Sentencia CIVIL Nº 423/20...re de 2022

Última revisión
09/12/2022

Sentencia CIVIL Nº 423/2022, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 2, Rec 689/2020 de 19 de Septiembre de 2022

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Orden: Civil

Fecha: 19 de Septiembre de 2022

Tribunal: AP - Ciudad Real

Ponente: PAÑOS VILLAESCUSA, JUAN MIGUEL

Nº de sentencia: 423/2022

Núm. Cendoj: 13034370022022100690

Núm. Ecli: ES:APCR:2022:1294

Núm. Roj: SAP CR 1294:2022

Resumen:
MATERIAS NO ESPECIFICADAS

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

CIUDAD REAL

SENTENCIA: 00423/2022

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 de CIUDAD REAL

Modelo: S40020

CABALLEROS, 11, PLANTA SEGUNDA

Teléfono:926 29 55 25/55 98 Fax:926295522

Correo electrónico:

Equipo/usuario: MFS

N.I.G. 13034 41 1 2018 0007929

ROLLO de APELACION CIVIL: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000689 /2020-C

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de CIUDAD REAL

Procedimiento de origen:OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000246 /2019

Recurrente: Africa

Procurador: ANA MARIA RUIZ GARRIDO

Abogado: DIEGO GALLARDO RAMIREZ

Recurrido: CAIXABANK SA

Procurador: MARIA DEL CARMEN FRIAS GOMEZ

Abogado: ELISA ESPADA IMEDIO

Magistrados Ilmos. Sres.:

Presidente de la Sala: D. IGNACIO ESCRIBANO COBO

Magistrados Ilmos. Sres.:

D. FULGENCIO VICTOR VELAZQUEZ DE CASTRO PUERTA

Dª. ALMUDENA BUZON CERVANTES

D. JOSE MIGUEL PAÑOS VILLAESCUSA

SENTENCIA Nº 423/2022

En Ciudad Real, a 19 de septiembre de 2022

.

Visto, por la Sección Segunda de esta Ilma. Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el Juicio Ordinario nº 246/19 seguido en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Ciudad Real, entre partes, siendo apelantes la demandante Dª Africa, representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Ruíz Garrido, y parte apelada la demandada CaixaBank S.A., representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Frías Gómez.

Actúa como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Juan Miguel Paños Villaescusa, quien expresa el parecer de la Sala,

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Ciudad Real, en los autos de Procedimiento Ordinario nº 246/19, se dictó Sentencia en fecha 16 de enero de 2020, cuyo Fallo responde al siguiente tenor literal:

'DESESTIMO la demanda interpuesta por la representación procesal de Dª Africa frente a CaixaBank con imposición de las costas procesales a la parte actora.'

SEGUNDO.-La representación procesal de Dª Africa interpone recurso de apelación, interesando que se revoque la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Ciudad Real de fecha 16 de enero 2020, y con estimación del presente recurso, declare la nulidad, por abusiva, de la cláusula de gastos objeto de la presente Litis, todo ello con expresa imposición de costas a la parte apelada.

TERCERO.-Transcurrido el plazo conferido sin que por la entidad apelada se presentara escrito de oposición a la apelación, se elevaron los autos a esta Ilma. Audiencia Provincial, se les dio trámite bajo el número de Rollo 689/2020, señalándose para votación, deliberación y fallo el día 12 de septiembre de 2022.

CUARTO.-En la tramitación y resolución del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales de general y concreta aplicación al caso de autos.

Fundamentos

PRIMERO.-Sobre los antecedentes, resolución dictada, tenor del recurso de apelación y oposición.

En el seno del presente procedimiento, Dª Africa ejercitan una acción de nulidad de la 'cláusula gastos' (cláusula quinta) de la escritura de préstamo hipotecario suscrita entre las partes el 28 de febrero de 2008, sin ejercitar conjuntamente la acción de restitución.

CaixaBank, S.A. contestó a la demanda alegando, la existencia de cosa juzgada y preclusión, dado que los actores ya interpusieron previa demanda solicitando la declaración de nulidad de la 'cláusula suelo' sobre este mismo préstamo, habiéndose tramitado y resuelto la Litis por el Juzgado nº 3 de Ciudad Real en su Procedimiento Juicio Ordinario nº 1415/18 a través de su Sentencia de 16 de enero de 2019.

