Sentencia Civil Nº 424/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 16, Rec 836/2008 de 02 de Septiembre de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSEXTA

ROLLO Nº 836/2008-B

JUICIO VERBAL NÚM. 280/2008

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 6 DE GAVÀ

S E N T E N C I A Nº. 424/2009

Ilmos. Sres.

D. AGUSTIN FERRER BARRIENDOS

D. JORDI SEGUÍ PUNTAS

Dª. INMACULADA ZAPATA CAMACHO

En la ciudad de Barcelona, a dos de septiembre de dos mil nueve.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección DEcimosexta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de juicio verbal nº 280/2008, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Gavà, a instancia de RISC GROUP SPAIN, S.L.(anteriormente "Adhersis Risc, S.L.", Sociedad Unipersonal), representada por el Procurador D.Angel Quemada Ruiz, contra D. Everardo , representado por el procurador D. Albert-Magne Català Soto; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 28 de junio de 2008, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que debo DESESTIMAR ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Ángel Quemada Ruiz, en nombre y representación, ADHERSIS RISC, S.L. contra Everardo ; y, debo condenar y condeno a la actora al pago de las costas del presente proceso."

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 9 de julio de 2009.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales, salvo la del plazo para dictar sentencia.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JORDI SEGUÍ PUNTAS.

Fundamentos

PRIMERO.- La reclamación de cantidad promovida en marzo de 2008 por Adhersis Risc SLU, empresa proveedora de servicios informáticos, se funda en el contrato suscrito en fecha 28 de febrero de 2007 con Everardo , desistido por éste de modo unilateral a los tres días de la firma, por lo que Adhersis reclama la pena convencional (2.700 ?) prevista en el contrato para esa eventualidad.

El demandado negó la validez de la cláusula que funda la pretensión actora por reputarla abusiva, tesis aceptada por la sentencia de primer grado que se sustenta en (1) que Everardo actuó en la expresada contratación a modo de consumidor, (2) que la cláusula en cuestión fue preredactada por el proveedor, (3) que es doblemente abusiva y, por último, (4 ) que tampoco se habrían irrogado perjuicios al proveedor Adhersis.

El expresado pronunciamiento de primera instancia es impugnado por la actora.

SEGUNDO.- No se cuestiona por las partes que el contrato de prestación de servicios informáticos, preredactado en su integridad por Adhersis Risc, fue suscrito en el establecimiento comercial regentado por Everardo en Gavà el 28 de febrero de 2007 y que Everardo se adhirió al íntegro clausulado impreso, de tal manera que la expresada relación contractual queda sin duda bajo la órbita de la Ley 7/98 , de condiciones generales de la contratación (LCGC), dictada en protección del adherente, cualidad que puede ostentar cualquier persona física o jurídica, actúe como consumidor o como empresario o profesional.

Ello significa ni más ni menos (art. 8.1 LCGC ) que podrá y deberá declararse la invalidez radical de las condiciones generales que no cumplan con las exigencias expresadas en el artículo 7 de la mencionada ley , que impone un riguroso control de inclusión y de contenido de las cláusulas preredactadas. Ocurre sin embargo que el demandado no alega ninguna de las circunstancias determinantes de la nulidad por esos motivos.

Lo que invocó la parte demandada en la vista es que la cláusula 5.5 del contrato litigioso es abusiva de conformidad con lo dispuesto en la regla 3ª de la disposición adicional primera de la Ley 26/84 , general para la defensa de los consumidores y usuarios (LGDCU), ya que impone al consumidor que incumple sus obligaciones "una indemnización desproporcionadamente alta". Para apreciar esa nulidad es preciso, como determina el artículo 8.2 LCGC , que "el contrato se haya celebrado con un consumidor".

TERCERO.- Al amparo del artículo 1.2 LGDCU sólo tienen la consideración de consumidor o usuario las personas físicas o jurídicas que resulten destinatarias finales de los productos o servicios ajenos que adquieren, utilizan o disfrutan para atender fines personales, familiares o domésticos; a modo de reverso de lo anterior, no son consumidores o usuarios los que adquieren o utilizan esos productos o servicios "con el fin de integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros", puntualiza el artículo 1.3 LGDCU .

El criterio distintivo entre un acto de consumo o un acto empresarial radica pues no tanto en la naturaleza de la persona que lo lleva a cabo -la posibilidad en España del denominado 'consumo empresarial' así lo muestra-, cuanto en el destino del bien o producto en cuestión, como lo demuestran asimismo las leyes sectoriales que abundan en ese decisivo criterio funcional. Así, la Ley 22/94 , de responsabilidad civil por los daños causados por productos defectuosos, regula el régimen de reparación del daño en las cosas originado por uno de esos productos "siempre que la cosa dañada se halle objetivamente destinada al uso o consumo privados y en tal concepto haya sido utilizada principalmente por el perjudicado" (art. 10.1 ), mientras que la Ley 23/03 , de garantías en la venta de bienes de consumo, considera como tales "los bienes muebles corporales destinados al consumo privado" (art. 1, segundo párrafo).

