Sentencia Civil Nº 424/2011, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 300/2011 de 16 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00424/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BALEARES

APELACIÓN CIVIL; SECCION 4ª

Rollo nº 300/11

Autos nº 870/09

Ilmos. Sres.

Presidente Acctal.

Dª María Pilar Fernández Alonso.

Magistrados:

Dº Miguel Álvaro Artola Fernández.

Dª Juana María Gelabert Ferragut.

SENTENCIA nº 424/2011

En Palma de Mallorca, a dieciséis de diciembre de dos mil once.

VISTOS en fase de apelación por los Ilmos. Sres. referidos los autos de proceso especial de familia sobre divorcio contencioso, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Ibiza, estando el número de autos y actual rollo de Sala consignados arriba, actuando como parte demandante -apelada D. Claudio y en su representación el/la Procurador/a de los Tribunales Dº/ª Montserrat Montané Ponce, y defendida por el/la Letrado/a Dº/ª Manuel Ferrer Aniorte, y como parte demandada -apelante Dª Marisa , y en su representación el/la Procurador/a de los Tribunales Dº/ª Magdalena Darder Balle, y defendida por el/la Letrado/a Dº/ª Francisco Javier Serra Ferrer; ha sido dictada en esta segunda instancia la presente resolución judicial.

Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Miguel Álvaro Artola Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Ibiza en fecha 4 de febrero de 2011 en los presentes autos de procedimiento especial de familia en ejercicio de acción de divorcio contencioso, seguidos con el número 870/09, de los que trae causa el presente rollo de apelación, exponía en su Fallo, objeto del presente recurso, lo que literalmente se transcribirá:

"Que estimando íntegramente como estimo la demanda interpuesta por el Procurador D° Juan Antonio Landáburu Riera, en nombre y representación de D° Claudio debo declarar y declaro la disolución del matrimonio celebrado entre el mencionado demandante y Dª Marisa , el 8 de Diciembre de 1.975 en virtud de divorcio."

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación en plazo y forma, el cual correspondió a esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Baleares. Dicho recurso fue instado por la representación procesal de la parte demandada, señalada en el encabezamiento como apelante, basándose el mismo en las alegaciones que seguidamente se referirán:

· PRIMERA: La Sentencia de instancia ni tan siquiera entra en el fondo del asunto planteado, desestimando las pretensiones de la demandada por entender que debía haberse planteado un a reconvención expresa cuando lo cierto es que el criterio jurisprudencial al respecto no es precisamente ese, admitiéndose la reconvención expresada de forma tácita, como esta parte hizo en su escrito de contestación a la demanda.

· SEGUNDA: Así, para situaciones idénticas a la planteada, cual es la petición de una pensión compensatoria dada la acreditada realmente desesperada situación económica de la recurrente, son numerosas las Sentencias en esa dirección, y ello aún sin haber interpuesto una reconvención de forma expresa pero si claramente de forma tácita.

-Audiencia Provincial de Toledo, de 23-9-2010: "Contra la resolución de instancia, que estimó en parte la demanda y declaró la disolución del matrimonio de los litigantes por divorcio, así como las demás consecuencias inherentes al mismo; la AP estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la demandada, desestima el del actor. Revoca la Sala el pronunciamiento al acogerse la pretensión de la esposa, en relación a la pensión compensatoria, al haber quedado acreditado, atendiendo a las circunstancias económicas y personales de la esposa, que se dan las circunstancias necesarias para fijar la pensión sin limitación temporal alguna".

Destacando esta Sentencia que el "apelante reduce sus motivos de apelación en discrepar de la sentencia de instancia porque nunca debió entrar a conocer de la atribución del domicilio familiar y de la pensión compensatoria en tanto en cuanto dichos términos no fueron introducidos en el debate por vía de reconvención", no obstante lo cual no acope sus pretensiones.

-Audiencia Provincial de Valladolid, de 28-4-2010: "Frente a la resolución de instancia, la AP revoca el pronunciamiento, al estimar parcialmente el recurso interpuesto por la demandada, que revoca y acuerda fijar una pensión compensatoria a favor de la esposa. La Sala considera, entre otras cuestiones, que debe ser acogida la pretensión de la apelante, dado que atendiendo a las circunstancias del caso -edad, estado de salud, cualificación profesional, dedicación a la familia, duración del matrimonio, medios económicos de uno y otro litigante- ha quedado acreditado el desequilibrio económico que genera el derecho a la pensión.

