Sentencia Civil Nº 424/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 95/2010 de 11 de Junio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00424/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 7000760 /2010

Rollo: RECURSO DE APELACION 95 /2010

Proc. Origen: FAMILIA. DIVORCIO CONTENCIOSO 45 /2009

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 27 de MADRID

De: Rodolfo

Procurador: ELOISA PRIETO PALOMEQUE

Contra: Belinda

Procurador: VERONICA GARCIA SIMAL

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Dª. Carmen Neira Vázquez

_____________________________________/

En Madrid, a once de junio de dos mil diez.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de divorcio, bajo el nº 45/09, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 27 de los de Madrid, entre partes:

De una como apelante, don Rodolfo , representado por la Procuradora doña Eloisa Prieto Palomeque.

De otra, como apelada, doña Belinda , representada por la Procuradora doña Verónica García Simal.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 7 de septiembre de 2009, por el Juzgado de Primera Instancia nº 27 de los de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: "FALLO: Estimando en parte la demanda interpuesta por la Procuradora Dª Eloisa Prieto Palomeque en nombre y representación de Dº Rodolfo frente a su esposa Dª Belinda , declaro disuelto por divorcio el matrimonio de ambos cónyuges con los efectos legales inherentes, suspendiéndose su vida en común, quedando revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de ellos hubiere otorgado al otro y cesando la posibilidad de vincular bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica, acordando respecto de sus bienes la disolución del régimen económico matrimonial y la adopción de las siguiente Medidas Complementarias a aquélla declaración:

PRIMERA.- Los hijos menores del matrimonio, Juan Antonio y Juan Ignacio , permanecerán bajo la guarda y custodia de su madre, siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores, sin que ninguno de eloo9s pueda decidir, sin el consentimiento del otro o atribución judicial, sobre el lugar de residencia de los menores, si ello impide o dificulta el desarrollo del sistema de visitas.

SEGUNDA.- El régimen de estancias y visitas del progenitor no custodio con su hijo Juan Antonio se determinará libremente por acuerdo entre ellos. Respecto de Juan Ignacio , en caso de discrepancia entre los progenitores, este régimen se concretará en los fines de semanas alternos - en el sentido que después se dirá- y el primer período de las vacaciones escolares de Navidad y Verano en los años pares y el segundo en los imitares, así como la totalidad de las vacaciones de la Semana Blanca (u otras que pudieran figurar en el calendario escolar) en los años pares y de la Semana Santa en los impares.

Los fines de semana comprenderán sábados y domingos desde las 11 horas hasta las 18:30 horas y en el supuesto de que a tales fines de semana vaya unido algún día no lectivo, se ampliará a éstos en el mismo horario, debiendo el menor pernoctar en su domicilio habitual.

El primer período de las vacaciones escolares de Navidad y Verano comprenderá desde las 11 horas del primer día no lectivo hasta las 21 horas de los días 30 de diciembre y 31 de julio respectivamente, y el segundo período desde las 11 horas de los días 31 de diciembre y 1 de agosto hasta las 21 horas del último día no lectivo, en tanto que el primer período de vacaciones de Semana Santa y la Semana Blanca abarcará desde las 11 horas del primer día no lectivo hasta las 21 horas del último día no lectivo.

El régimen de estancias de los fines de semana alternos quedará en suspenso durante la totalidad de las vacaciones de Navidad, Semana Santa, Semana Blanca y Verano.

Salvo causa justificada el menor deberá ser recogido y reintegrado a su domicilio habitual.

TERCERA.- Se atribuye el uso y disfrute de la vivienda conyugal sita en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 - NUM001 de esta ciudad y del ajuar doméstico a los citados hijos menores hasta que alcancen su independencia económica, así como a su madre por quedar en su compañía, quedando autorizado el esposo para retirar los efectos de uso personal si no lo ha realizado con anterioridad.

CUARTA.- Se fija como pensión de alimentos para el mantenimiento de los referidos hijos a satisfacer por el progenitor no custodio la cantidad de dos mil quinientos euros mensuales (1250 euros por cada uno de ellos) que deberá ser abonada por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada uno de los doce meses del año, en la cuenta bancaria que al efecto se designe; cantidades que se actualizarán anualmente cada 1º de Enero y a partir del año 2010 conforme a las variaciones del Indice de Precios al Consumo que publique el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que pudiera sustituirle.

Los gastos de esta naturaleza que el padre abone directa y unilateralmente, no se deducirán de la pensión que éste deba satisfacer conforme a la presente resolución.

Dicha pensión alimenticia se abonará, hasta que los hijos menores, una vez cumplida su mayoría de edad, alcancen su independencia económica o estén en condiciones de conseguirla conforme a las exigencias de la buena fe.

Los gastos extraordinarios referentes a la salud de los menores que no estén cubiertos por la Seguridad Social o por seguro médico, se abonarán por mitad por cada progenitor, previa acreditación de su importe.

Los restantes gastos extraordinarios que pudieran originarse para la atención de los hijos se sufragarán igualmente por ambos progenitores por partes iguales, previo consentimiento por parte de cada progenitor.

Debiendo entenderse que los gastos de material escolar y académicos ordinarios se hallan incluidos dentro de la suma fijada para su sostenimiento.

