Sentencia Civil Nº 424/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 19, Rec 366/2008 de 25 de Septiembre de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 19

MADRID

SENTENCIA: 00424/2008

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 19

1280A

FERRAZ 41

Tfno.: 91 397 1861-2-3-4-0 Fax: 91 397 19 98

N.I.G. 28000 1 7005828 /2008

ROLLO: RECURSO DE APELACION 366 /2008

JUICIO CAMBIARIO 152 /2007

JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 1 de NAVALCARNERO

Apelante/s: DISMAFEL IMPORT S.L.

Procurador: SIN PROFESIONAL ASIGNADO

Apelado/s: GEFCO ESPA?A,S.A.

Procurador: OLGA RODRIGUEZ HERRANZ

SENTENCIA Nº 424

Ponente: Ilmo. Sr. D. RAMON RUIZ JIMENEZ

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. NICOLÁS DÍAZ MÉNDEZ

D. RAMON RUIZ JIMENEZ

D. MIGUEL ANGEL LOMBARDÍA DEL POZO

En MADRID a, veinticinco de septiembre de dos mil ocho .

La Sección Decimonovena de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio cambiario 152/07, provenientes del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Navalcarnero y seguidos sobre reclamación de cantidad, que han dado lugar en esta alzada al rollo de Sala nº 366/08, en el que han sido partes, como apelante DISMAFEL IMPORT, S.L. , que estuvo representada en la instancia por la Procuradora Sra. Ginés García-Moreno; y de otra, como apelada, GEFCO ESPAÑA S.A. , que vino al litigio representada por la Procuradora D. Olga Rodríguez Herranz, habiendo estado ambas partes defendidas por Letrado.

VISTO, siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. RAMON RUIZ JIMENEZ, que expresa el común parecer de este Tribunal.

Antecedentes

Se dan por reproducidos los que contiene la sentencia apelada en cuanto se relacionen con esta resolución y

PRIMERO.- Con fecha el Juzgado de 1ª Instancia nº en los autos de que dimana este rollo de Sala, dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente: " Estimar la demanda interpuesta por la representación procesal de la mercantil GEFCO ESPAÑA S.A., contra DISMAFEL IMPORT S.L., desestimando la oposición formulada por esta última, y MANDAR SEGUIR ADELANTEla ejecución despachada en este procedimiento contra el citado demandado, hasta hacer trance y remate de los bienes embargados al mismo y con su producto entero y cumplido pago a la entidad actora de la cantidad de 11.519,92 euros de principal y 3.455 euros, calculados al tipo legal del dinero incrementado en dos puntos, devengados por dicha suma desde la facha de vencimiento del pagaré, para intereses y costas, más los gastos y todo ello con expresa imposición de las costas a la parte demandada."

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de DISMAFEL IMPORT S.L., que formalizó adecuadamente y del que, tras ser admitido en ambos efectos, se dio traslado a la contraparte, que se opuso al mismo, remitiéndose luego los autos principales a este Tribunal en el que tuvieron entrada el 8-7- 08, abriéndose, de inmediato, el correspondiente rollo de Sala.

TERCERO.- No estimándose necesaria la celebración de vista pública, se señaló para deliberación y votación, la que tuvo lugar el pasado día veintitrés.

Fundamentos

Se aceptan los que contiene la sentencia recurrida, que se complementan con los ahora se exponen.

PRIMERO.- El demandante, GEFCO ESPAÑA S.A. se dedica al transporte y con tal carácter recibió encargo de la demandada, de determinados servicios que generaron facturas por importe de 34.559, 77 euros. Con fecha 31 de octubre de 2006, suscribieron un documento - num. 2 folio 13- haciendo constar la recepción de los tres pagarés a que ascendía la deuda contraída con la actora, liquidándose con dichos pagarés las responsabilidades económicas contraídas por DISMAFEL IMPORT S.L. Como contrapartida, según el mismo documento, se obligaba la actora en el plazo de quince días improrrogables, a entregar en el domicilio de la segunda los contenedores MSCU con numeración 918.431-1 y 782.048-2 que se importaron por Gefco España S.A. y que se encuentran en paradero desconocido. Gefco adquiría el firme e irrevocable compromiso de no presentar al cobro, al descuento bancario, así como a no endosar en modo alguno los pagarés recibidos hasta que los contendedores antedichos hayan sido oportunamente entregados y decepcionados por Dismafel Import S.L. La sentencia desestima la oposición de falta de provisión de fondos y manda seguir adelante la ejecución. Contra ella se alza el ejecutado.