Ante dicha alegación, el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Ciudad Real resolvió en el caso que nos ocupa estimando la excepción de cosa juzgada y desestimando la demanda, considerando que los efectos de esta institución deben extenderse también a las cuestiones no resueltas por conexas y que pudieron invocarse en un litigio anterior con el que guarden identidad sustancial en su objeto, es decir, las cuestiones no deducidas pero deducibles, como sería la cláusula cuya nulidad hoy se solicita.

Contra ese pronunciamiento se alza la parte demandante alegando errónea interpretación del artículo 400 LEC, considerando que la institución de cosa juzgada no puede aplicarse ya que no existe identidad de objeto y de lo pedido, no impidiendo ejercitarse pretensiones autónomas e independientes en procesos distintos, no impidiéndose los supuestos en los que un cliente haya demandado y obtenido sentencia, por ejemplo, de nulidad de cláusula suelo, que puede en un posterior proceso la devolución de sus gastos hipotecarios o de comisión de apertura. Se recuerda además el deber de control de oficio por el juzgador, y que este, por tanto, debió examinar de oficio la cláusula de gastos. Termina así solicitando que se estime el recurso y se declare la nulidad por abusiva, de la cláusula de gastos, con imposición de costas a la parte apelada.

De esta forma, deberá analizarse en primer lugar sobre si fue correcta o no la aplicación al caso enjuiciado de la institución de cosa juzgada, y en caso contrario, deberemos entrar a analizar el fondo del asunto, relativo a la acción de nulidad de la cláusula gastos, sin que en el caso que nos ocupa se haya ejercitado la acción de restitución.

SEGUNDO.-Sobre la cosa juzgada. Criterio de esta Ilma. Audiencia Provincial. Sobre el caso de autos.

Cuando se habla de cosa juzgada, la doctrina y la jurisprudencia, la distinguen en dos sentidos: como el especial estado jurídico en que se encuentran algunos asuntos o cuestiones por haber sido objeto de enjuiciamiento definitivo en un proceso (se ha dicho una resolución con fuerza o autoridad de cosa juzgada formal), o como los efectos de determinadas resoluciones judiciales consistentes en una precisa y determinada fuerza de vincular en otros procesos a cualesquiera órganos jurisdiccionales respecto del contenido de estas resoluciones (cosa juzgada material, con su efecto positivo-prejudicial o efecto negativo-excluyente).

El fundamento de esta institución procesal es triple: evitar que en procesos paralelos recaigan resoluciones contradictorias; que el demandado no pueda ser nuevamente enjuiciado de algo de lo que ya fue en su momento ( non bis in idem); y preservar la seguridad jurídica, otorgando confianza a los operadores jurídicos al evitar que se prolonguen indefinidamente las controversias, generándose sucesivas resoluciones sobre idéntica problemática.

Estrechamente vinculada a la cosa juzgada se encuentra la litispendencia. Ambas son excepciones procesales que persiguen la misma finalidad y producen el mismo efecto - que lo juzgado no pueda ser nuevamente discutido en un proceso posterior, produciendo el sobreseimiento del proceso, en caso de advertirlo el tribunal ( art. 421.1 LEC ).

Que nos encontremos ante una u otra dependerá del momento en que se aprecie: litispendencia, si en el primer proceso todavía no ha recaído sentencia firme, cosa juzgada en caso contrario. Esta idéntica naturaleza justifica la denominación de 'institución preventiva o cautelar de la cosa juzgada' con que el Tribunal Supremo ha tildado a la litispendencia.

Ambas excepciones procesales podrán ser advertidas por el juzgador de oficio o el demandado las podrá alegar en el momento procesal oportuno ( art. 416.1.2ª LEC).

Centrándonos en el efecto negativo o excluyente de la cosa juzgada, para que se produzca en un ulterior proceso, es decir, para que un segundo órgano jurisdiccional no pueda entrar a conocer de un asunto que le es planteado por entender que ya ha sido objeto de enjuiciamiento en un pleito anterior, la LEC preceptúa que el objeto de ambos procesos sea idéntico ( art. 222.1 de la LEC), lo que la Jurisprudencia denomina 'identidad sustancial'.

