Sentencia Civil Nº 424/2003, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 5, Rec 209/2001 de 26 de Junio de 2003

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

VIGO

C/Lalín, 4 - VIGO (PONTEVEDRA)

Tfno: 986817163

Rollo: RECURSO DE APELACION 209/2001

Procedimiento: JUICIO DE MENOR CUANTÍA NUM. 347/98

Origen: PRIMERA INSTANCIA 1 DE REDONDELA

LA SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA CON SEDE EN VIGO,

constituida por los Ilmos. Sres. Magistrados Dª VICTORIA E. FARIÑA CONDE, D. JOSE FERRER GONZALEZ Y Dª INMACULADA DE MARTIN VELAZQUEZ, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente:

SENTENCIA NUM. 424/03

En Vigo (PONTEVEDRA ), a veintiséis de junio de dos mil tres.

La Sección 5 de la Iltma. Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, con sede en Vigo, ha visto en grado de apelación, los autos de MENOR CUANTIA 347/1998 del JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 1 de REDONDELA seguido entre partes, de una como apelante-, Paulino y de otra, como apelado-, Simón , representado por la Procuradora Sra. Ana Pazo Irazu y Rosa .

Antecedentes

Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

PRIMERO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 1 de REDONDELA, por el mismo se dictó sentencia con fecha 24/4/01, cuyo fallo textualmente dice:

"Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la procuradora señora Pazo Irazu, debo declarar y declaro que las obras realizadas por Paulino en el edificio sito en el número 45 de la Avda de Ernestina otero de Redondela suponen una alteración de la estructura, configuración y estado exterior del edificio y en consecuencia debo condenar al demandado a la demolición de las obras realizadas, reponiendo el edificio a la situación y estado anterior a dichas obras, absolviendo a Rosa de las pretensiones contra ella formulada. Con imposición de las costas devengadas a Rosa al actor y las restantes a Paulino ."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por Paulino se interpuso recurso de apelación, alegando cuanto estimó pertinente, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria. Remitidos los autos originales del juicio a este Tribunal, se señaló para llevar a efecto la deliberación del mismo el pasado día 18 de junio de 2003, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. JOSE FERRER GONZALEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia estimando parcialmente la demanda en la que se ejercitaba una acción por obras inconsentidas en elementos comunes de un edificio sujeto al régimen de propiedad horizontal y desestimando la reconvención en la que se pedía la condena del demandante al abono de la parte del precio de las mismas que le correspondía por su deber de contribuir a los gastos comunes, condenó al demandado D. Paulino a la demolición de las obras realizadas, absolviendo, por falta de legitimación pasiva, a la demandada Dña. Rosa . El demandado y reconviniente D. Paulino recurre en apelación alegando, como primer motivo, la infracción del artículo 359 LEC 1881, al no haberse pronunciado la sentencia sobre las pretensiones ejercitadas en la reconvención.

El motivo no puede ser estimado, pues las cinco peticiones realizadas en la reconvención (en realidad una sola, la condena del actor reconvenido a pagar la parte que le correspondía en la obra de "cambio de la cubierta", pues las otras peticiones, relativas a que fue el reconviniente quien realizó la obra cual fue su importe y quien lo pagó, son meras declaraciones para fundamentar de la petición principal de condena) son resultas en la sentencia dictada en primera instancia al razonar, en su fundamento de derecho tercero, que "la estimación de la demanda lleva aparejada la desestimación de la reconvención"; razonamiento que resulta plenamente coherente y que, por ello, hemos de compartir, pues si la obra cuyo abono se solicita en la reconvención no fue un mero "cambio de cubierta" sino una alteración de la misma, de un elemento común sin consentimiento del copropietario, condenándose por ello a su derribo no habría derecho al reembolso de su precio como contribución a los gastos comunes del inmueble.

SEGUNDO. En el segundo motivo se alega que las obras se encontrarían amparadas por los derechos atribuidos a los copropietarios en el título constitutivo por lo que no resultaría aplicable el artículo 7.1 de la Ley de Propiedad Horizontal.

El hoy recurrente resulta propietario de los dos departamentos en que se encontraba dividido la planta ático del edificio siendo ambos de cien metros cuadrados de los cuales correspondían a terraza 46'49 m2 en uno y 50'73 m2 en otro (informe del Arquitecto Técnico D. Manuel , folio 38, y confesión judicial del hoy recurrente, posición segunda, folio 146).