SEGUNDO.- Entiende el apelante que existe una interpretación errónea del art. 67 LCCH . No obstante asimismo acepta que recibió y no rehusó la mercancía, pese a serle entregada el 11 de diciembre, es decir casi un mes tarde de la fecha expresada en el documento de 31 de enero ya citado.

La manera en que se recoge la obligación de entregar la mercancía en una fecha determinada, se alza como requisito esencial del contrato, atendido a que los contendores se habían extraviado y asume el actor la obligación de entregarlos antes del 15 de noviembre. Entiende la recurrente que estamos en presencia de una cláusula penal moratoria. Ha de recordarse que la deuda a la que se pone fin mediante el documento repetido de 31 de octubre, venía referida a deudas ya nacidas con anterioridad, pero que ciertamente a través del mismo, se produce una novación, debiendo estar al contenido del documento dicho. Es cierto asimismo que los contenedores se entregaron en perfecto entrado si bien con ligero retraso como queda dicho y que la presentación al cobro se instó una vez en poder de la apelante los contenedores dichos. Los mismos se decepcionan y no existe base probatoria alguna de eventual perjuicio para la demandada por el retraso sufrido. Así las cosas, no cabe sino mantener el criterio del juzgador, pues de una parte, la demandante cumplió con la obligación asumida de no presentar al cobro los pagarés sino hasta la recepción de los contenedores, y de otra parte, la demandada, recibió a su satisfacción aquellos.

Como enseña la STS Sala Primera de 27 de marzo de 1.991 nos dice que: "Los principios del respeto a la palabra dada y a la buena fe dieron lugar al nacimiento de dos acciones diferentes, una de contrato no cumplido, llamada "non adimpleti contractus", y otra de contrato no cumplido adecuadamente en cantidad, calidad, manera o tiempo, denominada "exceptio non rite adimpleti contractus", acciones no reguladas expresamente en nuestro ordenamiento jurídico pero cuya existencia está implícitamente admitida en diversos preceptos y han sido sancionados por la jurisprudencia; así, en cuanto a la primera, los arts. 1466, 1500.2, 1100 y 1124 CC y las SS 7 octubre 1885, 8 junio 1903, 9 julio 1904, 10 abril 1924, 1 abril 1925, 6 noviembre 1923 y 29 diciembre 1965 , y respecto a la segunda, los arts. 1157, 1.100 apartado último, y 1154 CC Por otra parte, como dice la S 13 mayo 1985 ,"el éxito de tal excepción de contrato no cumplido adecuadamente esta condicionado a que el defecto o defectos de la obra sea de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, es claro que no puede ser alegada cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad con relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente queda satisfecho con la obra entregada u ofrecida, de forma que las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato no autoricen el ejercicio de la acción resolutoria del art. 1124 del citado texto sustantivo y solo permitan la vía reparatoria, bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas, bien a través de la consiguiente reducción del precio -SS 21 noviembre 1971, 17 enero 1975, 15 marzo y 3 octubre 1979 .

Sólo el incumplimiento esencial o total puede justificar el impago del principal reclamado y puede entenderse comprendido en el artículo 67 de la Ley Cambiaria y del Cheque, cuando permite que el deudor cambiario oponga al tenedor de la letra las excepciones basadas en sus relaciones personales con él. La razón fundamental es que se introduce una cuestión compleja, contraria a la sumariedad propia del juicio cambiario, que obligaría a determinar las consecuencias del incumplimiento parcial, así la reducción de la deuda, lo que a veces se ha admitido bajo la forma de pluspetición; también la tendencia de la Ley, expresada en su Exposición de Motivos, de "proteger adecuadamente los créditos incorporados a dichos documentos", y regular el sistema de excepciones no como problema procesal sino "determinante del régimen jurídico sustantivo de estos títulos", del que hace depender "la tendencia a la abstracción del título" que pretende, en sustitución a la "concepción instrumental de la cambial" (apartado I), con el propósito de "fortalecer la posición jurídica del acreedor cambiario" (apartado IV); de ahí que la excepción causal de falta de provisión de fondos, creación jurisprudencial bajo el anterior régimen, deba encuadrarse hoy en el artículo 67 de la Ley especial, pero no con mayor amplitud; la carencia de fuerza de cosa juzgada de la sentencia faculta para plantear la cuestión en su sede natural, el juicio declarativo.

