Sentencia CIVIL Nº 423/2022, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 134/2022 de 26 de Mayo de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00423/2022

Modelo: N30090

C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5

Teléfono:986805108 Fax:986803962

Correo electrónico:seccion1.ap.pontevedra@xustiza.gal

Equipo/usuario: MA

N.I.G.36038 42 1 2021 0001155

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000134 /2022

Juzgado de procedencia:XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 2 de PONTEVEDRA

Procedimiento de origen:JVB JUICIO VERBAL 0000239 /2021

Recurrente: ABANCA CORPORACION BANCARIA SA

Procurador: MARIA JESUS GOMEZ MOLINS

Abogado: MERCE BOLOIX MASCARELL

Recurrido: Crescencia, Luis Pedro , Diana

Procurador: RAFAEL BARRIOS PEREZ, RAFAEL BARRIOS PEREZ , MARCOS RODRIGUEZ RAMOS

Abogado: MARIA CRISTINA ARIAS BARROS, MARIA CRISTINA ARIAS BARROS , DIEGO LUIS HUERTA DE UÑA

LA SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, CONSTITUIDA POR EL MAGISTRADO D. MANUEL ALMENAR BELENGUER, CONSTITUIDO EN TRIBUNAL UNIPERSONAL,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

S E N T E N C I A Nº 423/2022

En Pontevedra, a veintiséis de mayo de dos mil veintidós.

Visto el rollo de apelación núm. 134/2022, derivado del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia pronunciada en el juicio verbal seguido con el núm. 239/2021 ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Pontevedra, siendo apelante la demandante ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA, S.A.,representada por la procuradora Sra. Gómez Molins y asistida por la letrada Sra. Boloix Mascarell, y apelada la codemandada DÑA. Diana,representada por el procurador Sr. Rodríguez Ramos y asistida por el letrado Sr. Huerta de Uña. Es ponente, constituido en Tribunal Unipersonal, el magistrado D. Manuel Almenar Belenguer.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 17 de diciembre de 2021, el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Pontevedra pronunció en los autos originales de juicio verbal de los que dimana el presente rollo de apelación, sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada, decía:

'1. Estimo íntegramentela demanda presentada por la procuradora de los tribunales Dña. María Jesús Gómez Molins en nombre de Abanca Corporación Bancaria, S.A., y en consecuencia, condenoa Dña. Crescencia y D. Luis Pedro a abonarle solidariamente la cantidad de CUATRO MIL NOVECIENTOS SETENTA Y NUEVE EUROS CON SETENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (4.979,79 €),con los interesesde dicha cantidad calculados al tipo legal del dinero desde la interposición de la demanda. Se imponen las costas de este proceso a los demandados.

2.Desestimo la demanda presentada en nombre de Abanca Corporación Bancaria, S.A. contra Dña. Diana y, como consecuencia, absuelvo a esta demandada de la pretensión dirigida en su contra. No se hace expresa imposición de costasrespecto de este proceso.'

SEGUNDO.- Una vez notificada la sentencia a las partes, por la representación de la demandante se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación mediante escrito presentado el 20 de enero de 2022 y por el que, tras alegar los hechos y razonamientos jurídicos que estimó de aplicación, terminaba suplicando que se tenga por interpuesto, en tiempo y forma, recurso de apelación, y, previos los trámites legales, se dicte sentencia por la que, con estimación del recurso, se revoque la apelada y se estime íntegramente la demanda interpuesta contra todos los firmantes de la póliza de préstamo.

TERCERO.- Admitido a trámite el recurso interpuesto por la parte demandante, se dio traslado a la codemandada absuelta, Dña. Diana, que se opuso al mismo e interesó su desestimación, con imposición de las costas a la recurrente, tras lo cual con fecha 17 de febrero de 2022 se elevaron los autos a esta Audiencia para la resolución del recurso, turnándose a la Sec. 1ª, donde se acordó la formación del oportuno rollo y se designó ponente al magistrado Sr. Almenar Belenguer.

CUARTO.- Por auto de fecha 18 de marzo de 2022 se admitió a trámite la prueba testifical propuesta por la parte demandada y que se ha practicado con el resultado que obra en autos, habiéndose observado en la sustanciación del recurso todas las prescripciones legales que lo regulan.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento de la cuestión.

