Sentencia CIVIL Nº 423/2022, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 3, Rec 316/2021 de 28 de Julio de 2022

Encabezamiento

Sección nº 03 de la Audiencia Provincial de Tarragona. Civil

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TEL.: 977920103

FAX: 977920113

EMAIL:aps3.tarragona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 4312342120208085466

Recurso de apelación 316/2021 -D

Materia: Juicio verbal desahucio

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 6 de DIRECCION000

Procedimiento de origen:Juicio verbal (Desahucio precario art. 250.1.2) 481/2020

Entidad bancaria BANCO SANTANDER:

Para ingresos en caja. Concepto: 4249000012031621

Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.

Beneficiario: Sección nº 03 de la Audiencia Provincial de Tarragona. Civil

Concepto: 4249000012031621

Parte recurrente/Solicitante: IGNORADOS OCUPANTES PARAJE NUM000, NUM001 DIRECCION001, Teodulfo, Leocadia

Procurador/a: Mireia Espejo Iglesias, Antonio Blasco Alabadi

Abogado/a: Francisco Javier Yeste Castaño

Parte recurrida: GRAMINA HOMES SL

Procurador/a: Antonio Blasco Alabadi

Abogado/a: AGUEDA ZURDO SANTORIO, NATALIA MEDINA MANTERO

SENTENCIA Nº 423/2022

ILMOS. SRES.

Presidente

Don Joan Perarnau Moya

Magistrados

D. Luis Rivera Artieda (PONENTE)

Dª. Silvia Falero Sánchez

En Tarragona, a 28 de julio de 2022.

Visto ante la Sección 3ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación número 316/2021, interpuesto en representación de DON Teodulfo y DOÑA Leocadia, representados por la Procuradora Doña Mireia Espejo Iglesias y defendidos por el Letrado Don Francisco Javier Yeste Castaño, contra la sentencia dictada en fecha 18 de enero de 2021 por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de DIRECCION000, en juicio verbal de desahucio por precario nº 481/2020, al que se opuso GRAMINA HOMES, S.L, representada por el Procurador Don Antonio Blasco Alabadí y defendida por la Letrada Doña Agueda Zurdo Santorio, se dicta, previa deliberación, esta sentencia.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida incluyó la siguiente parte dispositiva: ' Estimototalment la demanda formulada pel procurador Antonio Blasco Alabadí, en representació de l'entitat mercantil 'Gramina Homes, S.L.', contra els ocupants ignorats de l'immoble situat a DIRECCION001, en Paratge número NUM000, número NUM001, i, conseqüentment, condemnoels ocupants ignorats de l'immoble esmentat a restituir a la part actora la possessió de la finca situada a DIRECCION001, en Paratge número NUM000, número NUM001, en un termini no superior a UN MES amb l'advertència de fer el llançament corresponent el dia i a l'hora que assenyali la lletrada de l'Administració de justícia, amb l'expressa imposició de les costes processals causades a la demandada'.

SEGUNDO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de DON Teodulfo y DOÑA Leocadia, en base a las alegaciones que son de ver en el escrito presentado.

TERCERO.- Dado traslado a la parte actora del recurso presentado, por la representación de GRAMINA HOMES, S.L se formuló oposición, solicitando la confirmación de la resolución recurrida.

Llegadas las actuaciones a la Audiencia Provincial y personadas las partes, se ha señalado deliberación, votación y fallo para el 28 de julio de 2022.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia que estimó íntegramente la demanda, hallándose la demandada en rebeldía procesal, recurre la parte demandada. Aduce la nulidad de la sentencia y de las actuaciones por infracción de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita al no haber suspendido el curso del proceso una vez recibida la solicitud de asistencia jurídica gratuita. Invoca la inadecuación de procedimiento y reseña que la parte demandada ostenta la propiedad de la finca, que posee de manera pacífica y consentida, sin que se halla acreditado la falta de título de los demandados, ni que se mantiene el dominio de la actora tras su adquisición el 4 de junio de 2019, suscitándose dudas en la identificación de la finca. Terminó suplicando se revocase la sentencia con desestimación de la demanda e imposición de costas a la parte actora.

La parte apelada se opone al recurso y solicita su íntegra desestimación.

