Sentencia Civil Nº 424/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 8, Rec 837/2008 de 10 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 8

MADRID

SENTENCIA: 00424/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE MADRID

Sección 8

1280A

FERRAZ, 41

N.I.G. 28000 1 7013671 /2008

RECURSO DE APELACION 837 /2008

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1203 /2007

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 6 de MOSTOLES

De: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA AVENIDA DIRECCION000 Nº NUM000 DE MOSTOLES

Procurador: SUSANA HERNANDEZ DEL MURO

Contra: Edurne , Juan , Laureano , Lorenzo ,

Marcial Y Mauricio Y Rosalia

Procurador: MARIA ISABEL DIAZ SOLANO, RAMON BLANCO BLANCO

Ponente: ILMA. SRA. DÑA .MARIA VICTORIA SALCEDO RUIZ.

SENTENCIA Nº 424

Magistrados:

ILMO. SR. D. ANTONIO GARCIA PAREDES

ILMA. SRA. DÑA. CARMEN GARCIA DE LEANIZ CAVALLÉ

ILMA. SRA. DÑA. MARIA VICTORIA SALCEDO RUIZ

En Madrid, a 10 de noviembre de 2009. La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados

expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio Ordinario, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia núm.6 de Móstoles, seguidos entre partes, de una como demandante-apelante, la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA AVENIDA DIRECCION000 Nº NUM000 DE MOSTOLES, representada por la Procuradora Dª SUSANA HERNANDEZ DEL MURO y de otra, como demandados-apelados, Dª Edurne , D. Juan , D. Laureano , D. Lorenzo y Marcial , representados por la Procuradora Dª MARIA ISABEL DIAZ SOLANO, y D. Mauricio y Dª Rosalia , representados por el Procurador D. RAMON BLANCO BLANCO.

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dña. MARIA VICTORIA SALCEDO RUIZ.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Móstoles, en fecha 25 de junio de 2008, se dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda formulada por la comunidad de propietarios de la Avda DIRECCION000 nº NUM000 , representada por el Procurador Sr. Franco González, contra D. Juan , D. Laureano , D. Lorenzo , D. Marcial y Dª Edurne , representados por el Procurador Sr. Hornedo Muguiro, y contra D. Mauricio y Dª Rosalia , absolviendo a los demandados de los pedimentos formulados por la actora, sin hacer condena en costas."

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- No estimándose necesaria la celebración de vista pública para la resolución del presente recurso, quedó en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 4 de noviembre de 2009.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación frente a la sentencia de fecha 25 de junio de 2.008 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Móstoles , en los autos de Juicio Ordinario nº 1.203/07, en la que se desestima la demanda interpuesta en nombre y representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA AVENIDA DIRECCION000 Nº NUM000 DE MOSTOLES contra Dª Edurne , D. Juan , D. Laureano , D. Lorenzo y D. Marcial , en cuanto propietarios del piso NUM001 de la mencionada comunidad, y contra D. Mauricio y Dª Rosalia , en cuanto propietarios del piso NUM002 de la misma comunidad, en la que se pretendía se declarase que las obras de eliminación de la fachada realizadas por los demandados en sus respectivos pisos, ya citados, así como las verificadas en el rellano comunitario de la séptima planta por los dos últimos demandados, instalando una trampilla registrable del contador divisionario de agua, contravienen lo dispuesto en la Ley de Propiedad Horizontal, así como la condena de los demandados a reponer los elementos alterados a su estado primitivo anterior a la ejecución de las mismas.

La mencionada sentencia es recurrida por la parte demandante, quien, en su escrito de interposición y después de fijar los hechos en los que se funda la demanda, invoca como motivos del recurso: 1) Error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador de instancia, 2) Error en la aplicación de la doctrina del consentimiento tácito, abuso de derecho o actuación discriminatoria en el ejercicio de la acción por parte de la Comunidad de Propietarios, 3) Infracción de las normas de derecho positivo y orientación jurisprudencial, en cuanto a la realización de obras que afectan a los elementos de los comuneros sin consentimiento alguno de la Comunidad 5) Infracción de los límites al ejercicio del derecho por los comuneros de realización en el inmueble de su propiedad y 6) Alteración de los coeficientes de participación de cada inmueble.