1.- La entidad Abanca Corporación Bancaria, S.A. (en adelante, ABANCA), ejercita una acción de resolución de contrato, con indemnización de daños y perjuicios, y, subsidiariamente, una acción de reclamación de las cantidades adeudadas en virtud de contrato préstamo, al amparo de los arts. 1124 y 1129 del Código Civil y del art. 24 de la Ley reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, frente a D. Luis Pedro, Dña. Crescencia y Dña. Diana, con base en los siguientes hechos:

1º Mediante póliza de préstamo con garantía personal de fecha 28/11/2017, intervenida por la notaria con residencia en Vilagarcía de Arousa, Sra. González Martínez, la entidad ABANCA concedió un préstamo por importe de 7.500,00 € a D. Luis Pedro y Dña. Crescencia, con vencimiento el 01/12/2021 y a devolver en 48 cuotas mensuales, comprensivas de capital e intereses, calculados al tipo nominal anual del 12,85%, interviniendo como fiadora solidaria Dña. Diana.

2º Ante el impago de cuotas que representaban más del 3% del capital, la entidad financiera procedió con fecha 16/02/2021 a resolver anticipadamente el contrato conforme al art. 24 LCCI y al cierre de la cuenta, que arrojaba un saldo deudor de 4.979,79 €, de los que 2.33,56 € correspondían al capital impagado, 1.893,09 € al capital no vencido, 487,03 € a intereses ordinarios 266,11 € a intereses de demora.

3º Por correos certificados remitidos el 17/02/2021 y entregados a sus destinatarios al día siguiente, ABANCA notificó el saldo resultante de la liquidación de la cuenta a los deudores, a los que requirió de pago, con apercibimiento de ejercer la correspondiente acción judicial, pero gestiones que resultaron infructuosas, por lo que se interpone la demanda postulando con carácter principal la resolución del contrato con reclamación de 4.979,79 € en concepto de daños y perjuicios, y, subsidiariamente, la condena al pago de 3.086,70 € por las cantidades ya vencidas, más las que vayan devengándose.

2.- Los demandados D. Luis Pedro y Dña. Crescencia, sin cuestionar la realidad del contrato de préstamo y admitir que no pudieron hacer frente al pago de las cuotas, invocan su condición de consumidores, y, por ende, de la normativa de protección en materia de condiciones generales de la contratación, en atención a la cual interesan que se declare la nulidad por abusiva de la cláusula relativa al vencimiento anticipado. Por su parte, a la demandada Dña. Diana, al haberse personado en las actuaciones una vez transcurrido el plazo conferido para contestar a la demanda, tan solo se le permitió alegar el carácter abusivo de las cláusulas del contrato, que concretó en las cláusulas 6ª y 10ª, referidas al vencimiento anticipado y al afianzamiento, respectivamente; asimismo, se afirma que es sordomuda desde su nacimiento y que no sabía leer en el momento de celebrar el contrato, por lo que no pudo conocer ni comprender la carga jurídica y económica de las cláusulas impugnadas, y, en particular, de la cláusula que incorpora el contrato de fianza.

3.- Centrado así el debate, tras recordar la doctrina jurisprudencial sobre la aplicación del art. 1124 CC a los contratos de préstamo, la sentencia concluye que se ha probado un incumplimiento esencial por parte de los prestatarios de su obligación de pagar las cuotas de devolución del préstamo, puesto que el capital impagado a la fecha de cierre de la cuenta ascendía a 2.333,56 €, lo que supone aproximadamente un 31,11% del capital inicial y justifica la resolución anticipada del préstamo, conforme a los criterios interpretativos previstos en el art. 24.1 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, por lo que ' procede estimar íntegramente la demanda atendiendo a lo dispuesto en el art. 1124 del Código Civil , sin necesidad de acudir a la cláusula de vencimiento anticipado contenida en contrato'.

4.- Descartada la declaración de nulidad por abusiva de la cláusula de vencimiento anticipado contenida en el contrato y que la actora no había hecho valer en su demanda, la sentencia examina la cláusula 10ª, que recoge el afianzamiento de la obligación por parte de la codemandada Dña. Diana, cuya condición de consumidora no se discute, como tampoco que nos hallamos ante condiciones generales de la contratación, sujetas a las exigencias de transparencia contempladas en los arts. 5 y 7 LCGC y 80 TRLGDCU. Llegado este punto, si bien considera que la redacción de la cláusula es clara y comprensible, y, en general, permitiría conocer su contenido y efectos, lo cierto es que, en este caso, se ha acreditado que la demandada es sordomuda y que no sabe leer, sin que conste cómo se puso en su conocimiento el contenido del contrato de fianza, a qué se obligaba y en qué condiciones, por lo que no cabe entender que se ha producido la válida incorporación al contrato de la referida cláusula, lo que provoca la nulidad de la cláusula y la falta de vinculación de la Sra. Diana.