SEGUNDO.- La parte recurrente en el primer motivo de apelación postula la nulidad de la sentencia por infracción de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita que generó absoluta indefensión de los recurrentes, quienes solicitaron cita vía internet por la web del Colegio de Abogados y, dada la saturación existente y las restricciones del Covid, no pudieron acceder a la oficina del Colegio de Abogados de DIRECCION000 hasta el día 30 de noviembre de 2020. El Ilustre Colegio de Abogados de DIRECCION000 en fecha 1 de diciembre de 2020 comunicó este extremo solicitando la suspensión del procedimiento para tramitar la solicitud de concesión de justicia gratuita y el Juzgado hizo caso omiso de tal solicitud y continuó la tramitación del procedimiento, declarando la rebeldía de la parte demandada y dictando a continuación sentencia. Se denegó la suspensión sin notificarlo a la parte demandada. Procede acordar la nulidad de actuaciones. Si bien el primer motivo de recurso parece postular la nulidad de actuaciones, por lo expuesto, el suplico del escrito de la apelación no peticiona tal nulidad, sino que formula la siguiente petición: ' PIDO A LA SALA: dicte Sentencia por el cual dé lugar al recurso interpuesto por esta parte, revocando la resolución de instancia, desestimando íntegramente la demanda formulada por la entidad Gramina Homes, S.L., con expresa imposición a la parte actora de las costas procesales causadas.' Por tanto, existe contradicción entre el primer motivo de recurso que alude a la nulidad de actuaciones, que exigiría, caso de estimarse, retrotraer el curso de lo actuado al momento en que se cometió la pretendida infracción procesal y el suplico del escrito de recurso, en que se postula la revocación de la sentencia y la desestimación de la demanda en cuanto al fondo. Pedida incluso aclaración del recurso, la parte recurrente reiteró su pedimento de revocación de la sentencia y desestimación de la demanda con imposición de costas a la parte actora y no de nulidad de actuaciones. Por tanto, no es factible decretar una nulidad que parece argumentarse en los razonamientos del recurso, pero que luego no se pide en el suplico del escrito.

Pero, al margen de que este motivo para desestimar la nulidad de actuaciones, no concurrirían los presupuestos para decretarla. Dispone el art. 459 de la LEC que en el recurso de apelación podrá alegarse infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia. Cuando así sea, el escrito de interposición deberá citar las normas que se consideren infringidas y alegar, en su caso, la indefensión sufrida. Asimismo, el apelante deberá acreditar que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello.

En general, para poder apreciar una indefensión procesal prohibida por el artículo 24 CE, son necesarios los siguientes requisitos:

1-Que se trate de una indefensión materialefectiva, pues no toda irregularidad procesal genera indefensión a la parte hasta el punto de justificar la pretendida nulidad de actuaciones, sino solamente aquellas infracciones que originan una disminución de las oportunidades procesales de alegar y probar lo conducente a la defensa en el proceso. Hay que evitar que cualquier irregularidad formal se convierta en un obstáculo insalvable para la prosecución del proceso, al margen de la función y sentido, de la razón y finalidad que inspira la existencia del requisito procesal, siendo preciso que esa irregularidad genere una 'efectiva indefensión', de carácter material, no meramente formal. No toda infracción procedimental genera indefensión material, caracterizada porque: supone privar o minorar de forma significativa el derecho de defensa; se produce la afectación sensible de los principios de contradicción y de igualdad de las partes; se genera un impedimento o un obstáculo serio a una de ellas de la posibilidad de alegar y probar en el proceso, o replicar la posición contraria en igualdad de condiciones. De acuerdo con las sentencias del Tribunal Constitucional 155/1998, 290/1993 y de la STS 31.5.1994 la indefensión solo se produce cuando se priva al justiciable de alguno de los instrumentos que el ordenamiento pone a su alcance para la defensa de sus derechos, con menoscabo real y efectivo del derecho de defensa, lo que supone tanto como privar, al menos parcialmente, a una de las partes de la potestad de alegar y, en su caso, justificar sus derechos para que le sean reconocidos o para replicar las posiciones contrarias en ejercicio del derecho de contradicción.

No basta la existencia de un defecto procesal, si no conlleva la privación o limitación, menoscabo o negación del derecho a la defensa en un proceso público con todas las garantías, en relación con algún interés de quien lo invoca, ( STS, Sala Segunda, de 22 de abril de 2002, que cita las SSTC 181/1994, de 20 de junio, 316/1994, de 28 de noviembre, 137/1996, de 16 de septiembre, y 105/1999, de 14 de junio); no procediendo, en ningún caso, la retroacción de las actuaciones cuando el resultado del proceso hubiera permanecido inalterado de no haberse producido la transgresión denunciada.