SEGUNDO.- En el escrito de recurso hace hincapié la reclamante en la petición que formula, diciendo que no es otra que la reposición al estado primitivo del muro-fachada de la finca en su totalidad, con las ventanas que en dicho muro estaban situadas, en las distintas dependencias de los pisos NUM001 y NUM002 de la finca de la Avenida DIRECCION000 nº NUM000 de Móstoles y que los demandados han eliminado, así como la apertura unilateral e inconsentida en el rellano de la planta 7ª de un hueco, con instalación de trampilla para la colocación de contador divisionario privativo de agua en zona común, cuando dice que todos los propietarios disponen de dicho contador dentro de su vivienda. Alude a estos extremos la recurrente en el apartado de fijación de hechos de su escrito de recurso, manifestando que el Juzgador valoró de forma errónea los hechos sobre los que versaba la demanda, ya que dice entendió que los mismos se concretaban en la retirada del cerramiento-acristalamiento de aluminio de la fachada por los demandados. Es evidente que el Juzgador de instancia no equivocó ni los hechos en los que se basaba la demanda, ni la petición que se formulaba en ésta, a la vista del contenido del primero de los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida, en donde expresamente se señala "pero lo que la parte actora pretende no es la retirada de dichas instalaciones (se está refiriendo al cerramiento con material de perfilaría de aluminio del mismo color blanco ya existente en otras terrazas del mismo edificio), sino la reposición del tabique original de ladrillo que tuvieron que demoler para incorporar las terrazas a distintas dependencias de las viviendas".

Sentado lo anterior y en cuanto al primero de los motivos que se invocan como fundamento del recurso y como punto de partida para resolver éste, debe señalarse que es conocida la doctrina jurisprudencial según la cual la valoración de la prueba corresponde a los Tribunales de instancia, que han de ejercitar esta facultad atendiendo al principio de la libre apreciación y valoración de la prueba que rige nuestro sistema, siempre con la posibilidad de que la valoración probatoria se practique mediante apreciación conjunta a fin de obtener una conclusión cierta, debiendo prevalecer su criterio, por imparcial y objetivo, sobre el de las partes y únicamente pueden estimarse incorrectas las conclusiones obtenidas por el Juzgador a quo cuando éstas resulten absurdas, ilógicas o irracionales o cuando haya dejado de observar alguna prueba objetiva que las contradiga. En el presente caso, una vez examinado el contenido de las pruebas no advierte la Sala la concurrencia de ninguna de tales circunstancias que permitan modificar la conclusión sentada en la sentencia recurrida, por lo que a continuación se expondrá.

A la vista de los informes periciales obrantes en autos, el aportado con la demanda con el nº 6 de los documentos y emitido por el perito D. Jorge y los aportados con la contestación de los Sres. Mauricio - Rosalia con los números 1 y 2 y emitidos por la Arquitecto Dª Belinda y del examen de las fotografías que los mismos contienen, se observa que son varios los pisos del edificio que conforma la Comunidad de Propietarios demandante, que han procedido a llevar a cabo cerramientos de las terrazas existentes en los pisos; hay cerramientos no sólo en los pisos objeto de la litis, sino en otros, como, por ejemplo, en los pisos de la letra D situados en la plantas 5ª y en la 9ª, en el 7º A (colindante al 7º D) y en el 5º A. Es evidente que la fachada del edificio en cuestión ha sido modificada en cuanto a su aspecto originario y debe entenderse que ello ha sido consentido por la Comunidad reclamante, quien no ha tomado medidas contra los propietarios antes citados ni siquiera contra los ahora demandados a quienes no reclama, como queda dicho, que desmonten los cerramientos efectuados; por lo que debe entenderse que la fachada actualmente ha pasado a quedar constituida por los actuales cerramientos en los pisos donde se han efectuado y no por los muros de cerramiento junto con las ventanas que existían antes y separaban las dependencias interiores de las respectivas viviendas de las zonas exteriores o terrazas.