Para su observancia, es necesaria la concurrencia de tres identidades: personas, cosas y causa de pedir (sujetos, petitum y causa petendi ; concurrencia que debe ser apreciada a través de un juicio comparativo entre el objeto del primer proceso en que recayó sentencia firme y el objeto del segundo proceso susceptible de ser alcanzado por los efectos de la cosa juzgada.

Finalmente cabe añadir que la cosa juzgada material alcanza a las pretensiones de la demanda, de la reconvención y respecto a las pretensiones reconvencionales de compensación de cantidades y nulidad de negocios jurídicos ( art. 222.1 LEC ).

Son numerosísimos los pronunciamientos emitidos por esta Ilma. Audiencia Provincial sobre el instituto de la cosa juzgada en los procedimientos sobre condiciones generales de la contratación. A título meramente ejemplificativo, en relación con la 'cláusula de gastos hipotecarios', podemos referir la Sentencia nº 285/2020, de 14 de mayo, Recurso nº 853/2019, Sección Primera , Ponente: Céspedes Cano, Mónica, en la que se recoge el criterio que sostiene esta Ilma. Audiencia en su Fundamento de Derecho Tercero al establecer: 'TERCERO.- Sobre la cosa juzgada.- Asentada en el previo procedimiento en el que se ha reclamado la nulidad de la cláusula gastos y el reintegro de los mismos, la Sala no comparte los argumentos de la sentencia apelada, cuando es incontrovertido que la nulidad ahora pedida no ha sido objeto de ningún pronunciamiento. No solo el TS., sino la doctrina del TJUE, y esta misma Sala, ya ha resuelto en el sentido de no acoger la excepción; sirve aquí lo razonado en resolución de 26 de septiembre de 2019, donde alegándose vulneración los principios de cosa juzgada, decíamos: '... alegaciones hechas con olvido de la constante doctrina del TJUE con la que el control de abusividad que abordamos, puede hacerse mientras las cláusulas no hayan sido analizadas. En este sentido, el Pleno del Tribunal Constitucional, en Sentencia 31/2019 de 28 Feb. 2019 Jurisprudencia citada STC, Pleno, 28-02-2019 ( STC 31/2019 ), Jurisprudencia citada STC, Pleno, 28-02-2019 ( STC 31/2019 ) Nulidad de actuaciones por existencia de cláusula abusiva: Estimando el recurso de amparo interpuesto por vulneración de la tutela judicial efectiva, declara nula la providencia que inadmitió el incidente de nulidad formulado por el demandante de amparo, en el que se invocaba la existencia en el contrato de préstamo suscrito precisamente con Bankia, S.A, de una cláusula abusiva, en concreto la de vencimiento anticipado, planteado por el deudor hipotecario invocando la existencia de una cláusula abusiva. En dicha sentencia el TC cita y se remite a la STC 232/2015 , de 5 de noviembre Jurisprudencia citada STC, Pleno, 05-11-2015 ( STC 232/2015 ), y argumenta: ' En la citada sentencia de Pleno se afirmó, con los argumentos allí expuestos, a los que nos remitimos, que: (i) a este Tribunal 'corresponde [...] velar por el respeto del principio de primacía del Derecho de la Unión cuando [...] exista una interpretación auténtica efectuada por el propio Tribunal de Justicia de la Unión Europea' [FJ 5 c)], (ii) el desconocimiento y preterición de una norma de Derecho de la Unión, tal y como ha sido interpretada por el Tribunal de Justicia, 'puede suponer una 'selección irrazonable y arbitraria de una norma aplicable al proceso', lo cual puede dar lugar a una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ( STC 145/2012 , de 2 de julio Jurisprudencia citadas TC, Sala Primera , 02-07-2012 ( STC 145/2012 ) , FFJJ 5 y 6)' [FJ 5 c)], y (iii) prescindir por 'propia, autónoma y exclusiva decisión' del órgano judicial, de la interpretación de un precepto de una norma europea impuesta y señalada por el órgano competente para hacerlo con carácter vinculante, es decir el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, vulnera el principio de primacía del Derecho de la Unión Europea [FJ 6 b)].'