5.- Más concretamente, respecto de este último extremo, la sentencia de instancia razona:

'En estas circunstancias, aunque genéricamente se hace constar en la póliza que las partes expresaron su conformidad y aprobación del contenido de la póliza, no se hacen constar las circunstancias personales de la fiadora, y por lo tanto no se explica cómo se puso en conocimiento de la Sra. Diana el contenido del contrato de fianza, a qué se obligaba y en qué condiciones. Si es sorda y no sabe leer, tendría que haber intervenido un intérprete en lenguaje de signos, o que necesariamente debería haberse hecho constar en la póliza o en la escritura, y nada consta en dichos documentos. Los codemandados han declarado que fueron ellos quienes le explicaron a la fiadora lo que pasaba, que tenía que firmar la póliza pero que su hermano iba a pagar, así que ella 'no tendría nada que ver'. De sus explicaciones se desprende que ellos no le informaron de que se obligaba solidariamente, ni que renunciase a cualquier derecho, o que el banco podría dirigirse frente a ella en caso de cualquier incumplimiento de los prestatarios.

Dispone el art. 29 del Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social que: 'Todas las personas físicas o jurídicas que, en el sector público o en el privado, suministren bienes o servicios disponibles para el público, ofrecidos fuera del ámbito de la vida privada y familiar, estarán obligadas, en sus actividades y en las transacciones consiguientes, al cumplimiento del principio de igualdad de oportunidades de las personas con discapacidad, evitando discriminaciones, directas o indirectas, por motivo de o por razón de discapacidad'. Esta igualdad de oportunidades en el ámbito de la contratación implica que una persona con alguna necesidad especial derivada de un déficit sensorial, como era el caso, pudiese contar con un medio eficaz para conocer el alcance de las obligaciones que asumía. Y en nuestro caso no consta que Dña. Diana contase con ese medio, pues a su sordera se añadía que no sabía leer, con lo cual el hecho de que le proporcionasen una copia de las condiciones generales del contrato de préstamo no aseguraba esa información contractual.'

6.- Con estas premisas, la sentencia estima íntegramente la demanda frente a D. Luis Pedro y Dña. Crescencia, a los que condena a abonar la cantidad reclamada, más el interés legal, y al pago de las costas, absolviendo a Dña. Diana, sin imposición de costas al apreciar dudas de hecho, dado que no constaba documentalmente o por otro medio, antes de la vista, que padeciese alguna discapacidad.

7.- Disconforme con el pronunciamiento absolutorio, la entidad demandante interpone recurso de apelación, argumentando que, según se recoge en el testimonio de la póliza con carácter ejecutivo, el notario da fe, en la diligencia de intervención, de la plena capacidad de todos los intervinientes, por lo que debe inferirse que, en el momento de la firma del contrato, los tres demandados ' demostraron disponer de plena discapacidad', a lo que se añade que la propia sentencia objeto de recurso, en su fundamento de derecho quinto, sobre costas, considera que 'existen esas dudas de hecho'.

SEGUNDO.- Valoración de la prueba sobre el cumplimiento de las exigencias de transparencia en el caso de consumidor con discapacidad.

8.- Con carácter previo, para situar correctamente la discusión, conviene destacar que no estamos ante un supuesto de nulidad del negocio jurídico por ausencia del consentimiento ex art. 1.261 CC, como tampoco de anulación por vicio o error en el consentimiento ex arts. 1.265 y 1.266 CC, sino que la sentencia objeto de recurso rechaza la validez de la cláusula de afianzamiento por no superar el doble control de transparencia, con arreglo a los arts. 5 y 7 LCGC y 80 TRLGDCU. La diferencia, entre otras, radica en que, mientras que la falta o error en el consentimiento debe ser demostrada por quien la invoca, el cumplimiento de las exigencias de transparencia, en los contratos celebrados con los consumidores, incumbe al empresario.

