Sentencia Civil Nº 424/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 1048/2010 de 21 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 1048/2010-R

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 4 MATARÓ (ANT.CI-5)

MODIF.MEDIDAS CON RELACIÓN HIJOS (CONTENCIOSO) NÚM. 632/2009

S E N T E N C I A Nº 424/11

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DOÑA MYRIAM SAMBOLA CABRER

DON JOAQUIN BAYO DELGADO

En la ciudad de Barcelona, a veintiuno de julio de dos mil once.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modif.medidas con relación hijos (contencioso), número 632/2009 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 4 Mataró (ant.CI-5), a instancia de D. Jose Carlos , representado por la procuradora Dª. INMACULADA LASALA BUXERES y dirigido por el letrado D. EDUARD FERRE YUSTE, contra Dª. Carmen , representada por la procuradora Dª. CRISTINA RUIZ SANTILLANA y dirigida por la letrada Dª. CARMEN JULIA BANCH; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 27 de mayo de 2010, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por el/la Procurador/a de los Tribunales Sr./a. Mª JOSÉ SARRIONANDIA CHACON, en nombre y representación de D./Dña. Jose Carlos , contra D./Dña. Carmen , representado/a por el Procurador/a D./Dña. ANNA PIFERRER CABISCOL, y habiendo sido parte el MINISTERIO FISCAL, debo acordar y acuerdo no haber lugar a la modificación de la Sentencia dictada por este Juzgado y Juzgadora en fecha 24-01-2008 por la que se acordó la disolución del matrimonio de los litigantes por Divorcio. Con expresa imposición de las costas causadas a la parte demandante.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 29 de junio de 2011.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MYRIAM SAMBOLA CABRER.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los que siguen y,

PRIMERO .- La sentencia dictada en la primera instancia y cuya parte dispositiva consta transcrita en los antecedentes de hecho de la presente resolución ha sido objeto de recurso por el demandante, Sr. Jose Carlos , quien funda su recurso en un único motivo mediante el que denuncia error en la valoración de la prueba relativa a la capacidad económica de ambos cónyuges e interesa se reduzca la cuantía de la pensión a 100 euros mensuales para cada uno de los hijos menores de edad.

La adversa se opone y el Ministerio Fiscal ha solicitado tambien la confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO .- El Sr. Jose Carlos abandona en esta alzada su petición principal de guarda y custodia compartida, desestimada en la instancia y centra su recurso en la pensión de alimentos. La sentencia de divorcio contencioso de 24 de enero de 2008 , confirmada por sentencia de esta sala de 3 de marzo de 2009 y cuya modificación se pretende por el Sr. Jose Carlos mediante la demanda de junio de 2009 que ha dado inicio a la presente litis, acordó la guarda y custodia materna de los hijos menores de edad,Oriol y Judit, nacidos el 26 de noviembre de 2003, y fijó una pensión de alimentos para los dos hijos gemelos de 270 euros mensuales, 540 euros en total. El Sr. Jose Carlos funda su pretensión en el hecho de estar en el paro, vivir con su hermana y haber malvendido la mitad de la vivienda familiar.

La sentencia de 24 de enero de 2008 no razona la capacidad económica de los progenitores al cuantificar la pensión de alimentos para los hijos. La Audiencia, posteriormente, confirmó este pronunciamiento por falta de fundamento del recurso interpuesto por el aquí recurrente. No obstante y en sede de modificación de medidas definitivas adoptadas en una sentencia anterior, sólo cabrá dar lugar a la misma si el demandante acredita la alteración sustancial de las circunstancias que fueron tenidas en cuenta al acordarlas. (artículos 775 y 217 ambos de la LEC en relación con el artículo 80 del Código de Familia de Catalunya ).

Y en este caso, como la sentencia apelada razona, el Sr. Jose Carlos no ha acreditado en el presente procedimiento y de forma cumplida la situación económica precaria que alega. De la documental aportada, en concreto de las nóminas acompañadas consta que en el 2006 ingresaba 640 euros mensuales, como importe líquido a percibir, y en el año del dictado de la sentencia de divorcio el importe era de 831 euros mensuales. Desde el 28 de noviembre de 2008, un mes antes del dictado de la sentencia de la Audiencia resolviendo el recurso de apelación interpuesto por el Sr. Jose Carlos contra la sentencia de divorcio, y hasta el 27 de octubre de 2010, como periodo reconocido, ha percibido 645 euros mensuales, ignorándose exactamente cual es la situación del recurrente en la actualidad. Ese desconocimiento no puede beneficiarle si se tiene en consideración la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes en litigio. (artículo 217.7 LEC ). Debe ser indicado tambien que, antes de presentar la demanda de modificación, las partes hoy enfrentadas el 23 de abril de 2009 suscribieron, al amparo del principio de libertad contractual o autonomía privada sancionado en el artículo 1254 del Código Civil , un convenio de liquidación de la vivienda familiar acordando la división y adjudicación de la vivienda familiar a la Sra. Carmen y percibiendo el Sr. Jose Carlos 85.000 euros. Este convenio fue aprobado judicialmente en autos de liquidación del régimen económico matrimonial. A partir de ese momento quedaron condonadas tambien las deudas derivadas del impago de la pensión de alimentos. En consecuencia esa sentencia firme aprobando los pactos convenidos por los progenitores tiene plena validez entre los contratantes, sin que conste el ejercicio de acción tendente a declarar la nulidad del negocio de este modo suscrito de modo que su cumplimiento no puede dejarse al arbitrio de ninguno de ellos por lo que decae la imprecisa alegación de haber malvendido su mitad indivisa de la vivienda familiar. En virtud tambien de lo pactado en el referido acuerdo, el Sr. Jose Carlos dejó de abonar la cuota hipotecaria correspondiente a la vivienda familiar y pasó a residir inicialmente con su única hermana y su madre en la vivienda propiedad de ésta ultima y que en la actualidad y tras el fallecimiento de ésta última ha pasado a ser de titularidad conjunta.

En definitiva y por lo expuesto no puede entenderse acreditado que la situación económica del Sr. Jose Carlos haya empeorado de modo que con desestimación del recurso procede confirmar la sentencia apelada.

TERCERO .- Desestimado el recurso las costas devengadas en esta alzada deben imponerse al recurrente de conformidad con lo establecido en el artículo 398.1º en relación con el 394.1º ambos de la LEC.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Jose Carlos contra la sentencia de fecha 27 de mayo de 2010 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Mataró en autos de Modificación de Medidas nº 632/2009 de que el presente rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución con imposición de costas al recurrente.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC. También cabe recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente (DF. 16ª, 1.3ª LEC). El/los recurso/s debe/n ser preparado/s ante esta Sección en el plazo de CINCO DÍAS.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.