Si la parte reclamante, ahora demandante, ha consentido la modificación del aspecto o estado exterior del edificio, esto es, la alteración de la configuración de la fachada, al permitir cerramientos en las viviendas de la Comunidad, lo cierto es que la fachada, como realidad puramente estética, ha quedado modificada y ya no puede considerarse la primitiva como tal; en este sentido, al quedar dentro de los pisos objeto de la litis las paredes divisionarias antes citadas, deben considerarse como elementos arquitectónicos incluidos en los mismos y, por tanto, sometidos al régimen previsto en el artículo 7 de la Ley de Propiedad Horizontal . En este sentido y al no haber quedado acreditado que la seguridad del edificio por tales demoliciones se vea comprometida, ya que el informe en el que se basa la reclamante nada menciona al respecto y el emitido por la Arquitecto Sra. Belinda , señala expresamente que las obras efectuadas "no afectan a la estructura original portante del edificio, ya que ésta es consistentes en pilares y vigas de hormigón armado (que han permanecido inalteradas) y no en muros portantes", debe concluirse con que la eliminación de tales muros con la ventanas instaladas en los mismos no vulnera lo dispuesto en la Ley Propiedad Horizontal

Además, y enlazando ya con el segundo de los motivos del recurso, debe señalarse que del informe pericial emitido por la perito Sra. Belinda relativo al piso 7º A, cuyo propietario no ha sido demandado, se desprende que el muro de cerramiento con las ventanas originales existentes en el mencionado piso y que delimitaban la estancia que constituía el salón con la terraza colindante con el mismo, también han sido eliminados, habiéndose incorporado ésta a aquella dependencia, formando un todo inseparable. De las declaraciones emitidas en el acto del juicio, ha quedado probado que la obra efectuada en el piso al que nos venimos refiriendo es anterior a las de los pisos cuyos propietarios son parte en esta litis y, sin embargo, ninguna medida judicial se ha entablado contra el propietario del mismo, constituyendo esta actitud una discriminación respecto de los ahora demandados.

La Comunidad de Propietarios, en su escrito de recurso, se escuda en el hecho de no tener conocimiento de que en otros pisos del edificio se hayan efectuado obras similares a las que ahora se someten a debate, pero no se puede amparar en ello para obtener un pronunciamiento como el que solicita, habida cuenta que de las fotografías de la fachada del edificio, contenidas en los informes periciales ya mencionados, se observan cerramientos similares a los que son objeto de debate, y la parte actora no ha acreditado que en las viviendas en que se han efectuado haya sido manteniendo el muro y ventanas originales y a ella le hubiera incumbido hacerlo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Estimar la pretensión de la recurrente constituiría un agravio comparativo y en este sentido se pronuncia la sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de fecha 24 de enero de 2.006 (Sección 8ª), al decir:

"Alega la recurrente que las obras a que se refiere el juzgador no tienen la misma entidad pues en lo referente a la terraza se ha eliminado la pared de cierre de fachada y los otros cerramientos solo es acristalamiento sin embargo conforme al artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil es la demandante la que tiene que probar que la alteración con respecto a los otros cerramientos es distinta para que la demanda prospere ante la existencia de idénticos cerramientos y como no lo ha probado esa falta o carencia de prueba a ella le perjudica . Por último, ha de traerse a colación, el criterio seguido mayoritariamente por las Audiencias Provinciales, que obliga a atender a la realidad fáctica relativa a la coexistencia previa y admitida (expresa o tácitamente) de otras obras, construcciones o cerramientos similares (S.T.S. 31-X-1990 ); SS.AA.PP., de Sevilla, 14-7-2000, Madrid, 12ª, 10-7-2000; Las Palmas, 3ª, 17-4-2001; y Las Palmas, 5ª, de 16-9-2002 ; entre otras muchas). Esta doctrina tiende a evitar "agravios comparativos", injustos resultados y aplicaciones automáticas de la Ley, desconectadas de la letra y el espíritu de los artículos 3.1 del Código Civil y 7 del mismo texto, teniendo declarado la jurisprudencia que debe evitarse la clara discriminación o desigualdad de trato de obligar a unos copropietarios a demoler aquellas pequeñas obras o instalaciones y permitir que otros sigan disfrutando de obras similares. También en esa línea se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo de 5 marzo 1998 , en la que considera legítimo el derecho de la comunidad a preservar y conservar el aspecto externo del edificio cuando el ejercicio de ese derecho no implique un abuso, tal y como sucedía en el caso concreto que analizaba en el que el cierre de la terraza no suponía una alteración de la fachada y el obligar al propietario a retirarlo suponía un ataque al principio de igualdad al haber otros departamentos cerrados".