"Es obvio, como ya hemos apuesto, que los claros términos del suplico de la contestación evidenciaban de una manera innegable para cualquiera que la recurrente estaba realizando una expresa petición de pensión compensatoria".

-Audiencia Provincial de Valencia, de 16-2-2000: "La Audiencia estima en parte el recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia dictada en autos de divorcio, y decreta la nulidad de actuaciones procesales, retrotrayendo el procedimiento al momento de unión de la contestación. En este caso, la demandada solicitó en su contestación pensión compensatoria, pero no usó formalmente la demanda reconvencional. La Sala entiende, sin embargo, que se produjo una interposición implícita de la reconvención, pues para tenerse formulada es necesario que en el suplico del escrito de contestación a la demanda se plantee cualquier petición expresa que exceda de la pura y simple absolución de las pretensiones de la demanda. El juzgador de instancia tuvo que dar traslado al actor por diez días, cosa que no hizo, ni subsanó el defecto"

En virtud de todo lo expuesto,

SUPLICO AL JUZGADO, que teniendo por presentado este escrito, se sirva admitirlo y tener por interpuesto en tiempo y forma RECURSO DE APELACION contra la Sentencia de fecha 4 de Febrero de 2011 , y previos los trámites pertinentes remitir los Autos a la audiencia Provincial, a la que SUPLICO dicte Sentencia por la que estimando el Recurso de Apelación interpuesto por esta representación, se revoque la Sentencia de Primera Instancia en el sentido de dictar otra conforme con el SUPLICO de nuestro escrito de contestación a la demanda."

TERCERO.- La representación procesal de la parte apelada se opuso a los motivos del recurso haciendo propios los de la sentencia de instancia y reiterando y desarrollando los que ya expusiera en primera instancia, a los que procede remitirse en aras a la brevedad.

ÚLTIMO .- No siendo propuesta prueba en esta fase de apelación por ninguna de las partes del litigio, se siguió el recurso con arreglo a los trámites previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedando el rollo de apelación concluso para dictar sentencia en esta alzada.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que es objeto del recurso, en lo que no se opongan a los que se dirán.

PRIMERO.- En la demanda instauradora del presente litigio, el actor, D. Claudio , ejercitaba acción contra Dª Marisa relativa a disolución por divorcio del matrimonio celebrado entre las partes en fecha 8.12.1975, del que nació un hijo, Antonio, en fecha 12.1.1979 _-ya mayor de edad-, habiendo sido dictada sentencia de separación por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Ibiza el día 11.11.1996, autos 306/1996, la cual aprobó el Convenio regulador suscrito por las partes en fecha 30.9.1996. La actual demanda de divorcio se fundó en el artículo 86 del Código Civil, en relación con lo previsto en el 81.2 del mismo texto legal . La parte demandada se opuso a la demanda, reclamando además una pensión compensatoria de 700.-euros mensuales, si bien realizó dicha petición sin formular demanda reconvencional expresa.

La sentencia de instancia estimó el divorcio en base a los preceptos antedichos, si bien, respecto de la petición de la parte demandada, razonó, en su Fundamento Jurídico Tercero, lo siguiente: " TERCERO.-Solicita en la contestación a la demanda una pensión compensatoria la demandada, en concreto de 700 Euros mensuales, tal pretensión la presenta como una reconvención implícita, que es claramente inadmisible conforme al articulo 406 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , pues aquella pretensión debió acomodarse a los términos propios de una demanda, al remitirse el n° 3 del articulo 406, al artículo 399 de la LEC . Igualmente la prohibición de la reconvención implícita y la necesidad por imperativo legal de la reconvención expresa, viene a exigirse para los concretos procesos matrimoniales, por el artículo 770,2° d de la Lec . La petición de manera incorrecta, equivale a la no petición. En este sentido Sentencias de la Audiencia Provincial de Málaga de 4 de Marzo del 2010 y Sentencia de la Audiencia Provincial de Badajoz de 19 de Abril del 2010 . "

Frente a dicha resolución fue interpuesto recurso de apelación en los términos concretados en el Antecedente de Hecho Segundo de la presente resolución, al que se opuso la parte apelada, tal y como se hizo contar en el Antecedente de Hecho Tercero.