Y esasentencia sigue argumentando: ' La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una norma nacional, como la que resulta del artículo 207 de la Ley 1/2000, de 7 de enero , de enjuiciamiento civil art. 207 , modificada por la Ley 1/2013 y posteriormente por el Real Decreto-ley 7/2013, de 28 de junio , de medidas urgentes de naturaleza tributaria, presupuestaria y de fomento de la investigación, el desarrollo y la innovación, y por el Real Decreto- ley 11/2014, de 5 de septiembre , de medidas urgentes en materia concursal, que impide al juez nacional realizar de oficio un nuevo examen del carácter abusivo de las cláusulas de un contrato cuando ya existe un pronunciamiento sobre la legalidad del conjunto de las cláusulas de ese contrato a la luz de la citada Directiva mediante una resolución con fuerza de cosa juzgada.

Por el contrario, en caso de que existan una o varias cláusulas contractuales cuyo eventual carácter abusivo no ha sido aún examinado en un anterior control judicial del contrato controvertido concluido con la adopción de una resolución con fuerza de cosa juzgada, la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que el juez nacional, ante el cual el consumidor ha formulado, cumpliendo lo exigido por la norma, un incidente de oposición, está obligado a apreciar, a instancia de las partes o de oficio, cuando disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello, el eventual carácter abusivo de esas cláusulas'...Últimamente, y teniendo en cuenta las alegaciones del apelante, es de interés trascribir la repetida STC 31/2019 , de Pleno, de 28-02-2019 ( STC 31/2019 ), cuando argumenta: El Tribunal de Justicia de la Unión Europea obliga al juez nacional a apreciar el eventual carácter abusivo de una cláusula, incluso tras el dictado de una resolución con fuerza de cosa juzgada, cuando disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello, siempre que la cláusula denunciada no hubiera sido examinada previamente. Y, por supuesto, permite que el consumidor pueda formular un incidente de oposición cumpliendo con lo que disponga la norma, lo que no exime de la obligación de control de oficio por el órgano judicial. En este caso, la sentencia Banco Primus aportaba los elementos de hecho y de Derecho que permitían, en el caso de que así procediera, declarar abusiva la cláusula de vencimiento anticipado. Pero, es más, la recurrente denunció su abusividad 'cumpliendo con lo exigido en la norma', a excepción del plazo de diez días previsto legalmente para la oposición ( art. 556.1 LEC Legislación citada LEC art. 556.1 ) que, tras el pronunciamiento del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, el órgano debió interpretar a la luz de lo dispuesto en la sentencia del Tribunal de Justicia, que motivó el planteamiento del incidente, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 4 bis LOPJ Legislación citada LOPJ art. 4 BIS .

Tampoco es conforme con lo declarado por la jurisprudencia europea, entender que en los casos en los que el carácter abusivo de una determinada cláusula ha sido confirmado por el Tribunal de Justicia con posterioridad al plazo para poder formular oposición, el incidente de nulidad no sea el cauce para ello o sea extemporánea su formulación. Se ha de tener en cuenta que una vez finalizado dicho plazo, si el órgano judicial no controló de oficio la posible abusividad de la cláusula, al recurrente no le queda más cauce procesal que su denuncia.

Igualmente hay que rechazar el argumento esgrimido por el órgano judicial de que de las SSTJUE de 21 de diciembre de 2016 y de 26 de enero de 2017, solo se desprenda que los principios de preclusión procesal y de cosa juzgada no son incompatibles con el principio de primacía del Derecho europeo, con alusión a lo dicho en los apartados 46, 47 y 48 de la segunda de las resoluciones citadas, sin añadir, a continuación, lo que se erigía en lo verdaderamente novedoso y relevante de su contenido: el necesario control de las cláusulas abusivas, de oficio o a instancia de parte, siempre que no hubiera existido control previo apreciado por resolución con fuerza de cosa juzgada, expresado en sus apartados 51 y 52. De ahí que tampoco pueda entenderse justificado afirmar, como así hace el juzgado, que la jurisprudencia del Tribunal de Justicia no tiene eficacia retroactiva.'