2-Quien alega la indefensión debe exponer y justificar la realidad de la misma, relacionándola con el caso concreto y los términos del debate judicial.

3-Es necesario que quien alega la indefensión no haya contribuido con su falta de diligencia a la producción de la misma.

En este caso se alude a la infracción de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita para fundar la posible nulidad (que, como hemos indicado luego no se postula en el suplico del recurso). Concretamente se hace alusión al contenido del artículo 16.1 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de asistencia jurídica gratuita, que reseña: ' La solicitud de reconocimiento del derecho a la asistencia jurídica gratuita no suspenderá el curso del proceso o expediente administrativo.

No obstante, a fin de evitar que el transcurso de los plazos pueda provocar la preclusión de un trámite o la indefensión de cualquiera de las partes, el secretario judicial o el órgano administrativo, de oficio o a petición de éstas, podrá decretar la suspensión hasta que se produzca la decisión sobre el reconocimiento o la denegación del derecho a litigar gratuitamente, o la designación provisional de abogado y procurador si su intervención fuera preceptiva o requerida en interés de la justicia, siempre que la solicitud del derecho se hubiera formulado en los plazos establecidos en las leyes procesales o administrativas'.

Pues bien, remitido exhorto al Juzgado de Paz de DIRECCION001 para emplazamiento de la parte demandada, previa identificación de la misma, fue localizada en el domicilio objeto de actuaciones Doña Leocadia, quien manifestó residir en la vivienda junto a su esposo Teodulfo y su hijo menor. La parte demandada consta emplazada el 5 de noviembre de 2020 en la persona de Doña Leocadia con entrega de copia de la demanda y documentos y cédula de emplazamiento. Tanto en el decreto de admisión, como en la cédula, se hacía constar la posibilidad de solicitar el beneficio de justicia gratuita, lo que podía determinar la suspensión del procedimiento hasta la resolución del expediente de justicia gratuita. También Doña Leocadia consintió la cesión de sus datos a los Servicios Sociales para que pudiese valorarse su vulnerabilidad. Noticia plena de la existencia del procedimiento tramitado por el Juzgado de Primera Instancia número 6 de DIRECCION000 se advera con la comparecencia verificada ante el Juzgado de Paz de DIRECCION001 por el recurrente Don Teodulfo en fecha 18 de noviembre de 2020, en que indica que se ha puesto en comunicación con el Juzgado en relación al procedimiento de autos, desahucio por precario 481/2020 y comparece a efectos de identificar a los ocupantes de la finca.

En fecha 1 de diciembre de 2020 tuvieron entrada en el Juzgado dos comunicaciones del Colegio de Abogados de DIRECCION000 que indicaban que ambos demandados, Doña Leocadia y Don Teodulfo, se habían personado en las oficinas del Colegio el 30 de noviembre de 2020 solicitando el beneficio de justicia gratuita, lo que se comunicaba a efectos de suspensión del curso de las actuaciones.

En decreto de 15 de diciembre de 2020 se denegó suspender el curso del procedimiento, dado que la petición del beneficio se había solicitado fuera de plazo para comparecer y contestar. Al contrario de lo que señala la parte recurrente, este decreto consta notificado a los recurrentes por correo certificado con acuse de recibo en fecha 30 de diciembre de 2020. También en diligencia de ordenación de 15 de diciembre de 2020, no habiendo comparecido los demandados identificados Doña Leocadia y Don Teodulfo se dispuso declarar su rebeldía y la de otros posibles e ignorados ocupantes acordando la notificación por correo a los demandados identificados al domicilio de autos y mediante edictos en el tablón de anuncios del Juzgado. También consta notificada la declaración de rebeldía a los dos recurrentes por correo certificado con acuse el 30 de diciembre de 2020.

