Sentencia Civil Nº 424/2007, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 451/2007 de 19 de Noviembre de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

OVIEDO

SENTENCIA: 00424/2007

RECURSO DE APELACION (LECN) 0000451 /2007

En OVIEDO, a diecinueve de noviembre de dos mil siete. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, compuesta por, los

Ilmos. Srs. D. José Manuel Barral Díaz, Presidente; Dª Maria Elena Rodríguez Vígil Rubio y D. Jaime Riaza García, Magistrados; ha pronunciado la siguiente:

SENTENCIA Nº 424

En el Rollo de apelación núm. 451/07, dimanante de los autos de juicio civil Divorcio Contencioso, que con el número 1552/06 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia de Oviedo 7, siendo apelante DOÑA Begoña , demandante, representado por el Procurador Sr. Salvador Suárez Saro y asistido por el Letrado Sr. Pedro Górriz Carrasco; y como parte apelada DON Germán , demandado, representado por el Procurador/a Sra. Paz Richard Milla y asistido/a por el Letrado Sra. Beatriz González Díaz; ha sido Ponente el Ilmo. Sr. la Ilma. Sra. Magistrada Doña Maria Elena Rodríguez Vígil Rubio.

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Oviedo dictó sentencia en fecha 5 de Junio de 2007 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " Que debo declarar y declaro la disolución del matrimonio contraído entre D. Victor Manuel y Dª Begoña por concurrir causa legal de divorcio; con todos los efectos legales inherentes a tal pronunciamiento, entre ellos, la disolución del régimen económico del matrimonio.

Se acuerdan las siguientes MEDIDAS DEFINITIVAS:

1) Se atribuye el uso y disfrute del domicilio que fuera conyugal, así como el del ajuar doméstico al esposo, hasta la liquidación de la sociedad de gananciales.

2) No ha lugar a establecer pensión compensatoria a favor de la esposa en base a lo razonado en esta resolución.

3) Tampoco procede atribuir en esta resolución el uso a uno u otro de los cónyuges, del resto de los bienes inmubles propiedad del matrimonio, limitando tal decisión el Art. 96 del Código Civil , a la vivienda conyugal o familiar.

Sin hacer pronunciamiento condenatorio en cuanto a las costas procesales devengadas en esta Primera Instancia.

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, del cual se dio el preceptivo traslado a las demás partes conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley , que lo evacuaron en plazo formulando Germán oposición al mismo. Por el Procurador de la parte apelante se ha solicitado en el escrito de interposición del recurso la nulidad de actuaciones y subsidiariamente el recibimiento a prueba de los autos. Remitiéndose posteriormente mismos a esta Sección, acordándose por auto de fecha 11-10-07 no haber lugar a declarar la nulidad de actuaciones ni al recibimiento del presente rollo a prueba, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 14 de noviembre del presente año.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Dos son las cuestiones que con el presente recurso se plantean a la decisión de la Sala, la primera relativa a la procedencia o no de fijar a la ex esposa el derecho a una pensión compensatoria cuya procedencia es negada en la recurrida con fundamento en no haber reclamado el mismo desde la fecha en que se rompe la convivencia matrimonial ( en noviembre de 2001) hasta la contestación a la demanda de divorcio promovida por el ex esposo y la segunda referida a la atribución del uso de una vivienda propiedad del matrimonio que viene utilizando la citada desde el cese de tal convivencia y que la recurrida rechaza al reputar que la misma no esta contemplada en la medida prevista en el art. 96 del CCivil .

SEGUNDO.- Respecto a la pensión compensatoria es cierto que dado el carácter dispositivo de esta medida, unido al hecho de ser presupuesto de este derecho que se produzca una desigualdad o desequilibrio patrimonial entre los cónyuges que resulte claramente evidenciado del análisis comparativo de las condiciones económicas de cada uno de ellos, antes y después de la ruptura de la convivencia y cuyo origen este precisamente en ese cese de la convivencia, se ha venido sosteniendo por la totalidad de las Secciones Civiles de esta Audiencia, recogiendo doctrina consolidada anterior de la extinta Sala de lo Civil de la Audiencia Territorial, que no procede el reconocimiento del derecho a pensión si ha transcurrido entre el cese de la convivencia y la solicitud de la misma un periodo de tiempo de cierta entidad, y ello con fundamento de que tal separación dilatada en el tiempo sin auxilio económico alguno entre los cónyuges presupone la plena y completa ruptura de la comunidad personal y patrimonial de vida que el matrimonio implica base de tal pensión así como, por ello, la presunción de absoluta independencia económica entre ambos.

Ahora bien, se trata la precedente de una doctrina basada en una presunción de independencia económica que lo es iuris tantum y por ello admite prueba en contrario ademas de que la misma ha de ser aplicable en cada caso en forma racional y teniendo en cuenta que, como asi ya lo declaro entre otras la Sección 5ª de esta Audiencia en su sentencia de fecha 30 de septiembre de 19999 , una cosa es el no ejercicio de un derecho y otra su existencia por lo que de esa ausencia de ejercicio solo cabe deducir la ausencia de desequilibrio o la renuncia del derecho pensión cuando concurran circunstancias que si lo pongan de manifiesto ya que entenderlo de otro modo iría en contra del instituto de la prescripción y el tiempo de duración del ejercicio de la acción correspondiente.