De las anteriores consideraciones se deduce, que para su admisión no es suficiente cualquier incumplimiento, sino que éste necesariamente ha de ser de las obligaciones principales y no de las secundarias o accesorias establecidas en el mismo contrato, en este sentido la Sentencia de 17 de noviembre de 2.004 declara que: "Por ello no es admisible el empleo de dicho instrumento de defensa cuando provoque una falta de proporción entre el medio y el fin, cual acontece en el caso de que la parte de prestación recibida sea la correspondiente a la parte de la contraprestación reclamada (Sentencia de 27 de marzo de 1991 ) o cuando los defectos de que adolezca la recibida no tengan entidad bastante, en relación con el resto de lo ejecutado (Sentencias de 8 de junio de 1996, 22 de octubre de 1997 y 21 de marzo de 2003 ) o cuando no resulte necesario para restablecer el equilibrio de prestaciones, al poder operar otro remedio distinto que, sin generar la crisis en el cumplimiento de lo pactado, lo permita (Sentencias de 30 de enero de 1992 y 8 de junio de 1992 )".

Esta misma Sección en sentencia 2.12. 2004 , ponencia del Sr. Díaz Mendez, en la línea expuesta, pone de relieve que "ciertamente el art. 67.1 de la Ley Cambiaria y del Cheque contempla como excepciones esgrimibles las derivadas de las relaciones personales entre el deudor cambiario y el tenedor de la letra, dentro de esas relaciones personales obviamente se encuentra la relativa a la provisión de fondos, que en el régimen vigente y en lo referido a su falta habrá de ser probada por el deudor cambiario; sentado lo anterior es de ver el alcance que deba o pueda tener la excepción de falta de provisión en el juicio ejecutivo, por su naturaleza especial y sumario, de cognición limitada y sin que la sentencia que en el recaiga produzca excepción de cosa juzgada material, o como expresa algún autor la produce con reserva de derechos, por ello que su ámbito deba ser reducido a los estrictos términos de las excepciones en el articulables, desde ello este Tribunal en S. 31 enero 1995 , entre otras, ha mantenido el criterio de que la excepción de falta de provisión de fondos no puede afectar a los cumplimientos defectuosos del contrato subyacente, a menos que tengan tal entidad que cercenen el fin que las partes se propusieron en su celebración.", en definitiva, acoger la excepción de falta de provisión supone que el demandado-ejecutado acredite que concurre la "exceptio non adimpleti contractus", esto es, de contrato no cumplido, no siendo factible frenar la acción ejecutiva cuando lo que se da es la "exceptio non rite adimpleti contractus", o lo que es lo mismo contrato defectuosamente cumplido, salvo que el incumplimiento parcial tenga una sustantividad y una entidad que tergiverse la voluntad de los contratantes e impida la consecución del fin previsto por las partes al contratar".

TERCERO.- Expuesto lo que antecede, la lectura del contrato de 31 de octubre de 2006, del que directamente deriva la entrega de los pagarés, pone de relieve que la mercancía se habría de entregar en una determinada fecha, y que hasta tanto se efectuara la entrega, no se presentarían al cobro o endosarían los efectos recibidos por el ejecutante. Así las cosas, resulta que la puesta en ejercicio de la reclamación es posterior a la entrega, y que si bien la entrega se hizo con posterioridad a la fecha consignada en el documento, no se acredita que no fuera efectiva para el fin del contrato como queda de relieve mediante la conducta del ejecutado, de recibir la mercancía a satisfacción y no acreditar que la mercancía así recibida no era útil a los fines del contrato, lo que comporta que no deba darse la consideración de incumplimiento total del contrato al retraso en la entrega.

CUARTO.- La desestimación del recurso comporta la condena a la apelante en las costas de esta alzada ( 561 LEC).

VISTOS los preceptos citados, concordantes y demás de general aplicación

Fallo

DESESTIMAR EL RECURSO INTERPUESTO POR DISMAFEL IMPORT S.L. CONTRA LA SENTENCIA DICTADA POR EL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE NAVALCARNERO EN PROCEDIMIENTO CAMBIARIO 152/07 SEGUIDO A INSTANCIAS DE GEFCO ESPAÑA S.A., REPRESENTADO POR LA PROCURADORA D. OLGA RODRIGUEZ HERRANZ, CONFIRMANDO LA MISMA E IMPONIENDO AL APELANTE LAS COSTAS DE ESTE RECURSO.

Notifíquese esta sentencia a las partes y dése cumplimiento al art. 248.4 LOPJ .

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilmos. Sres. Magistrados de este Tribunal.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.