Efectivamente, ninguna infracción legal ni indefensión generada por el Juzgado tuvo lugar al no suspender el curso de las actuaciones. La solicitud de justicia gratuita se verificó cuando estaba sobradamente precluida la posibilidad de comparecer, contestar y de solicitar la celebración de la vista en que proponer prueba. Emplazada la parte demandada el 5 de noviembre de 2020, no se solicita el beneficio de justicia gratuita hasta el 30 de noviembre de 2020, como certifica el Colegio de Abogados, cuando ya se había perdido la oportunidad de contestar a la demanda y de instar la celebración de juicio. No era factible la suspensión a fin de evitar que el transcurso de los plazos pudiera provocar la preclusión de un trámite o la indefensión, pues cuando se dedujo la solicitud nada podía oponer la parte demandada a la demanda, ni interesar prueba si, como ocurrió, la parte actora no solicitaba vista. Tanto la resolución que denegaba la suspensión del curso del proceso, como la resolución que declaraba la rebeldía, fueron notificadas a los demandados en el domicilio ocupado antes de que se dictara sentencia. Ha tenido la efectiva oportunidad la parte demandada, sin embargo, de personarse y recurrir la sentencia, sin que pueda pretenderse la retroacción del curso del proceso, desconociendo los efectos de la rebeldía, cuando el beneficio de justicia gratuita se solicita transcurrido sobradamente del término de emplazamiento. Si ha existido alguna falta de posibilidad de defender alegaciones frente a la demanda ha sido solo imputable a los propios demandados y no puede hablarse, ni de infracción procesal del Juzgado al no suspender el proceso y declarar la rebeldía, ni de indefensión provocada por el órgano judicial. Tampoco se especifican qué alegaciones de título se hubieran esgrimido y qué medios de defensa se hubieran articulado, al margen de la inadecuación procedimental que se invoca al apelar. La nulidad de la sentencia y de las actuaciones debe ser descartada. No se acredita, ni se trata de acreditar con prueba propuesta en segunda instancia, que no se hubiera podido solicitar antes del 30 de noviembre de 2020 el beneficio de justicia gratuita.

TERCERO.- En orden a la pretendida nulidad del decreto de admisión a trámite de la demanda de 19 de octubre de 2020, debe precisarse que, como claramente establece el decreto, la demanda se tramita como juicio verbal de desahucio por precario del artículo 250.1.2 de la LEC, con lo que no se entiende que en el recurso se haga referencia al desahucio por falta de pago de renta, ni al proceso del artículo 250.1.4 de la LEC de tutela sumaria de la posesión, respecto al que es aplicable el invocado artículo 439 de la LEC. En este proceso se puede ventilar la pretensión de desalojo de quien no ostenta título alguno de ocupación y no mediaba limitación de los medios de alegación y prueba de la parte demandada para adverar su título de posesión, lo que ocurre es que precluyó su posibilidad de alegación por una rebeldía solo a ella imputable.

Y respecto a la archiconocida cuestión de que el precario es un proceso inadecuado para los casos de posesión no cedida o inconsentida, la doctrina de esta Sala es reiterada en el sentido de considerar plenamente adecuado este proceso del artículo 250.1.2 de LEC en estos casos de posesión no cedida por la propiedad, antes y después de la reforma operada en Ley 5 /2018.

Tradicionalmente y según reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, SS de 25 de mayo de 1989, 21 de mayo de 1990 y 31 de diciembre de 1994, la ocupación de la vivienda o local sin derecho ni título alguno constituye un precario, que no es otra cosa, que la tenencia o disfrute de cosa ajena, sin pago de renta o merced, ni razón de derecho distinta de la mera liberalidad o tolerancia del propietario o poseedor real, de cuya voluntad depende poner término a dicha tolerancia; concepto de creación jurisprudencial a partir de los términos del derogado art. 1565.3 LEC 1881, que no se reduce a la noción estricta del precario en el Derecho Romano, sino que amplía los límites del mismo a otros supuestos de posesión sin título, además de la posesión concedida por liberalidad del titular, como la posesión tolerada y la posesión ilegítima o sin título para poseer, bien porque no ha existido nunca o por haber perdido vigencia, teniendo todos estos supuestos en común, la posibilidad de que el titular del derecho pueda recuperar a su voluntad el completo señorío sobre la cosa.

Más recientemente la STS, Sala 1a, de 28 de febrero de 2017 recuerda: ' Esta sala ha definido el precario como 'una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo y por tanto la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda, o también porque nos otorgue una situación de preferencia respecto a un poseedor de peor derecho' ( sentencias 110/2013, 28 de febrero ; 557/2013, 19 de septiembre ; 545/2014, de 1 de octubre )'.