No es asi aplicable tal doctrina en aquellos supuestos en que durante el cese de la convivencia se acredita cumplidamente que tal independencia económica no ha existido y esto es lo que aquí acontece.

Ello es asi porque aunque no haya existido propiamente un auxilio económico directo del esposo a la citada desde que decidió ausentarse del domicilio debido a la existencia de una falta de comunicación con el esposo, que le llevó a precisar en un momento inicial de ayuda psicológica, según asi se pone de manifiesto con el informe de la psicóloga del Centro Municipal de la Mujer de esta ciudad, lo cierto es que para hacer frente a sus necesidades hubo de sacar dinero de una cuenta bancaria titularidad del matrimonio en cuantía no inferior a los 6.500 €, asi como a precisar de la ayuda de los hijos del matrimonio, mayores de edad e independientes económicamente con los que convivía en la vivienda de que el matrimonio era titular en Oviedo, ademas de ponerse a trabajar en el servicio domestico obteniendo ingresos iniciales de unas 30.000 de las antiguas pesetas y que en la actualidad ascienden a 400€ mas manutención y seguro.

Es por ello que en este caso el reconocimiento o denegación de la pensión dependerá de la concurrencia del requisito legalmente exigido al efecto en el art. 97 del C. Civil relativo a la existencia o no de una desigualdad o desequilibrio económico derivado directamente de la ruptura de la convivencia, ponderado en atención a la posición del otro cónyuge y a su situación anterior en el matrimonio y referido a ese momento del cese de la convivencia, situación de desequilibrio que en este caso era evidente tanto en tal momento como en la actualidad si se tiene en cuenta que en el momento del cese de la convivencia carecía la hoy ex esposa de todo tipo de ingresos al haberse dedicado durante el matrimonio al cuidado de la familia integrada por el esposo y cuatro hijos, y que subsiste en la actualidad al ser los que obtiene muy inferiores a los del esposo que mas que cuadriplican aquellos.

Si ello es asi, ya en orden a su cuantificación, teniendo en cuenta los criterios normativos del art. 97 del CCivil , especialmente la larga duración del matrimonio, 34 años y de la convivencia matrimonial, 29 años, la edad de la esposa, 54 años y su ausencia de toda cualificación profesional lo que le ha impedido incorporarse a otro mercado de trabajo distinto al servicio domestico, por el que obtiene ingresos de 400€ mensuales, asi como que los ingresos del esposo como pensionista de Invalidez Absoluta del régimen de la minería, alcanzan la suma de 1771,41€ mensuales, con prorrateo de pagas extras, se estima ponderado a tales circunstancias, aun teniendo en cuenta el deterioro del estado de salud del ex esposo que reflejan los informes médicos obrantes en autos, fijar la misma en la cantidad mensual reclamada de 400€, con lo que ello supone de acogimiento de este motivo de impugnación.

TERCERO.- A distinta conclusión ha de llegarse en relación a la atribución que se pretende de la vivienda propiedad del matrimonio sita en Oviedo en la que la citada estableció su domicilio en compañía de los hijos mayores de edad que la ocupaban al encontrarse trabajando en esta ciudad, pues al margen y con independencia de que su abandono del conyugal pudiera haberse debido a causas ajenas a su voluntad, lo cierto es que esta vivienda de Oviedo no constituyo en ningún momento el domicilio familiar y la atribución del uso de una segunda residencia del matrimonio a uno u otro de los cónyuges queda en principio fuera del ámbito de decisión de las medidas a adoptar en un proceso de separación matrimonial, tanto mas cuando en este caso la misma se presenta como innecesaria al ser un hecho pacifico entre los ex cónyuges, ese uso por la citada, que al igual que el que le fue atribuido al ex esposo de la vivienda que habia constituido el domicilio familiar, siempre tendría un carácter temporal hasta la efectiva liquidación de la sociedad de gananciales.

CUARTO.- La parcial estimación del recurso determina no proceda efectuar expresa imposición de costas en esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398.2º de la L.E.Civil .

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente:

Fallo

Se acoge parcialmente el recurso de apelación deducido por DOÑA Begoña contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia num. 7 de Oviedo, en autos de juicio de divorcio num. 1552/2006 a que el presente rollo se refiere, la que se REVOCA PARCIALMENTE en el sentido de reconocer a la recurrente el derecho a una pensión compensatoria a partir de la fecha de esta sentencia con cargo al ex esposo en cuantía de 400€ mensuales, pensión actualizable anualmente, con efectos de primero de enero del año 2008, con arreglo al IPC fijado por el INE u organismo autónomo que pudiera sustituirle.

En lo demás se confirman sus pronunciamientos.

Todo ello sin hacer expresa imposición de costas en esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.