La naturaleza de las obras realizadas por el hoy recurrente en la planta ático aparecían ya determinadas, si bien de manera un tanto confusa, en el informe del Arquitecto Técnico D. Santiago que el hoy recurrente aportó con su escrito de contestación a la demanda (folio) al señalar que en el ático antes figuraban dos terrazas, una hacia la fachada principal y otra hacia la fachada posterior y, entre ambas, la edificación del ático propiamente dicho, resultando que en la actualidad la edificación del ático propiamente dicho es superior en superficie a la primitiva, es decir, se ha reducido la superficie de las terrazas y se ha aumentado la de la edificación del ático propiamente dicho, existiendo en la actualidad unas terrazas mucho mas pequeñas".

De manera mas precisa, y también mas clara, la naturaleza de las obras se desprende del informe del perito Arquitecto Técnico nombrado en autos Dña. Amelia , al señalar en el mismo que 1.- "se ha procedido a la elevación de la cubierta con el fin de conseguir mayor espacio habitable; se ha cambiado la forma de la cubierta pues antes debía ser a dos aguas, sin quiebros en los faldones, y se ha construido una cubierta amansardada con los faldones quebrados" (punto "f", a instancia de la parte actora, folio 342); 2.- "se ha procedido a elevar en altura las paredes laterales del ático (hastiales) en toda su longitud" elevación variable que cuantifica entre 1'73 metros y 0'45 metros, lo que supone un "aumento de volumen" que cuantifica en 168'14 metros cúbicos (punto "e" a instancia de las parte actora, folio 342).

Es notorio que tales obras no pueden ser calificadas ni de "segregación, agrupación o división de las fincas", ni de "colocación de marquesinas en la planta baja", que son las obras a que se hace referencia en el recurso como realizables por los copropietarios, según el título constitutivo, sin necesidad de consentimiento de la comunidad.

Por el contrario, la elevación de la cubierta del edificio y de las paredes de cerramiento del ático (los hastiales), ambas realizadas por el hoy recurrente con la finalidad de conseguir un aumento del espacio habitable, suponen, como ya se apreciaba en la sentencia que se recurre, una alteración de la estructura y configuración del edificio que se encontraba prohibida por el artículo 7.1 LPH.

Lo antes razonado supone ya la desestimación del tercero de los motivos del recurso, en el que se viene a alegar que las obras realizadas no alteran el vuelo del edificio, pues, además de que basta que la obra afecte a la estructura y configuración del edificio para que esta sea ilegal sin necesidad de que afectara a su vuelo, al haberse procedido a elevar en altura la cubiertas y las paredes de cerramiento del ático es claro que la obra afecta al vuelo de la edificación al aumentar el volumen bajo cubierta (lo que haría que la elevación de nuevas plantas hubiera de respetar el nuevo volumen así ganado ).

TERCERO. En el cuarto motivo se alega que el demandante habría consentido de manera tácita las obras.

Sin necesidad de citar y reproducir, pues ya lo hacía el hoy recurrente en su escrito de contestación a la demanda, las sentencias que conforman la doctrina jurisprudencial sobre la posibilidad de apreciar un consentimiento tácita en quien guarda silencia ante una determinada situación jurídica durante un largo período de tiempo, no cabe sino concluir con la imposibilidad de aplicar la misma al presente caso. Aún considerando que las obras se hubieran realizado a lo largo del año 1996 y que el hoy demandante no hubiera mostrado su oposición a las mismas mas que mediante la demanda que dio origen al presente proceso, como se alega por el recurrente, es notorio que los dos años transcurridos entre unas y otra no podría ser conceptuado como "un largo período de tiempo".

Existen, además, dos hechos que impedirían apreciar el consentimiento tácito alegado.

En primer lugar, el mismo demandado y hoy recurrente, admitió, al absolver en confesión la posición cuarta, que el demandante "le manifestó mediante un telegrama que no consentía las obras que había realizado en el edificio" aunque matizó que el telegrama lo habría recibido "cuando la obra estaba finalizada".

