos y administrar sus bienes. 3º. Decidir el lugar de residencia habitual de la persona menor de edad (..)'. En consecuencia, el deber del titular de la patria potestad implica también el de alimentar a sus hijos, incluso no la ostenten ( art. 110 CC ) por tanto, de proveer lo necesario para su sustento, habitación, vestido y asistencia médica ( art. 142.1 CC ), como desarrollo de la previsión constitucional prevista en el art. 39.3 CE.

4.3. Si con la pensión de alimentos se satisfacen las necesidades cotidianas y regulares, los gastos extraordinarios comprenden las imprevisibles o de difícil previsión y excepcionales en el momento de establecer las consecuencias económicas de la ruptura -y que, generalmente, por su importancia, no pueden ser atendidos por el importe de la pensión- que han de ser abonados por ambos progenitores en la proporción que se establezca de acuerdo a sus medios y caudal ( art. 146 CC ).

Para evitar que el cumplimiento de las obligaciones quede en exclusiva al arbitrio de uno de los obligados en contra de lo indicado con carácter general por el art. 1256 CC, se determina en la práctica judicial la necesidad de una previa consulta para que padres consientan la realización del gasto extraordinario y cuando ello no ocurra pueda ser el juez quien lo autorice resolviendo la discrepancia en el ejercicio de la patria potestad ( art. 154. III CC, atribuyendo la facultad de decidir a uno de los dos ).

Pero cuando el ejercicio de la patria potestad no corresponda a los dos -como cuando la demora vaya a producir perjuicios irreparables aunque corresponda a ambos-, la decisión sobre los mismos debe ser tomada exclusivamente por el progenitor ejerciente, sin perjuicio -como la propia parte recurrente asume- de que la calificación del gasto extraordinario como tal puede ser objeto de ponderación judicial posterior ( v.g., bajo el incidente previsto en el art. 776.4 LEC ).

4.4. Por tanto, la Sala entiende que la razón asiste a la parte recurrente cuando considera que yerra el juez al atribuir el ejercicio exclusivo de la patria potestad a la madre, pero condiciona la decisión inicial sobre los gastos extraordinarios a la consulta y consentimiento conjunto -o acuerdo de ambos-, pues el ejercicio único debe extenderse a las medidas paterno-filiales relativas a los alimentos debidos.

Sin embargo, no puede prescindirse de un elemento añadido que complica la situación: la edad de las hijas. Elvira ha cumplido la mayoría de edad, y, por lo tanto, ha dejado de estar sujeta a la patria potestad de sus progenitores ( art. 154 CC ), aunque la obligación alimenticia se prolongue por razón del art. 93 CC. Inocencia, al contrario, es menor de edad, pero el NUM001 de 2022 también cumplirá 18 años.

4.5. En consecuencia, la decisión es doble: de un lado, se mantendrá el contenido del fallo en relación con Elvira, dado que la única cuestión advertida en el recurso en la colisión entre el ejercicio exclusivo de la patria potestad -ya concluida- y la obligación de previo consenso; del otro, y hasta la mayoría de la edad de Inocencia, se mantendrá la innecesariedad o inoportunidad de la consulta y autorización o acuerdo o consentimiento de padre no ejerciente de la patria potestad para la adopción de las decisiones que correspondan en relación tanto con los gastos extraordinarios como los que denominada gastos escolares de inicio del curso escolar.

CUARTO:Costas procesales.

La estimación parcial del recurso y la propia naturaleza de la materia objeto de resolución y sus dificultades de apreciación hacen inviable la imposición de las costas procesales de esta alzada, de acuerdo a los arts. 394 y 398 de la LEC.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.,

Fallo

1º.- Estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por Dª Cristina contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION000 de 26 de octubre de 2021, que se confirma en todo lo que no sea contradictorio con lo que a continuación se establece.

2º.- Hasta la mayoría de la edad de la hija común Inocencia, no será necesario consultar y acordar con el padre no ejerciente de la patria potestad las decisiones que correspondan en relación tanto con los gastos extraordinarios como los que denominada gastos escolares de inicio del curso escolar que se establecen en el apartado 4.- de la sentencia de primera instancia.

3º.- No se imponen las costas procesales del recurso de apelación ni se varía el régimen de no imposición de la primera instancia.

Contra la presente resolución puede interponerse los recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación ante este mismo Tribunal en el plazo de los veinte contados desde el siguiente a su notificación, debiendo constituirse y acreditarse en dicho instante el depósito previsto en la Disposición Adicional 15ª LOPJ.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA:Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.

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