9.- La STS nº 240/2018, de 24 de abril, aunque en relación con la cláusula suelo, resume la doctrina jurisprudencial actual sobre el control de transparencia de las condiciones generales de la contratación incorporadas en contratos celebrados entre profesionales y consumidores, en los siguientes términos:

'3. Hemos de tener en cuenta que el control de transparencia de las condiciones generales de los contratos concertados con consumidores ha sido ya analizado en varias sentencias tanto del TJUE como de éste Tribunal Supremo.

En la jurisprudencia del TJUE han abordado esta cuestión las sentencias de 21 de marzo de 2013, asunto C-92/11, caso RWE Vertrieb ; 30 de abril de 2014, asunto C-26/13, caso Kásler y Káslerne Rabel ; 26 de febrero de 2015, asunto C- 143/13 , caso Matei; y 23 de abril de 2015, asunto C-96/14 , caso Van Hove. A tenor de estas resoluciones, no solo es necesario que las cláusulas estén redactadas de forma clara y comprensible, sino también que el adherente pueda tener un conocimiento real de las mismas, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, la carga jurídica y económica del contrato.

4. A su vez, la jurisprudencia de esta sala, con base en el art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores (en lo sucesivo, la Directiva 93/13/CEE o simplemente, la Directiva) y los arts. 60.1 y 80.1 TRLCU, ha exigido también que las condiciones generales de los contratos concertados con los consumidores cumplan con el requisito de la transparencia. Esta línea jurisprudencial se inicia en las sentencias 834/2009, de 22 de diciembre ; 375/2010, de 17 de junio ; 401/2010, de 1 de julio ; y 842/2011, de 25 de noviembre . Y se perfila con mayor claridad en las sentencias 406/2012, de 18 de junio ; 827/2012, de 15 de enero de 2013 ; 820/2012, de 17 de enero de 2013 ; 822/2012, de 18 de enero de 2013 ; 221/2013, de 11 de abril ; 638/2013, de 18 de noviembre ; y 333/2014, de 30 de junio . Más específicamente, en relación con las denominadas «cláusulas suelo» en los contratos de préstamo con garantía hipotecaria, la aplicación del control de transparencia se inicia en la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , y continúa en las sentencias 464/2014, de 8 de septiembre ; 138/2015, de 24 de marzo ; 139/2015, de 25 de marzo ; 222/2015, de 29 de abril ; 705/2015, de 23 de diciembre ; 367/2016, de 3 de junio : 41/2017, de 20 de enero ; 57/2017, de 30 de enero ; 171/2017, de 9 de marzo ; 367/2017, de 8 de junio ; 593/2017, de 7 de noviembre ; y 643/2017, de 24 de noviembre .

En estas sentencias se ha establecido la doctrina consistente en que, además del filtro o control de incorporación previsto en los arts. 5 y 7 LCGC, a las condiciones generales en contratos concertados con consumidores debe aplicarse un control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, cuando la condición general se refiere a elementos esenciales del contrato. Este control de transparencia tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo.

5. A las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se les exige un plus de información que permita que el consumidor pueda adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. Esto excluye que pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como este la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pasó inadvertida al consumidor porque se le dio un inapropiado tratamiento secundario y no se facilitó al consumidor la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula.'

10.- Más recientemente, la STS nº 564/2020, de 26 de octubre, distingue entre los controles de incorporación y de transparencia propiamente dicha:

'1.- El control de inclusión o de incorporación supone el cumplimiento por parte del predisponente de una serie de requisitos para que las condiciones generales queden incorporadas al contrato. Mediante el control de incorporación se intenta comprobar que la adhesión se ha realizado con unas mínimas garantías de cognoscibilidad por parte del adherente de las cláusulas que se integran en el contrato.

2.- Aunque la LCGC se refiere a la incorporación de las condiciones generales al contrato en dos preceptos: en el art. 5, para establecer los requisitos de incorporación, y en el art. 7, para establecer cuándo las condiciones generales no quedan incorporadas al contrato, en la práctica se aplica en primer lugar el filtro negativo del art. 7 LCGC, y si se supera es necesario pasar una segunda criba, ahora positiva, que es la prevista en los arts. 5.5 y 7 de la misma Ley: la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez, de modo que no quedarán incorporadas al contrato las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles ( sentencias 314/2018, de 28 de mayo , y 57/2019, de 25 de enero ).