SEGUNDO.- Entrando ya a resolver los motivos del recurso de apelación, la representación procesal de la parte apelante aboga por la necesidad de penetrar en el fondo de la demanda reconvencional, sosteniendo que cabía plantear la pensión compensatoria implícita en pleito de divorcio. Motivo que, en la consideración del Tribunal, no puede prosperar por las razones que seguidamente se desarrollarán.

Tal y tal y como se refirió en la sentencia de instancia, solicitada en la contestación a la demanda una pensión compensatoria a instancia de la parte demandada y con cargo a la actora -en concreto de 700.- euros mensuales-, tal pretensión debió haberse presentado con la forma de reconvención expresa, no tácita o implícita, por cuanto que, en primer lugar, la inadmisibilidad de la reconvención implícita está expresamente prevista en el artículo 406 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ), por lo que tal pretensión debió acomodarse a los términos propios de una demanda, al remitirse el n° 3 del citado articulo 406 al artículo 399 de la LEC . En segundo lugar, la necesidad de ejercitar la reconvención expresa se deriva también, en concreto para el marco de los procesos matrimoniales, de la vigente redacción del artículo 770-2 ª-" d" de la citada LEC , al no poderse pronunciar de oficio el Tribunal sobre el tema relativo a la pensión compensatoria por no ser de orden público, desenvolviéndose tal prestación económica en el marco puro de la autonomía de la voluntad particular. En tercer lugar, aprecia la Sala que la parte demandada, tras contestar al escrito de demanda incorporando en el petitum implícitamente una reconvención, no recurrió en reposición la providencia de fecha 23.6.10 en que se tuvo por contestada la demanda y se citó a las partes a la vista, pese a que en dicha providencia nada se dijo de la pretendida reconvención y, desde luego, no se acordó dar traslado de la misma a la parte actora principal, como hubiera sido lo propio de tenerse por presentada demanda reconvencional; de modo que la propia parte demandada, con su silencio ante el inequívoco proveído del Juzgado sin tener por interpuesta reconvención, asumió la no admisión a trámite de ésta, sin poder ahora ir en contra de sus propios actos procesales.

En cualquier caso, y tal y como defiende la parte actora al contestar a su recurso de apelación, resulta evidente que la pensión compensatoria no hubiera podido tampoco prosperar aunque se hubiera planteado de modo formalmente correcto; y ello es así habida cuenta de que la representación procesal de Dª Marisa solicitaba una pensión compensatoria en su escrito de contestación a la demanda bajo los argumentos siguientes:

SEGUNDO al CUARTO: En disconformidad en cuanto a lo en este punto expuesto toda vez que, si bien se pactó el Convenio Regulador acompañado, no es menos cierto que este se firmó en condiciones de desigualdad habida cuenta de la fuerte crisis de ansiedad que venía atravesando mi patrocinada, producto de la separación en sí y de la fuerte presión que el demandante ejercía sobre ella, viendo como única salida para acabar con esa situación el firmar el convenio, pero en absoluto lo consideraba, ni lo considera, justo ni constituye compensación alguna dada la gran diferencia existente entre el valor de los bienes adjudicados al demandante y los adjudicados a la demandada.

TERCERO al QUINTO: Igualmente disconforme por cuanto el convenio fue firmado en las condiciones que han quedado dichas siendo que, además, las circunstancias han variado de una manera que hacen que sea preciso una revisión del mismo, como a continuación se explicitará.

CUARTO PROPIO: Efectivamente, las circunstancias han variado de tal modo que hacen que la situación económica de la SRA. Marisa sean en este momento poco menos que desesperada, siendo necesario revisar el convenio en su día suscrito en las condiciones que se dirán.

Como ha quedado dicho, la SRA. Marisa suscribió el Convenio Regulador que obra en Autos bajo una fuerte presión psicológica, viendo como única vía de escape a tal presión la firma del convenio, percatándose con los años de la injusticia del mismo.