Como decíamos en nuestra Sentencia de 12 de junio de 2017 : ' El invocado art. 400.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , art. 400.2, nos dice que ' De conformidad con lo dispuesto en al apartado anterior, a efectos de litispendencia y de cosa juzgada, los hechos y los fundamentos jurídicos aducidos en un litigio se considerarán los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubiesen podido alegarse en éste '. Nuestra jurisprudencia se ha pronunciado en numerosas ocasiones acerca de este precepto, con términos que quizás podían generar confusión. Así, la invocada por los apelantes Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de junio de 2.002 nos decía que ' La cosa juzgada se extiende incluso a cuestiones no juzgadas, en cuanto no deducidas expresamente en el proceso, pero que resultan cubiertas igualmente por la cosa juzgada impidiendo su reproducción en ulterior proceso, cual sucede con peticiones complementarias de otra principal u otras cuestiones deducibles y no deducidas, como una indemnización de daños no solicitada, siempre que entre ellas y el objeto principal del pleito exista un profundo enlace, pues el mantenimiento en el tiempo de la incertidumbre litigiosa, después de una demanda donde objetiva y causalmente el actor pudo hacer valer todos los pedimentos que tenía contra el demandado, quiebra las garantías jurídicas del amenazado( SSTS 28-2-91 y 30-7- 96 , postulados en gran medida incorporados explícitamente ahora al art. 400 de la nueva LEC , art. 400,' La sentencia de 21 de marzo de 2011 , cita de nuevo esta doctrina jurisprudencial y abunda en que la preclusión alcanza a las peticiones, al entender que existe cosa juzgada porque los demandantes podían haber pedido en la primera demanda lo que pidieron en la segunda y no lo hicieron. En cambio, la sentencia de 30 de marzo de 2.011 , la de 30 de julio de 2.013 , o señaladamente la más reciente de 19 de noviembre de 2.014 perfilan y aclaran la cuestión diciendo que ' El art. 400 LEC permite tener por aducidos todos los hechos y fundamentos o títulos jurídicos en que el demandante pudiera haber fundado lo pretendido en su demanda, hayan sido alegados efectivamente en la demanda o no lo hayan sido, pero no permite tener por formulado un pedimento, a efectos de litigios posteriores, que efectivamente no lo haya sido en el litigio anterior.

La preclusión alcanza solamente a las causas de pedir deducibles, pero no deducidas, no a las pretensiones deducibles, pero no deducidas'. Criterio que se reproduce de forma reiterada en la última jurisprudencia de las Audiencias Provinciales señalando que lo que excluye el artículo 222 de la LEC es un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso ya resuelto, exclusión perfectamente concordante con lo dispuesto en el artículo 400.1 de la LEC , que no permite ejercitar acciones posteriores basadas en distintos hechos o fundamentos jurídicos que pudieran alegarse en el anterior pleito cuando lo que se pide es lo mismo, pues una misma pretensión sólo puede plantearse una vez, al margen de los concretos hechos y fundamentos jurídicos que la puedan sustentar (ST de 5 diciembre 2013 y 19 de noviembre de 2014).

Pero, conforme a esta misma doctrina y a la propia literalidad de los preceptos, ninguno de esos dos artículos que se acaban de citar impiden un pleito en el que se formulen pretensiones distintas, aunque estén vinculadas con la pretensión formulada en un pleito anterior y aunque pudieran haberlo sido, por cuanto que la acumulación objetiva de acciones es facultativa y no preceptiva para el actor, conforme resulta de lo dispuesto en el art.71.2 de la LEC ...'.

De conformidad con lo arriba expuesto, tanto por las exigencias del principio de efectividad del Derecho de la Unión, como por ser pretensiones distintas la que solicita la nulidad de la cláusula suelo de la que solicita la nulidad de la cláusula de gastos, no existiendo identidad objetiva que justifique la aplicación de la institución de cosa juzgada, debe considerarse incorrecta la decisión sentencia de instancia debido a que considera indebidamente aplicable la institución de la cosa juzgada, procediendo así en esta resolución a analizar el fondo del asunto, que es la acción de nulidad de la cláusula de atribución de gastos de constitución de la hipoteca.