El primero de los filtros mencionados, el del art. 7, consiste, pues, en acreditar que el adherente tuvo ocasión real de conocer las condiciones generales al tiempo de la celebración. La sentencia 241/2013, de 9 mayo (a la que sigue, entre otras, la sentencia 314/2018, de 28 de mayo ) consideró suficiente que la parte predisponente acredite la puesta a disposición y la oportunidad real de conocer el contenido de dichas cláusulas para superar este control, independientemente de que el adherente o el consumidor realmente las haya conocido y entendido, pues esto último tendría más que ver con el control de transparencia y no con el de inclusión.

El segundo de los filtros del control de incorporación, previsto en los arts. 5 y 7 LCGC, hace referencia a la comprensibilidad gramatical y semántica de la cláusula. En suma, para superar el control de incorporación, debe tratarse de una cláusula con una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal y que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato.'

11.- Y respecto del alcance del control de transparencia, la misma sentencia añade:

'1.- El control de transparencia no se agota en el mero control de incorporación, sino que supone un plus sobre el mismo. Según se desprende inequívocamente de la jurisprudencia del TJUE (sentencias de 21 de marzo de 2013, C-92/11, RWE Vertrieb ; 30 de abril de 2014, C26/13 , Kásler y Káslerne Rábai; 26 de febrero de 2015, C-143/13 , Matei; y 23 de abril de 2015, C-96/14 , Van Hove), no solo es necesario que las cláusulas estén redactadas de forma clara y comprensible, sino también que el adherente pueda tener un conocimiento real de las mismas, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, sus consecuencias económicas. El control de transparencia excluye que, en contratos en que el adherente sea un consumidor, pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como éste la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica le pasó inadvertida, porque se le dio un inapropiado tratamiento secundario y no se le facilitó la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula.'

12.- La STS nº 493/2020, de 28 de septiembre, recuerda en relación con el deber de transparencia: a) no basta con que no se acredite que se omitió determinada información, sino que es necesario que se acredite que se proporcionó la información adecuada; b) tampoco se satisface el control de transparencia con una invocación a la información que el consumidor pudo obtener por su cuenta, puesto que, como se indicó en la STS nº 158/2019, de 14 de marzo, no puede convertirse la obligación de la entidad predisponente de informar adecuadamente a los potenciales clientes de este tipo de cláusulas, que alteran sustancialmente la economía del contrato, en la obligación del consumidor de procurarse la información al respecto; c) la mera existencia de asesoramiento contractual externo no exonera por sí al banco de su deber de información, ni permite presumir en el cliente el conocimiento cabal de los riesgos específicos de la operación, mientras de la concreta relación de asesoramiento y de la participación del asesor en la contratación de los productos no sea razonable entender que esa información había sido ya suministrada o suplida por la intervención del asesor; y d) la claridad de la redacción de la cláusula incluida en la escritura y su comprensibilidad gramatical, suficientes para superar el control de incorporación de una condición general de la contratación (arts. 5 y 7 LCGC, no lo es por sí sola para cumplir con las exigencia del control de transparencia, que requiere, además, de una adecuada información precontractual, en los términos que viene exigiendo la jurisprudencia nacional y europea.

13.- En lo que concierne al momento en que ha de suministrarse la información y la posibilidad de entender suficiente la proporcionada con ocasión de la celebración del contrato, tanto la jurisprudencia comunitaria, como la nacional han resaltado la importancia que para la transparencia en la contratación con los consumidores tiene la información precontractual que se les facilita, porque es en esa fase cuando se adopta la decisión de contratar.

14.- Así, la STJUE de 21 de marzo de 2013, asunto C-92/11, caso RWE Vertrieb, después de recordar que el vigésimo considerando de la propia Directiva precisa a este respecto que el consumidor debe contar con la posibilidad real de tener conocimiento de todas las cláusulas del contrato, declaró en relación con el control de transparencia:

'44. En efecto, reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información.'

15.- Esta doctrina ha sido reiterada por el TJUE en las sentencias de 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13, caso Matei, párrafo 75; 23 de abril de 2015, asunto C-96/14, caso VanHove, párrafo 47; 21 de diciembre de 2016, asuntos acumulados C-154/15, C-307/15 y C-308/15, caso Gutiérrez Naranjo; 20 de septiembre de 2017, asunto C-186/16, caso Andriciuc; 5 de junio de 2019, asunto C-38/17, caso GT: y 3 de marzo de 2020, asunto C-125/18, caso Gómez del Moral Guasch.