Y partiendo de este concepto de precario que establece la Jurisprudencia y que avala un concepto amplio de precario, cierto es que se ha discutido si la recuperación posesoria en el tipo de precario no consentido puede ajustarse al juicio verbal del art. 250.1.2º de la LEC. No ha faltado alguna resolución pasada que ha considerado que la dicción literal de la norma excluye de este juicio verbal los supuestos de posesiones no consentidas en las que no ha existido una previa cesión de la posesión del dueño que luego decide poner fin a dicha posesión. Según esta postura el procedimiento del art 250.1.2º de la LEC para la recuperación posesoria de la vivienda sería inadecuado, pues dicho procedimiento está previsto exclusivamente cuando la vivienda sea cedida en precario y no cuando, como ocurre en caso de autos, no ha habido tal cesión. Sin embargo, otra postura, que puede calificarse como mayoritaria y más reciente, ha reseñado que la LEC no ha variado el concepto tradicional de precario que establece la doctrina del Tribunal Supremo y el proceso del art. 250.1.2º de LEC es el adecuado para ejercitar una acción de desahucio en todo tipo de precario, el que implica una inicial cesión de la posesión y el que nunca ha sido consentido.

Esta segunda postura es la que acoge esta Sala y se considera más acorde con la finalidad y el sentido de la norma. No tendría sentido jurídico posibilitar el amparo del juicio verbal de precario en los casos en los que existió cesión posesoria y no en aquellos en que la posesión nunca estuvo siquiera amparada y, además, es notoriamente ilegal y abusiva. Que exista en el art. 250.1.7 de la LEC un específico procedimiento de protección del derecho real inscrito frente a quien se oponga al derecho o perturbe su ejercicio, no implica que esté excluido el procedimiento de precario. Y el ejercicio de la acción interdictal por entidades como la actora, al amparo del art. 250.1.4 de la LEC, es posible, pero está sometido a más límites, como el requisito de procedibilidad del 439.1 de LEC, relativo a que no haya transcurrido un año desde el acto de la perturbación o el despojo.

A favor de la adecuación procedimental del desahucio por precario en caso de posesión no cedida se pronuncia SAP de Madrid, sección 12, del 30 de Abril del 2013 (ROJ: SAP M 8567/2013) Recurso: 441/2012. Siguiendo la misma doctrina cabe citar la también SAP de Barcelona, sección 13, del 4 de Abril del 2013 (ROJ:SAP B 3471/2013) Recurso: 420/2012 que indica:

'Por otra parte, y en cualquier caso, nada hubiera impedido a la actora ejercitar un desahucio por precario , y de haberlo hecho no cabría hablar de una inadecuación de procedimiento, ya que este tribunal ha declarado en reiteradas ocasiones que el concepto de precario debe considerarse que se mantiene en la actual LEC, siendo determinante para la procedencia de la acción ejercitada y la adecuación del procedimiento planteado por el actor la concurrencia de los requisitos para que se dé una situación de ' precario ' en los términos tradicionales (omnicomprensivo de todos los supuestos de 'posesión material carente de título y sin pago de merced' -ausencia de título-), sin que quepa una interpretación literal del término 'cedidos' que se utiliza en el punto segundo del art. 250.1 LEC 2000 ', siendo doctrina mayoritaria que no ha de modificarse la conceptualización ya existente por vía jurisprudencial del precario , ni ha de otorgarse a la expresión 'cedida en precario ' mayor extensión que la de ser una simple utilización del lenguaje sin mayores pretensiones que las de indicar que el procedimiento va dirigido a sustanciar las pretensiones de desahucio por precario'.

Este es el criterio que asume esta Sala. Así puede citarse la sentencia de 6 de mayo de 2021, recurso de apelación número 567/2019, la sentencia de 29 de abril de 2021, recurso de apelación número 619/19, o SAP de Tarragona, sección 3, del 16 de enero de 2020 ( ROJ: SAP T 13/2020 - Sentencia: 5/2020 Recurso: 668/2018 que reseña:

'El hecho de que el art. 250.1.2º LEC utilice el término ' cedida'no significa que esté introduciendo un requisito que deba existir para la utilización del juicio verbal. El juicio de desahucio por precario es el procedimiento adecuado para analizar la existencia o no de precario, lo cual corresponde a la decisión de fondo. Así lo ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencia 585/2010, de 13 de Octubre , que analiza el juicio de desahucio por precario y afirma que se trata de un procedimiento declarativo que, aunque por razón de la materia ha de tramitarse por la normas del juicio verbal, participa de todas sus garantías de defensa, sin restricción alguna en materia de alegación y prueba, y admite en su seno el debate de toda clase de cuestiones, incluso las que se refieren al título del demandado, que podrán resolverse en él con efectos de cosa juzgada material'.