QUINTO: El SR. Claudio goza de una mas que acomodada posición económica, obteniendo elevados ingresos con, entre otros, un negocio de souvenirs ubicado en uno de los locales que se le adjudicó en el convenio regulador, local que esta situado en plena zona turística de Playa den Bossa, y con una superficie de más de 180 metros cuadrados, tal como se acredita en DOCUMENTO NUMERO DOS acompañado.

SEXTO: Por el contrario, la SRA. Marisa , desde el año 2000 percibe una prestación por incapacidad permanente de 404,38.-€ del Instituto Nacional de la Seguridad Social, no pudiendo por lo tanto trabajar en ningún otro sitio.

Se acompaña como DOCUMENTO NÚMERO TRES justificación documental de ducha incapacidad.

SEPTIMO: Tan extremadamente grave es su situación económica que tenía un plan de pensiones en la compañía AXA, en el que tenía la cantidad de 9.422,72 €, cantidad que tuvo que recuperar para hacer frente a pago de un préstamo.

Se acompaña como DOCUMENTO NUMERO CUATRO justificante de esta compañía según el cual se transfirió esta cantidad a la cuenta designada por la SRA. Marisa , y extracto de la Caja de Ahorros de Baleares, SA NOSTRA, en el que consta dicha transferencia y la consiguiente cancelación del préstamo.

Se acompaña dicho extracto como DOCUMENTO NÚMERO CINCO.

OCTAVO: Asimismo, la SRA. Marisa tuvo que recurrir a la ayuda de un particular para que le concediera un préstamo que, dadas sus circunstancias, ningún banco le otorgaba, préstamo que le concedió un conocido por un importe de 17.900 € y que a día de hoy se adeuda en su totalidad.

Se acompaña justificación de dicho préstamo como DOCUMENTO NÚMERO SEIS.

NOVENO En lo que se refiere al local que se adjudico en el convenio regulador se encuentra vacío desde hace tiempo sin posibilidades reales de momento de arrendarlo.

DECIMO: Por consiguiente, y habida cuenta de la tremenda desigualdad económica tanto en el reparto en su día hecho, como en los ingresos que tanto uno como el otro perciben, y especialmente con el sustancial cambio de las circunstancias en lo que se refiere a la incapacidad de la SRA. Marisa , es procedente, y así se solicita de este Juzgado que se le otorgue a la SRA. Marisa una pensión compensatoria de 700.-€ (SETECIENTOS) EUROS mensuales a abonar por el SR. Claudio en la cuenta corriente que esta designe de los días 1 al 5 de cada mes, revalorizándose automáticamente cada año según el Índice General de Precios al Consumo que publique el Instituto Nacional de Estadística u organismo análogo.

Cuando es evidente que, por un lado, la parte demandada no acredita en modo alguno su alegato de que cuando se "... pactó el Convenio Regulador acompañado, no es menos cierto que este se firmó en condiciones de desigualdad habida cuenta de la fuerte crisis de ansiedad que venía atravesando mi patrocinada, producto de la separación en sí y de la fuerte presión que el demandante ejercía sobre ella,". De hecho, la parte apelante no incorpora prueba a los autos de tales alegaciones, y, en dicho sentido, tampoco aporta alegato alguno en su recurso en orden a sostener la existencia de prueba de las mismas.

En segundo lugar, la aplicación de los artículos 90 y 97 del Código Civil se enmarca en el Capítulo IX del Título IV del Libro Primero del Código Civil, Capítulo que lleva por rúbrica " Los efectos comunes a la nulidad, separación y divorcio ", entre los que se sitúa, merced a dichos preceptos, la posibilidad de solicitar una pensión compensatoria por el cónyuge al que la ruptura de la relación conyugal produzca un desequilibrio económico en relación con la posición del otro, de modo que, en el caso de autos, al haber ido precedido el presente pleito de divorcio de una sentencia de separación dictada hace más de diez años, concretamente en fecha 11.11.96, fue aquel procedimiento de separación el adecuado para reivindicar, de haber sido procedente, el otorgamiento de una pensión compensatoria, por ser ésta uno de los plurales y posibles efectos derivados de dicha ruptura matrimonial. Tal y como también se desprende del artículo 770 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , regulador de los procedimientos correspondientes al referido Título IV del Libro I del Código Civil, siendo el procedimiento referido en dicho precepto procesal el adecuado para pedir, como medida complementaria a la separación, el establecimiento de la pensión compensatoria provocada por el desequilibrio inherente a la propia ruptura acontecida en el año 1996. Por ello, es extemporánea su actual reclamación, más de diez años después de la ruptura de la relación matrimonial.