Tampoco puede admitirse la afirmación de la recurrente en cuanto a la comparación entre las obras que los demandados han efectuado y que no niegan, y las que se desprende del informe antes mencionado que se han realizado en el 7º A; no ha quedado probado que lo efectuado en éste haya sido una décima parte de lo ejecutado en los pisos NUM001 y NUM002 , pero aunque así fuera el diferente alcance de una obra no puede someterse a la arbitraria decisión de la Comunidad en orden a demandar a unos propietarios y no a otros.

TERCERO.- En cuanto al tercero y cuarto de los motivos invoca la recurrente lo dispuesto en los artículos 7, 12 y 17 de la Ley de Propiedad Horizontal en cuanto a la necesidad de que las obras que se enjuician (eliminación del muro de cerramiento de la finca) precisan para su ejecución el acuerdo unánime de la junta de comuneros, así como que la realización de obras en partes privativas requieren la previa comunicación a la Comunidad; la respuesta que la Sala debe dar a tal alegación es la ya contenida en el anterior fundamento de derecho. No puede exigirse que para la eliminación de los muros con las ventanas que integraban los mismos, los demandados precisaran el consentimiento unánime de la Junta sin que la Comunidad previamente acredite que los propietarios que integran la misma y que han llevado a cabo cerramientos de sus terrazas no han efectuado obras de demolición similares a las de los demandados, por lo que los motivos deben decaer.

El quinto y último motivo se basa en la ampliación de la superficie total de las viviendas objeto de la litis, lo que dice significa una alteración de los coeficientes de participación de los citados inmuebles; a este respecto cabe decir que la superficie con la que cuentan las viviendas debe entenderse la misma antes y después de las demoliciones de los muros tantas veces citados, salvo la superficie sobre la que se asentara el muro que no ha sido calculada por ninguno de los peritos y debe considerarse mínima; la única diferencia existente es la utilidad diferente que tras la reforma se haya dada a la estancia, esto es, antes contaban con las terrazas que se observan en las tan citadas fotografías y los planos obrantes en los informes y ahora cuentan con más espacio interior, lo que no justifica una variación en los coeficientes de participación, por lo que el motivo debe, igual que los anteriores, rechazarse.

CUARTO.- Lo examinado hasta aquí se refiere exclusivamente a la petición relativa a la demolición del muro-fachada que separaba los pisos de la finca de sus respectivas terrazas, pero todo lo dicho debe aplicarse a la petición relativa a la apertura en el rellano de la planta 7ª, esto es, en zona común y por los propietarios del piso NUM002 , de un hueco con trampilla donde se ha instalado el contador divisionario privativo de agua y cuya existencia, tampoco negada, se observa en el informe pericial aportado con la demanda (folio 29 de los autos), habida cuenta que los propietarios del mencionado piso han acreditado que una actuación similar ha sido llevado a cabo por otro de los comuneros, en este caso, para la instalación de conducciones privativas de electricidad que no han merecido reproche por parte de la Comunidad; tales invasiones en zona comunitaria, al parecer en la zona próxima a la entrada al garaje puede observarse de las dos fotografías aportadas con la contestación a la demanda de los Sres. Mauricio - Rosalia con el nº 3 de los documentos, en las que se constata la apertura de tres huecos distintos cubiertos con las tapas de registro correspondientes, por todo lo cual procede la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.

QUINTO.- Desestimado el recurso de apelación, las costas de esta alzada se imponen a la demandante-apelante, en virtud de lo dispuesto en el artículo 398 en relación con el artículo 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto en nombre y representación de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA AVENIDA DIRECCION000 Nº NUM000 DE MOSTOLES contra la sentencia dictada, en fecha 25 de junio de 2.008, por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Móstoles , en los autos de Juicio Ordinario nº 1.203/07, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, condenando a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia fue hecha pública por los Magistrados que la han firmado. Doy fe. En Madrid, a