Cierto es que la exposición de motivos de la Ley 5/2018, de 11 de junio, de modificación del art. 250.1.4º de la LEC podría invocarse para abonar la tesis del ámbito restringido del desahucio por precario. Al respecto ya se pronunció esta Sala, en auto de 21 de mayo de 2019 ( ROJ: AAP T 533/2019 - Sentencia: 115/2019 Recurso: 268/2019), reseñando:

'2. És cert que, al respecte, poden sorgir nous dubtes sobre aquesta matèria després de la Llei 5/2018, d'11 de juny, de modificació de la LEC, que crea a favor de les persones físiques un procediment interdictal de recuperació immediata de l'habitatge, al dir en la seva Exposició de Motius que, 'El cauce conocido como 'desahucio por precario' plantea un problema de inexactitud conceptual, con la consiguiente inseguridad en la consecución de la tutela pretendida, dado que en los supuestos de ocupación ilegal no existe tal precario, puesto que no hay ni un uso tolerado por el propietario o titular del legítimo derecho de poseer, ni ningún tipo de relación previa con el ocupante'.

En el cas que ens ocupa, podem observar que la Llei 5/18, d'onze de juny, no toca ni una coma del tractament legal del procediment de l' article 250.1.2n. de la LEC . I això ho fa un legislador que, tot i que diu en l'Exposició de Motius de la nova Llei que aquest procediment no és l'adequat per tractar els casos d'ocupacions il legals d'immobles, és conscient que en la pràctica forense sí que es fa servir amb aquest objecte, i, com resulta obvi, amb l'anuència dels tribunals. Hem de concloure, doncs, que el legislador no ha fet cap reforma legal que impedeixi que mantinguem, com ho veníem fent, una concepció ampla sobre l'àmbit objectiu del procediment al qual ens referim. En acabat, una Exposició de Motius no té un valor normatiu, sinó que únicament es pot fer servir com un més dels instruments als quals podem acudir per interpretar una llei'.

La circunstancia de que, pese al tiempo transcurrido, el legislador no ha variado la redacción del art. 250.1.2º de la LEC dotándole de mayor claridad para despejar cualquier duda interpretativa, siendo plenamente consciente de que es masivamente utilizado en los supuestos de ocupación ilegal o que nunca ha sido consentida, lo que precisamente conduce a considerar es que no pretende poner fin a la interpretación amplia del concepto de precario mantenida en nuestra Jurisprudencia y en la práctica de los Tribunales.

En resoluciones más recientes de otras Audiencias Provinciales sigue manteniéndose la tesis del concepto amplio de precario que engloba la ocupación no consentida y permite la adecuación de este procedimiento y así cabe citar SAP de Barcelona, sección 4, del 27 de enero de 2020 ( ROJ: SAP B 349/2020 - Sentencia: 29/2020 Recurso: 647/2019), con cita de dos autos del Tribunal Supremo que avalan esta tesis:

'Por eso, y porque la denunciada infracción del artículo 250.1.2 Lec se considera una infracción procesal, no civil, es claro que el concepto de precario no se ve alterado por el citado precepto, que hay que entender que se remite al concepto civil elaborado por la jurisprudencia, sin que la expresión 'cedida' tenga mayor relevancia. Así lo dicen, entre los más recientes, los autos del Tribunal Supremo 30.1.19 y 5.6.19 '.

Y respecto al invocado argumento de la Exposición de Motivos de la Ley 5/2018 añade: 'Pero esa previsión normativa, por una parte, es posterior a los presentes autos; y por otra, no comporta la imposibilidad de utilizar la vía del precario en casos como el presente, sino que se limita a reforzar la protección de determinados colectivos (personas físicas, entidades sin ánimo de lucro...) mediante una especialidad de la protección interdictal contenida en el apartado 4 del artículo 250.1 Lec .

Las referencias de la exposición de motivos de la ley 5/18 a la controvertida expresión no aportan nada a la doctrina sentada por vía directa e indirecta por el Tribunal Supremo, a la que ya nos hemos referido'.

En la misma línea que sigue esta Sala, cabe también mencionar la SAP de Barcelona, sección 13, del 23 de enero de 2020 ( ROJ: SAP B 341/2020 - Sentencia: 44/2020 Recurso: 166/2019) o SAP de Girona, sección 2, del 26 de noviembre de 2019 ( ROJ: SAP GI 1792/2019 Sentencia: 480/2019 Recurso: 683/2019. Y en orden a la la Sección 1ª de esta Audiencia de Tarragona, citándose una sentencia de 21 de enero de 2010, cabe reseñar que dicha Sección sigue actualmente la misma tesis que esta Sala sobre la adecuación procedimental en este caso. Así cabe citar: SAP de Tarragona, sección 1 del 4 de junio de 2019 ( ROJ: SAP T 685/2019 - Sentencia: 206/2019 Recurso: 986/2018).