El Sr. Rodolfo deberá hacer frente asimismo al pago de la mitad de las cuotas de amortización del crédito hipotecario que grava la vivienda familiar antes reseñada.

No procede realizar especial declaración sobre las costas causadas en el presente procedimiento.

Los efectos de esta sentencia se producen desde la fecha de su dictado.

Firme que sea esta resolución expídase el oportuno despacho para anotación marginal de la misma en la inscripción de matrimonio de los litigantes en el correspondiente Registro Civil.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de apelación ante este mismo juzgado dentro de los cinco días siguientes a su notificación conforme a los arts. 455 y 457 de la LEC , sin perjuicio de llevarse a efecto lo acordado en aplicación del apartado 5º del art. 774 de la LEC .

Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo".

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, previa la oportuna preparación, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Rodolfo , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentándose por la representación legal de doña Belinda escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 10 de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: La parte apelante, a través del escrito de formalización del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de instancia, y con revocación de la misma, solicita que la pensión de alimentos en favor de los hijos se establezca en la cuantía de 1.200 de euros mensuales, teniendo en consideración los ingresos que percibe el esposo, manifestando recibir 2.658Ñ mensuales, haciendo mención a la crisis del negocio y la participación de la esposa en la sociedad Acedo Tres S.L.

La parte apelada, a través del escrito de oposición al recurso interpuesto de contrario, ha solicitado la confirmación de la sentencia, e idéntica petición ha formulado el Ministerio Fiscal.

SEGUNDO: La problemática relativa a la cuantía de la pensión de alimentos debe resolverse conforme a la correcta interpretación de lo dispuesto en los artículos 145 y 146 del Código Civil , pues dicho importe debe ajustarse criterios de proporcionalidad entre los medios con los que cuenta el alimentante y las necesidades de los alimentistas, para lo que se hace preciso tener en cuenta la capacidad económica del obligado a la prestación, así como los concretos gastos que generan mensualmente los hijos, con especial referencia a los de orden escolar, y aún sin olvidar que el progenitor custodio también está obligado a contribuir de modo directo a la prestación alimenticia en la medida que lo permitan sus propias posibilidades económicas, lo que tiene su importancia en aquellos supuestos en los que consta acreditado que dicho progenitor, realmente, percibe ingresos suficientes y periódicos para colaborar en la prestación económica y alimenticia en favor de los hijos que conviven con aquel.

De antemano, cabe recordar que sorprende la disparidad de peticiones planteadas por el hoy recurrente, pues nada tiene que ver aquella que se formula en el escrito de demanda con la solicitud que se plantea por medio del escrito de interposición del recurso, sin acreditar que se ha producido cambio alguno entre los diversos momentos procesales.

También cabe hacer mención la contradicción que existe en el planteamiento de dicha parte recurrente, cuando en el escrito de demanda menciona que sólo percibe 1.800Ñ mensuales, mientras que en el escrito de interposición del recurso indica que los ingresos ascienden a 2.658 euros mensuales.

Es lo cierto que consta acreditado que solamente los gastos escolares de los hijos ascienden a 1.500Ñ mensuales, a lo que debe añadirse los gastos generales sobre alimentación, vestido y manutención en general; no existe dato contrastado al respecto de los ingresos que percibe la esposa por razón de la participación de la misma en la sociedad antes indicada, siendo partícipe también al recurrente, junto con otros socios, lo que no impide afirmar que, en realidad, dicho negocio es gestionado y explotado por aquél, obteniendo suficientes ingresos y beneficios, como lo demuestra el hecho de poder afrontar sin dificultad alguna las distintas obligaciones pecuniarias, en relación a los gastos escolares, y a los distintos importes que periódicamente entregaba aquél tanto a la esposa como a los hijos, además de sufragar los gastos de la casa y el préstamo hipotecario.

Es decir, realmente, los ingresos que percibe el apelante, por razón de la explotación del negocio destinado a bar o pub, son suficientes como para poder afrontar la cuantía de la prestación alimenticia que se establece en la sentencia apelada, pues, por lo demás, el préstamo hipotecario debe afrontarse por mitad entre ambos cónyuges, según se establece en la sentencia

Por todo lo cual se está en el caso de desestimar el recurso interpuesto.

TERCERO: No obstante desestimar el recurso interpuesto, dada la especial naturaleza y el objeto que se ventila en el presente procedimiento, conforme al artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se hace declaración sobre condena en las costas del mismo.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora doña Eloisa Prieto Palomeque, en nombre y representación de don Rodolfo , contra la sentencia dictada en fecha 7 de septiembre de 2009, por el Juzgado de Primera Instancia nº 27 de los de Madrid , en autos de divorcio nº 45/09, seguidos a instancia de dicho litigante contra doña Belinda , debemos confirmar y confirmamos la resolución apelada, sin hacer declaración sobre condena en las costas del recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, haciéndoles saber que contra la misma, y de concurrir los requisitos al efecto exigidos en los artículos 469 y 477 , en relación con la disposición final decimosexta, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , podrán interponer, mediante escrito de preparación presentado en esta misma Sala en el término de 5 días hábiles, recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Eladio Galán Cáceres; doy fé.