Así lo subraya también la doctrina legal. La STS de 15 de diciembre de 2005 enfatiza, con cita de otras anteriores -invocadas todas ellas por la actora apelante-, que "el empresario que adquirió la electricidad para consumo industrial, esto es, para incorporarla a la explotación de su negocio [restaurante, en ese caso], con posibilidad de repercutir el precio del suministro sobre el aplicado a sus clientes, no tiene la condición de consumidor, a los efectos de la Ley 26/84". Doctrina legal reiterada por la reciente STS de 9 de junio de 2009 que niega la cualidad de consumidor al comerciante que contrata con una entidad bancaria la instalación de un datáfono en su establecimiento a fin de facilitar el pago por los clientes mediante tarjeta de crédito.

Esa configuración del concepto de consumidor ha sido lógicamente acogida por el Decreto legislativo 1/2007 , que aprueba el texto refundido de la LGDCU, no aplicable al supuesto litigioso por razones de derecho transitorio (entró en vigor el 1º de diciembre de 2007), a cuyo tenor, a efectos de esta norma, son consumidores o usuarios "las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional", considerándose empresario a "toda persona física o jurídica que actúa en el marco de su actividad empresarial o profesional, ya sea pública o privada" (arts. 3 y 4 ).

CUARTO.- Sobre la expresada base normativa-jurisprudencial es manifiesto que Everardo , en contra de lo afirmado en la sentencia apelada, no contrató los servicios informáticos ofrecidos por Adhersis Risc en su condición de consumidor. No es, en definitiva, conforme a derecho la afirmación de la sentencia apelada según la cual "el señor Everardo era el destinatario final del servicio adquirido".

Es claro que el software contratado por éste estaba destinado a cumplir necesidades de su negocio de serigrafía y rotulación situado en la calle Ntra. Sra. de Montserrat de Gavà, por lo que ese producto informático se integraba en el proceso productivo del negocio, no teniendo por destinatario final al Everardo consumidor (las copias de seguridad no satisfacían una necesidad personal o doméstica suya) sino al Everardo empresario (la juez a quo reconoce que el software iba destinado a "la seguridad del sistema informático" de la empresa de rotulación), constituyendo dicho software una indudable necesidad preventiva de su negocio de artes gráficas, verdadero coste de producción repercutible en el precio final de los productos o servicios que preste dicha empresa.

Buena prueba de lo anterior es que la "rescisión de contrato" ejercitada por Everardo a los tres días de la firma del contrato se justificó en "el cese inminente de nuestro negocio en Gavà" (doc. 2 demanda).

De no haber sido así, es decir, en caso de que las copias de seguridad contratadas con Adhersis constituyeran una mera necesidad particular del consumidor Everardo , el desistimiento unilateral de contrato estaría amparado en el irrenunciable derecho de revocación ad nutum reconocido al consumidor que contrata fuera de un establecimiento mercantil (art. 3 Ley 26/91 , actual artículo 110 Decreto legislativo 1/07 )

QUINTO.- Descartada la nulidad por abusiva de la cláusula que funda la reclamación dineraria de Adhersis ya que no consta en un contrato en que intervenga un consumidor, deberá ser acogida la pretensión actora en atención a la fuerza de obligar de los contratos (arts. 1.091, 1.256 y 1.258 CC).

La argumentación contenida en el penúltimo fundamento jurídico de la sentencia apelada también debe ser rechazada, habida cuenta que desconoce la trascendencia negocial de las penas convencionales, cuya función consiste precisamente en regular por anticipado las consecuencias del incumplimiento de una de las partes, de tal manera que, producida esa eventualidad (en el caso, desistimiento del cliente antes de la instalación de los programas de seguridad), "la pena sustituirá a la indemnización de daños, si otra cosa no se hubiere pactado", como proclama el artículo 1.152 CC , con el corolario de quedar dispensado el acreedor de la pena de la acreditación de los perjuicios que haya podido sufrir, hasta el punto de que, aun no habiéndolos, subsiste la exigibilidad de la multa convencional (SSTS 26 de septiembre de 2006 y 1 de junio de 2009 ).

SEXTO.- Las costas de la primera instancia deben quedar de cuenta de la parte demandada, sin que haya motivos para hacer imposición de las causadas en el recurso (arts. 394.1 y 398.2 LEC ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que con estimación del recurso de apelación interpuesto por Adhersis Risc SLU contra la sentencia de fecha 28 de junio de 2008 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia número 6 de Gavà , en los autos de que el presente rollo dimana, debemos revocar y revocamos la misma y, en su lugar, con estimación de la demanda, condenamos a Everardo a pagar a la actora dos mil setecientos euros (2.700 ?), con el interés legal desde la reclamación extrajudicial y las costas de la primera instancia, sin hacer imposición de las originadas en la alzada.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.