En segundo lugar, por cuanto cuando consta acreditado (folios 115 a 127) que en el mes de enero del año 1998 el hoy recurrente presentó papeleta de conciliación en la que, entre otros extremos, se pedía al hoy demandante (en los puntos 4°, 5°, y 6°) que reconociera que había consentido las obras de "reforma de la cubierta, y se aviniera a abonar la mitad de su importe, celebrándose el acto conciliatorio el acto conciliatorio en fecha 6 de febrero de 1998 en el que el conciliado manifestó que "previamente a la adopción de cualquier decisión desea ver la obra y se compromete a hacerlo en el plazo de un mes, pasado el cual y si está de conformidad suya cumplirá su obligación, si pasado de ese plazo de un mes y el demandado no da respuesta alguna se entenderá conforme a los términos de la demanda de conciliación"; en fecha 5 de febrero de 1998, dentro pues del plazo del mes, el conciliado presentó escrito en el procedimiento manifestando su oposición por cuanto "no hubo acuerdo alguno para la reforma de la cubierta, ni la misma se encontraba en tal estado que precisase su modificación' y "no se ha limitado el conciliante a reformar la cubierta sino que la misma fue derribada elevándose la altura de los áticos y cubriéndose las terrazas existentes en loas mismos"; por providencia de la misma fecha se acordó dar traslado del escrito al conciliante mediante correo certificado, sin que pudiera ser entregado al encontrarse el conciliante ausente de su domicilio (por causas, pues no imputables al conciliado), llevándose a efecto posteriormente el traslado en fecha 25 de marzo de 1998.

Se alega también en el motivo la infracción del artículo 16.1 LPH (en au anterior redacción). Su desestimación deriva de la inexistencia de convocatoria junta de propietarios para aprobar las obras, incluso de prueba de que el hoy recurrente hubiese requerido al demandante para que las consintiese o aprobase en momento anterior al acto de conciliación antes reseñado.

Las mismas razones llevan a la desestimación de la alegación, realizada en el quinto motivo, de infracción del artículo 17 LPH.

CUARTO. En el sexto motivo se alega que la pretensión de derribo "es contraria al ejercicio de los derechos conforme a las exigencias de la buena fe, del abuso del derecho, y del principio de igualdad".

La antigüedad de la cubierta del edificio y el supuesto mal estado de la misma causante de filtraciones alegadas por el hoy recurrente como causa de la obra que realizó no aparecen mas que como excusas de la misma (pues la testigo Dña. Mónica , propuesta por el hoy recurrente y cotitular del hostal instalado en el edificio, manifestó, al responder la pregunta séptima, que todavía se siguen produciendo filtraciones en la actualidad con lo que que no parece que el "mal estado" de la cubierta fuera la causa de las mismas, y, en todo caso, la perito nombrado en autos señaló otras alternativas para evitar las filtraciones distintas a la alteración de la cubierta realizada), desprendiéndose la prueba practicada que la verdadera finalidad de las mismas fue el obtener un aumento del espacio habitable en el ático mediante la alteración de elementos comunes del edificio. Por ello, la pretensión del actor de obtener la reposición de los elementos comunes al estado al que tenían antes de las obras no solo no resulta contraria a la buena fé y a la interdicción del abuso del derecho (artículo 7 del Código Civil) sino que resulta conforme a las exigencias misma y único medio de hacer prevalecer la legalidad frente a la actuación contraria a la misma del hoy recurrente.

En cuanto a la alegación del principio de igualdad protegido por el artículo 14 de la Constitución Española, que en el recurso se viene a cifrar en la realización de obras por el actor que también alteran elementos comunes, basta señalar que las mismas no fueron objeto del presente proceso (el mismo recurrente, en su escrito de contestación a la demanda, hechos séptimo, alega que "no es este el momento ni el lugar para adoptar una determinación con respecto a las mismas") por lo que no cabría entrar a valorar quien habría realizado las obras y si las mismas afectan o no a elementos comunes.

En el séptimo motivo se vuelve a alegar que las obras realizadas no alteran la configuración del edificio por lo que para su desestimación basta con remitirse a lo anteriormente razonado.

QUINTO. Al desestimarse el recurso interpuesto las costas de las segunda instancia habrán de serle impuestas al recurrente (artículo 398 LEC 2000).

Por lo expuesto, vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Paulino contra la sentencia dictada en el Juicio de Menor Cuantía número 347/98 que se sigue en el Juzgado de Primera Instancia número uno de Redondela se confirma la misma en todos sus pronunciamientos. Las costas de la segunda instancia se imponen al recurrente.

Notifíquese esta sentencia en la forma establecida en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Con testimonio de esta resolución, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia por quien se acusará recibo.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala n° 209/01 lo pronunciamos, mandamos y firmamos.