Debe desestimarse la inadecuación procedimental invocada por el recurrente y la nulidad del decreto de admisión a trámite de la demanda, pues el procedimiento previsto en el art. 250.1.2 de la LEC , es el adecuado para ventilar la pretensión de la parte actora.

CUARTO.- Finalmente se alega que los demandados tienen título para permanecer en la finca de su propiedad ostentando el uso de la finca de forma consentida y pacífica. La parte demandada no ha acreditado que los demandados son ocupas, la falta de celebración de juicio ha impedido acreditar su título y la parte actora solo ha acreditado ser propietaria de una vivienda desde el 4 de junio de 2019 que no parece coincidir con la reseñada en la demanda, aducen los demandados.

Todos estos motivos de oposición son novedosos y no articulados en el momento preclusivo de alegaciones en primera instancia. Hay que partir de la doctrina reiterada y pacífica del Tribunal Supremo sobre el principio general de derecho ' pende apellatione nihil innovetur', que impide que se puedan tomar en consideración, a fin de decidir sobre ellas, las pretensiones formuladas en el recurso que constituyan problemas o cuestiones distintas de las planteadas en la primera instancia ( SS del TS de 28 de noviembre y de 2 de diciembre de 1983, 6 de marzo de 1984 y 7 de julio de 1986, entre otras), bajo pena de provocar en la parte contraria una situación de indefensión, al no poder desvirtuar tales alegaciones por medio probatorio alguno, doctrina que viene recogida actualmente en artículo 456.1LEC ('En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación'). La alteración de las alegaciones realizadas en la instancia al recurrir comporta una clara vulneración de una serie de principios básicos del proceso civil, como son el de contradicción, el de defensa, el de seguridad jurídica y el de preclusión, lo que determina la imposibilidad de entrar a dilucidar y a resolver todas aquellas cuestiones aducidas 'ex novo' en la alzada. Así lo ha destacado la sentencia STS, del 18 de diciembre de 2014 ( ROJ: STS 5727/2014 - ECLI:ES:TS:2014:5727 ) Sentencia: 718/2014 Recurso: 1001/2013.

Por tanto, los motivos de apelación indicados en este expositivo podrían inadmitirse ' ad limine'. Pero al margen de esta razón de inadmisión procesal, es palmario que, acreditado el dominio de la parte actora con la documental acompañada a la demanda y reconocida la ocupación de la parte demandada, incumbía a la misma alegar y probar su título. Aunque ahora la parte demandada dice ser propietaria, ni se alegó, ni se acreditó tal dominio en primera instancia. Ni siquiera se concreta al apelar, ni se propone prueba en segunda instancia para tratar de adverarlo al pretendido amparo del artículo 460.3 de la LEC.

La parte actora aportó nota simple para adverar su dominio. Esta Sala reputa la nota simple prueba suficiente para acreditar el dominio que faculta al ejercicio de la acción de desahucio por precario. Así lo han mantenido, por ejemplo, entre otras muchas, las sentencias de esta Sala de 1 de julio de 2021, recurso de apelación 781/2019, de 14 de enero de 2021, recurso de apelación número 246/2019 o la sentencia de 9 de julio de 2020, recurso de apelación número 1121/2018 que indica:

'Respecto al valor probatorio de la nota simple para adverar el dominio a la fecha de la presentación de la demanda, aunque no conste su fecha y sin que la parte demandada haya desvirtuado ese dominio por ningún medio probatorio, se pronuncia la SAP de Barcelona, sección 13, del 26 de mayo de 2020 ( ROJ: SAP B 3455/2020 Sentencia: 188/2020 Recurso: 358/2019 :