16.- En suma, la información precontractual es la que permite realmente comparar ofertas y adoptar la decisión de contratar. En el caso de que en el momento de realizar la comparación, el consumidor no puede tener un conocimiento real de la trascendencia económica y jurídica de alguno de los contratos objeto de contraste, porque no ha podido llegar a comprender la significación o trascendencia de una concreta cláusula, que afecta a un elemento esencial del contrato, en relación con las demás y los efectos que tal cláusula puede comportar en el cumplimiento del contrato y en el alcance de los derechos y obligados que derivan del mismo, no cabe hablar de una decisión fundada porque falta el presupuesto necesario, es decir, que el adherente haya tenido la oportunidad real de conocer y, por tanto, comparar, las distintas propuestas que se someten a su consideración.

17.- Si la información ha de facilitarse antes de la celebración del contrato, a fin de que el prestatario pueda ser consciente y valorar debidamente la carga jurídica y económica que asume, es claro que la que pueda proporcionar verbalmente el Notario con ocasión del otorgamiento de la escritura pública resulta manifiestamente insuficiente, como sostiene reiterada jurisprudencia, de la que es ejemplo, entre otras, la STS nº 216/2018, de 11 de abril, que razona la inidoneidad de la intervención notarial a los efectos de estimar cumplido el requisito de transparencia en su vertiente de información precontractual:

'En cuanto a la intervención notarial (...), es reiterada la jurisprudencia de este tribunal que declara que no basta por sí sola para la superación del control de transparencia de la cláusula suelo, en especial por la trascendencia que la información precontractual tiene en este tipo de contratos y por la práctica imposibilidad que tiene el consumidor de rechazar en la Notaría la firma de la escritura de préstamo hipotecario en cuanto que le es indispensable para poder pagar el precio de la vivienda cuya escritura de compra suele firmarse simultáneamente a la escritura de préstamo hipotecario.'

18.- Lógicamente, por los mismos motivos, tampoco es suficiente a estos efectos la entrega de la copia del contrato, simultánea a la firma, o la mera declaración del prestatario, inserta en la escritura o la póliza de préstamo a modo de condición general, en la que se reconoce haber recibido del prestamista la información previa a la que se refiere la Ley 16/2011, de 24 de junio, de contratos de crédito al consumo, a modo de condición general.

19.- La aplicación de la normativa y doctrina jurisprudencial expuestas conduce a desestimar el recurso al no haberse acreditado el cumplimiento de los requisitos de transparencia por parte de la entidad bancaria en el concreto supuesto enjuiciado.

20.- En efecto, la cláusula 10ª del contrato de préstamo celebrado entre las partes incorpora la fianza en los siguientes términos:

'10ª.- AFIANZAMIENTO: En garantía del cumplimiento de las obligaciones derivadas de este contrato, los garantes se constituyen en FIADORES solidariamente entre sí y con cada uno de los prestatarios, renunciando a los beneficios de excusión, división, orden, notificación de incumplimiento y relevación de fianza por prórroga o liberación de fiador. La fianza prestada se extiende incluso al pago de todas aquellas cantidades que, debidas por el PRESTATARIO y satisfechas inicialmente por este, esté obligada a devolver la ENTIDAD como consecuencia de una retroacción decretada en un proceso concursal o por cualquier otro motivo. La fianza subsistirá hasta que se cancelen definitivamente las obligaciones garantizadas, aunque la ENTIDAD acceda a demorar el ejercicio de la pretensión de cumplimiento, considerándose automáticamente extendidas a cualquier prórroga de aquellas, aunque hayan sido convenidas sin intervención de los FIADORES, así como a las modificaciones de la presente operación que puedan convenir en el futuro con la citada ENTIDAD y que son objeto de cobertura por la presente fianza solidaria. Tampoco se verá perjudicada la subsistencia de la fianza por razón de la fusión, escisión, transformación, cesión global del activo y pasivo, o cualquier otra operación de similar índole y alcance del PRESTATARIO, aunque tal operación se lleve a cabo sin participación de los FIADORES, de ser esta necesaria. Estos autorizan asimismo a la ENTIDAD para que pueda personarse en el procedimiento concursal, concurrir a las Juntas y prestar aprobación a los convenios sin merma del derecho de la ENTIDAD de dirigirse frente a ellos en el momento y con la extensión que resulte del presente contrato, cualquiera que sean las quitas o demoras concedidas. Para los efectos de este apartado la obligación de los FIADORES se entenderá como asunción cumulativa de deuda o asunción de refuerzo, en cuanto resulte necesario.'