Por otro lado, la mayor parte de los hechos en que pretende fundar su pretensión la parte demandada, son acontecimiento que tuvieron lugar después de la ruptura, de modo que trata fundar su derecho, no en la situación existente el tiempo de la ruptura en el año 1996, sino que pretende situar el debate en lo acontecido años después de la ruptura matrimonial, siendo evidente que tales datos no son relevantes a los efectos de la determinación de la procedencia o improcedencia de una pensión compensatoria, ya que ésta nace del desequilibrio que a uno de los cónyuges produce la ruptura de la convivencia matrimonial, en cuanto a empeoramiento de la situación económica en comparación con la que venía disfrutando constante matrimonio. Por ello, la valoración de la procedencia de la pensión compensatoria se circunscribe a la relación fáctica existente en el momento mismo en que la ruptura se produjo, de modo que si no era entonces procedente, no puede serlo después por circunstancias sobrevenidas.

Finalmente, la sentencia de separación dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Ibiza en fecha 11.11.1996 (autos 306/1996), al aprobar el Convenio regulador suscrito por las partes en fecha 30.9.1996, aprobó el otorgamiento a favor de la hoy apelante de una compensación en los términos siguientes:

" CUARTO.- COMPENSACIÓN ECONÓMICA. El matrimonio de los Sres. Claudio y Marisa se rige por el régimen económico de "Separación de Bienes", sin embargo ambos cónyuges reconocen y aceptan la figura de la compensación. Por ello y para compensar la dedicación y contribución de la Sra. Marisa a sacar la familia adelante, la pareja acuerda la entrega del Sr. Claudio a la Sra. Marisa , de los siguientes bienes-propiedades:

1º.- La mirad de la propiedad del local, que corresponde al Sr. Claudio , y que constituye el lugar de trabajo habitual de la Sra. Marisa . Local situado en Ibiza en la calle Vicente Serra.

2º.- Una plaza de aparcamiento, situada en el Edificio de la vivienda domicilio habitual familiar, concretamente el nº NUM000 .

3º.- El piso que constituye la vivienda familiar y el ajuar del mismo. "

Por lo tanto, y habida cuenta de que, como se ha anticipado, no se ha acreditado por la demanda la pretendida existencia de presiones o coacciones del demandante, no cabe sino concluir que, además, la Sr. Marisa recibió ya la correspondiente compensación en el momento de la ruptura de su relación conyugal.

Por todo lo expuesto, no ha lugar al recurso de apelación sustanciado por la parte demandada, confirmándose la sentencia de instancia.

ÚLTIMO.- Al desestimarse el recurso de apelación procede imponer las costas de esta alzada a la parte apelante, y ello en aplicación de los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los preceptos legales citados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE DESESTIMANDO EL RECURSO DE APELACION interpuesto por Dª Marisa , y en su representación el/la Procurador/a de los Tribunales Dº/ª Magdalena Darder Balle, contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Ibiza en fecha 4 de febrero de 2011 en los presentes autos de procedimiento especial de familia en ejercicio de acción de divorcio contencioso, seguidos con el número 870/09, de los que trae causa el presente rollo de apelación, DEBEMOS ACORDAR Y ACORDAMOS:

1) CONFIRMAR la sentencia de instancia.

2) Imponer las costas de esta alzada a la parte apelante.

Recursos.- Conforme el art. 466.1 de la L.E.C . 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella. Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de la sentencia, debiendo estar suscrito por Procurador y Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal (Ley 37/11, de 10 de octubre). No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno. Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Sección cuarta de la Audiencia Provincial, nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Sra. María Pilar Fernández Alonso Sr. Miguel Álvaro Artola Fernández Sra. Juana María Gelabert Ferragut

PUBLICACIÓN

Extendida y firmada que ha sido la anterior resolución por los Ilmos. Srs. Magistrados indicados en el encabezamiento, procédase a su no tificación y archivo en la Secretaría del Tribunal, dándosele publicidad en la forma permitida u ordenada por la Constitución y las leyes, todo ello de acuerdo con lo previsto en el artículo 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Doy fe.