'Si bien, efectivamente, la nota simple informativa del Registro de la Propiedad, a diferencia de la certificación registral, no hace prueba plena de la titularidad de la finca, tal nota no carece de valor probatorio, y el tribunal la considera suficiente para acreditar la titularidad dominical de la demandante sobre la vivienda de autos en cuyo favor consta inscrita (debemos tener presente que no nos encontramos ante un procedimiento de tutela sumaria para la protección de derechos reales inscritos -art. 250.1.7ª- que exija la aportación de una certificación literal, por lo que este hecho puede ser acreditado por cualquier de los medios de prueba válidos en derecho), tanto más cuanto dicha titularidad no ha sido desvirtuada de manera ninguna por el demandado ni ha aportado elemento alguno del que pueda desprenderse que ésta corresponde a terceros. Así, no existe elemento alguno en autos del que pueda resultar (ni siquiera dejándolo en el aire de la duda) que la mercantil actora haya perdido la propiedad con posterioridad a la emisión de la documento y con anterioridad a la presentación de la demanda (de ser una eventual transmisión posterior a ésta no comportaría la pérdida de la legitimación de la actora, precisamente por efecto de la litispendencia - art. 410 LEC que consagra el principio de la perpetuatio legitimationis ). Así pues, con ello queda acreditada la condición de propietaria de la mercantil actora, con lo que queda probada la suficiencia del título de ésta para determinar su legitimación activa, tanto más cuanto esta queda reforzada con la aportación con la demanda del recibo del IBI en la que figura la actora como sujeto pasivo del impuesto'.

En los mismos términos se pronuncia SAP, Civil sección 4 del 03 de octubre de 2019 ( ROJ: SAP B 11559/2019 - Sentencia: 1001/2019 Recurso: 1235/2018 '.

Si la parte demandada aduce haber adquirido el dominio con posterioridad a la adquisición de la parte actora, deberá alegarlo y acreditarlo y nada de ello ha verificado en tiempo y forma. No puede invocar que su posesión es pacífica y consentida cuando se ha interpuesto demanda de desahucio para posibilitar su desalojo. Y aunque la descripción registral de la finca 35.861 euros no recoge el actual número de policía en el Pasaje NUM000, número NUM001, de DIRECCION001, la correcta identificación de la finca resulta de los informes de tasación y de ocupación. Y así el informe de tasación incorpora la descripción de la finca catastral con la referencia que se indica en la nota simple y tanto en esta consulta descriptiva y gráfica de los datos catastrales del inmueble, como en el recibo del IBI, unidos al meritado informe de tasación, aparece la dirección de Pasaje NUM000, número NUM001, de DIRECCION001. Probado el dominio de la parte actora e identificada la finca, los reconocidos ocupantes no han acreditado título que les legitime para continuar poseyendo y debe desestimarse el recurso y confirmarse la sentencia.

QUINTO.- Desestimado íntegramente el recurso de apelación, las costas de la alzada deben imponerse a la parte recurrente, de conformidad con el art. 398.1 en relación con el art. 394.1 de la LEC.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

La Sala decide DESESTIMAR ÍNTEGRAMENTE el recurso de apelación deducido por la representación de DON Teodulfo y DOÑA Leocadia contra la sentencia dictada en fecha 18 de enero de 2021 por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de DIRECCION000, en juicio verbal de desahucio por precario nº 481/2020 y, en su consecuencia, se hacen los siguientes pronunciamientos:

1º) SE CONFIRMA ÍNTEGRAMENTE la aludida resolución

2º) Se imponen las costas del recurso a la parte apelante.

Modo de impugnación: recurso de casación y recurso extraordinario por infracción procesal, siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos. El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días a contar desde el siguiente a su notificación.

Firme esta resolución, devuélvase el procedimiento al Juzgado de procedencia acompañando certificación de la misma, a los efectos pertinentes.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistradosintegrantes de este Tribunal.

Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.

Quedan informados de que los datos contenidos en estos documentos son reservados o confidenciales y que el tratamiento que pueda hacerse de los mismos, queda sometido a la legalidad vigente.

Los datos personales que las partes conozcan a través del proceso deberán ser tratados por éstas de conformidad con la normativa general de protección de datos. Esta obligación incumbe a los profesionales que representan y asisten a las partes, así como a cualquier otro que intervenga en el procedimiento.

El uso ilegítimo de los mismos, podrá dar lugar a las responsabilidades establecidas legalmente.

En relación con el tratamiento de datos con fines jurisdiccionales, los derechos de información, acceso, rectificación, supresión, oposición y limitación se tramitarán conforme a las normas que resulten de aplicación en el proceso en que los datos fueron recabados. Estos derechos deberán ejercitarse ante el órgano judicial u oficina judicial en el que se tramita el procedimiento, y las peticiones deberán resolverse por quien tenga la competencia atribuida en la normativa orgánica y procesal.

Todo ello conforme a lo previsto en el Reglamento EU 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, en la Ley Orgánica 3/2018, de 6 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales y en el Capítulo I Bis, del Título III del Libro III de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.