21.- En principio, como razona la sentencia objeto de recurso, la mencionada cláusula, a salvo las referencias al procedimiento concursal -que aquí no son de aplicación-, está redactada de manera clara y comprensible para cualquier usuario medio, de manera que, partiendo del concepto de 'fianza', asentado en la conciencia social, especifica tanto su carácter solidario, noción igualmente de conocimiento público, como la renuncia a los beneficios de orden, excusión y división, determinando así el alcance de la obligación asumida por el fiador y los efectos inherentes a su incumplimiento por parte del prestatario y principal obligado. La cláusula se encabeza con un título breve e inequívoco ('Afianzamiento'), que aparece destacado en mayúsculas y con un epígrafe propio y separado, sin que para su comprensión sean necesarios conocimientos financieros o económicos especiales. Por tanto, y con arreglo a la doctrina sentada, en las SSTS nº 314/2018, de 28 de mayo, nº 56/2020, de 27 de enero, nº 101/2020, de 12 de febrero, y nº 820/2021, de 28 de noviembre, entre otras, podría afirmarse que, en abstracto, la cláusula supera el control de transparencia.

22.- No obstante, la transparencia no es una figura abstracta, sino que ha de apreciarse en cada caso, dado que una misma cláusula o una información idéntica pueden superar o no las exigencias de transparencia en función de las particulares circunstancias objetivas de tiempo, lugar, ocasión y, fundamentalmente, subjetivas del contratante consumidor.

23.- Recordemos que el art. 3.2 TRLGDCU, con ocasión de incorporar el concepto de consumidor vulnerable, establece: ' Asimismo, a los efectos de esta ley y sin perjuicio de la normativa sectorial que en cada caso resulte de aplicación, tienen la consideración de personas consumidoras vulnerables respecto de relaciones concretas de consumo, aquellas personas físicas que, de forma individual o colectiva, por sus características, necesidades o circunstancias personales, económicas, educativas o sociales, se encuentran, aunque sea territorial, sectorial o temporalmente, en una especial situación de subordinación, indefensión o desprotección que les impide el ejercicio de sus derechos como personas consumidoras en condiciones de igualdad.'

24.- Es verdad que esta norma se introdujo por el Real Decreto-ley 1/2021, de 19 de enero, pero también lo es que no declara derechos nuevos, sino que se limita a plasmar en el marco de la normativa de consumo los principios apuntados en los arts. 9, 10, 14 y 49 de la Constitución y desarrollados por la Ley 13/1982, de 7 de abril, de integración social de las personas con discapacidad, la Ley 51/2003, de 2 de diciembre, de igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de las personas con discapacidad, la Ley 49/2007, de 26 de diciembre, por la que se establece el régimen de infracciones y sanciones en materia de igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de las personas con discapacidad.

25.- Asimismo, es necesario destacar en la configuración del marco legislativo de los derechos de las personas con discapacidad, la Ley 27/2007, de 23 de octubre, por la que se reconocen las lenguas de signos españolas y se regulan los medios de apoyo a la comunicación oral de las personas sordas, con discapacidad auditiva y sordociegas, que reconoce el derecho de libre opción de las personas sordas, con discapacidad auditiva y sordociegas al aprendizaje, conocimiento y uso de las lenguas de signos españolas, y a los distintos medios de apoyo a la comunicación oral, lo que constituye un factor esencial para su inclusión social.

26.- Y es igualmente imprescindible hacer referencia a la Convención Internacional sobre los derechos de las personas con discapacidad, aprobada el 13 de diciembre de 2006 por la Asamblea General de las Naciones Unidas (ONU), ratificada por España el 3 de diciembre de 2007 y que entró en vigor el 3 de mayo de 2008. La Convención supone la consagración del enfoque de derechos de las personas con discapacidad, de modo que considera a las personas con discapacidad como sujetos titulares de derechos y los poderes públicos están obligados a garantizar que el ejercicio de esos derechos sea pleno y efectivo.