TERCERO.-Sobre la nulidad de la Cláusula Gastos.

La nulidad de la cláusula que atribuye indiscriminadamente todos los gastos al prestatario viene determinada por su inclusión en la lista negra de cláusulas abusivas (art. 89 del TRLGDCYU), como así ha venido siendo declarado con reiteración por la Jurisprudencia. Tal pretensión de su validez, pues, no tiene acomodo legal ni jurisprudencial, en cuanto, ha de partirse del pronunciamiento de la Sentencia de Pleno de 23 de diciembre de dos mil quince, en la que se declara la nulidad por abusividad de la atribución al consumidor de los gastos notariales y registrales, así como el relativo al impuesto dictada en este particular, y en la que se afirma que, en orden a su aplicación a clausulas semejantes incorporadas en las escrituras de préstamo hipotecario, que al desplazar desplazan el pago de la totalidad de los gastos al consumidor prestatario, no superan el control de contenido, así considerado en abstracto.

El Tribunal Supremo (Sala de lo Civil en Pleno) en su Sentencia de 23 de diciembre de 2015 declaró abusiva la cláusula de gastos de BBVA por considerar que trasladaba al consumidor-prestatario determinados gastos que por naturaleza correspondían al empresario-prestamista (gastos de notaría y registro e impuesto sobre actos jurídicos documentados); así como por limitar los derechos básicos de los consumidores (gastos procesales y preprocesales). Por el contrario, declaró la validez de la cláusula de repercusión de los gastos de contratación de seguro de daños. El Tribunal Supremo analiza la cuestión partiendo de que El art. 89.3 TRLGCU califica como cláusulas abusivas, en todo caso, tanto ' La transmisión al consumidor y usuario de las consecuencias económicas de errores administrativos o de gestión que no le sean imputables' (numero 2º), como 'La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario' (numero 3º).

Por tanto, procede declarar la nulidad de la cláusula quinta de la escritura de préstamo hipotecario suscrita entre las partes y que atribuye todos los gastos de tramitación y constitución del préstamo a la parte prestataria, sin pronunciarnos sobre los conceptos que deben ser restituidos ya que no se ha ejercitado acción de restitución.

CUARTO.-Sobre las costas procesales de la Primera Instancia.Revocada la sentencia de instancia, y en su lugar acordada la estimación íntegra de la demanda procede también revocar la imposición de costas y acordar en su lugar la imposición a la entidad bancaria demandada la imposición de las costas de la primera instancia.

QUINTO.-Sobre las costas procesales de la Segunda Instancia.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la LEC,al estimarse el recurso de apelación, no se realiza especial pronunciamiento.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. el Rey y por la potestad conferida por la Constitución de la Nación Española,

Fallo

SE ESTIMA el recurso de apelación formulado por la Procuradora Sra. Ruíz Garrido, en nombre y representación de Dª Africa, contra la sentencia dictada con fecha de 16 de enero de 2020 en los autos de Procedimiento Ordinario nº 246/19, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Ciudad Real, la cual queda revocada por la presente, y en su lugar se acuerda:

1º SE DECLARA nula por abusiva la 'cláusula gastos' (cláusula quinta) de la escritura de préstamo hipotecario, suscrito entre las partes en fecha 28 de febrero de 2008, de atribución de los gastos al prestatario.

2º Se imponen a la parte demandada CaixaBank S.A. las costas procesales de la primera instancia.

3º Estimado el recurso de apelación, no se realiza imposición de costas procesales de la segunda instancia.

Póngase en conocimiento de las partes que contra esta Resolución cabe recurso de casación, por razón de interés casacional, y de infracción procesal, (en este último caso cuando concurra interés casacional y se admita conjuntamente un recurso de casación interpuesto conjuntamente contra la Sentencia), que se presentarán, en el plazo de 20 días contados desde el siguiente al de la notificación de la presente Resolución, ante esta Audiencia Provincial; debiendo procederse en su caso, y con arreglo a la Disp. Adicional 15ª de la L.O.P.J., a la consignación del oportuno depósito.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Doy fe.-

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