27.- En el supuesto litigioso, la prueba practicada en primera instancia y en esta alzada acredita:

1º Dña. Diana, nacida el NUM000/1974, es sordomuda desde su nacimiento (cfr. el informe emitido por la Dra. Ángela, que prestaba servicio como médico de familia en el Centro de Saude de Combarro, SERGAS, y que se ratificó en su contenido en el acto de la vista celebrada en segunda instancia).

2º Como consecuencia de dicha disfunción, Dña. Diana tiene reconocida una incapacidad superior al 65%, que ha motivado el reconocimiento con carácter definitivo de una pensión no contributiva (cfr. el certificado del INSS aportado con la contestación al recurso de apelación, en relación con la Ley 22/2021, de 28 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2022, y el Real Decreto 65/2022, de 25 de enero, sobre actualización de las pensiones del sistema de la Seguridad Social, de las pensiones de Clases Pasivas y de otras prestaciones sociales públicas para el ejercicio 2022, normativa que exige para la concesión de la pensión no contributiva un mínimo del 65% de incapacidad).

3º Dña. Diana no sabe leer y no tiene estudios (así lo declararon los codemandados D. Luis Pedro y Dña. Crescencia en el juicio, sin que haya elementos para poner en duda la veracidad de sus manifestaciones, máxime cuando las relativas a la disfunción que padece han quedado adveradas por la testigo Sra. Ángela).

28.- Si la demandada Dña. Diana es sordomuda y carece de conocimientos de lectura, parece evidente, primero, que debía proporcionarse un plus de información y unos términos todavía más sencillos, que permitieran a quien no tiene estudios de ninguna clase y que, por su discapacidad y circunstancias personales (no consta su pertenencia a asociación alguna o su asistencia a actividades de ninguna clase), tiene limitada su capacidad de relación, la adecuada comprensión de las obligaciones que asumía, es decir, que se hacía directamente responsable de la devolución del préstamo en caso de no fuera abonado por los prestatarios; y, segundo, que esa información debía facilitarse a través de un medio accesible para la interesada, que no es otro que el lenguaje de signos.

29.- Sin embargo, nada de esto ha quedado probado. Es más, en la diligencia de intervención que encabeza el testimonio de la póliza de préstamo se hace constar que los comparecientes ' han expresado su conformidad y aprobación del contenido de la póliza tal y como aparece redactada..., igualmente el consentimiento ha sido libremente prestado y que este documento se adecúa a la legalidad y al a voluntad debidamente informada de los mismos', afirmación que, en la medida que no se hace referencia al empleo del lenguaje de signos, lleva a pensar que se basa en la simple aquiescencia o gesto de asentimiento de la fiadora, lo cual pone de manifiesto que, incluso aunque el fedatario hubiera informado verbalmente sobre las condiciones del contrato, la demandada no podía acceder a esa información, sin que tampoco la previa entrega de documentos o fichas informativas -que tampoco consta- ni de la copia de la póliza de préstamo, subsanen la falta porque la fiadora carece de comprensión lectora.

30.- En estas circunstancias, cabe concluir que no se ha demostrado, por la parte a quien incumbía, a saber, la entidad demandante, que ofreciera a Dña. Diana la información suficiente para interiorizar las consecuencias jurídicas y económicas derivadas del contrato que suscribía, por lo que la cláusula no supera el control de transparencia y, de conformidad con el art. 83 párrafo 2º TRLGDCU, debe considerarse nula de pleno derecho.

31.- La entidad recurrente alega que la diligencia extendida por el notario actuante prueba que la codemandada tenía capacidad suficiente para otorgar su consentimiento. Mas este argumento no puede ser acogido porque tropieza con el hecho objetivo de la discapacidad que sufre Dña. Diana y que le impide oír y hablar, lo que sin duda no advirtió el fedatario, ya que, en otro caso, previa utilización de otro medio de comunicación, lo hubiera hecho constar.

TERCERO.- Costas procesales.

32.- La desestimación del recurso de apelación comporta la imposición a la recurrente de las costas de esta alzada ( art. 398 LEC).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

F A L L A

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Sra. Gómez Molins, en representación de la entidad Abanca Corporación Bancaria, S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Pontevedra en fecha 17 de diciembre de 2021, que se confirma en sus propios términos, con imposición a la recurrente de las costas de esta alzada.

Así por esta sentencia, juzgando definitivamente en la instancia, lo pronuncia, manda y firma la Sala constituida por el Magistrado designado, constituido en Tribunal Unipersonal.