Sentencia Civil Nº 424/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 1342/2010 de 06 de Abril de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 24

MADRID

SENTENCIA: 00424/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 24ª

Rollo nº: 1342/2010

Autos nº: 756/2009

Procedencia: Juzgado de Violencia Sobre La Mujer nº 3 de Navalcarnero

P. Apelante-Demandante: DON Pio

Procurador: DOÑA MERCEDES PEREZ GARCIA

P. Apelante-Demandada: DOÑA Socorro

Procurador: DON PABLO HORNEDO MUGUIRO

Ponente: Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Correas González

S E N T E N C I A Nº 424

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Correas González

Ilmo. Sr. D. Angel Sánchez Franco

Ilma. Sra. Dª Mª José de la Vega Llanes

En Madrid, a 6 de abril de 2011

Vistos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial, los autos sobre divorcio nº 756/2009; procedentes del Juzgado de Violencia Sobre La Mujer nº 3 de Navalcarnero; y seguidos entre partes; de una, como apelante-demandante, DON Pio , representado por la Procuradora DOÑA MERCEDES PEREZ GARCIA; y de otra, como parte apelante-demandada, DOÑA Socorro representada por el Procurador DON PABLO HORNEDO MUGIRO; y siendo Ponente el Magistrado de la Sala Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Correas González, que expresa el parecer de la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha 24 de marzo de 2010, por el Juzgado de Violencia Sobre La Mujer nº 3 de Navalcarnero, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que debo declarar y declaro la DISOLUCION POR DIVORCIO del matrimonio formado por Don Pio y Doña Socorro , celebrado en la localidad de Madrid el diez de julio de mil novecientos noventa y nueve, con todos los efectos legales inherentes y aprobando las siguientes medidas:

1ª) La guarda y custodia de los menores María y Daniel se atribuye a Doña Socorro , permaneciendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.

2ª) Atribución a los hijos menores, María y Daniel, en compañía de la progenitora custodia del uso y disfrute de la vivienda conyugal, sita en la PLAZA000 nº NUM000 de la localidad de Arroyomolinos, así como el mobiliario y ajuar de dicha vivienda, pudiendo disfrutar Don Pio de la segunda vivienda sita la localidad de Móstoles.

3ª) Régimen de visitas a favor del progenitor no custodio: Don Pio podrá disfrutar de la compañía de sus hijos María y Daniel:

a) fines de semana alternos, desde los viernes a la salida del colegio, hasta las 20 horas del domingo, debiendo ser recogido los menores en el centro escolar y entregados en el domicilio de dichos menores.

Cuando exista una festividad inmediatamente anterior o posterior al fin de semana o unida a éste por un puente reconocido por la institución donde los menores curses sus estudios, se considerará éste período agregado al fin de semana, y, en consecuencia, procederá la estancia de los menores con el progenitor al que le corresponda dicho fin de semana.

Durante las vacaciones quedará en suspenso el régimen de visitas.

b) un día entre semana que, en defecto de acuerdo entre las partes, será los miércoles, desde la salida del colegio, hasta las 20 horas, debiendo ser reintegrados los menores en el domicilio familiar.

c) vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y Verano, por mitad, de común acuerdo entre ambos progenitores. En defecto de acuerdo, corresponderá la elección a la madre los años pares, y al padre los años impares.

4º) Pensión de alimentos a favor del hijo menor de edad: Don Pio , en concepto de alimentos a favor de sus hijos María y Daniel, deberá abonar la cantidad de 1.000 € mensuales (500 euros por cada uno de sus dos hijos), en doce mensualidades, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta corriente que la Sra Socorro haya designado al efecto, actualizándose dicha cantidad anualmente, cada uno de enero, conforme al índice de Precios al Consumo que publique el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya.

5º) Gastos extraordinarios: Los gastos extraordinarios que pudieran originarse para la atención de los hijos menores, se sufragarán por ambos progenitores por partes iguales, previo consentimiento de cada progenitor, excepto en el caso de los gastos extraordinarios referentes a la salud del menor que no estén cubiertos por la Seguridad Social o por seguro médico, ya que en este caso los gastos serán satisfechos por mitad por cada progenitor previa acreditación de su importe, y por lo tanto, no supeditada a la prestación de consentimiento, no teniendo la consideración de gastos extraordinarios los enumerados en el artículo 142 del Código Civil .

6º) contribución a las cargas del matrimonio: ambos cónyuges al 50%.

7º) Pensión compensatoria a favor de Doña Socorro . Don Pio deberá abonar a la Sra. Socorro , en dicho concepto, la cantidad de 500 euros mensuales, durante cinco años, cantidad que deberá ser ingresada, dentro de los cinco primeros días del mes, en la cuenta corriente que designe al efecto Doña Socorro .

No ha lugar a acceder a lo interesado por la demandada y reconvincente relativo a que se atribuya a ambos cónyuges conjuntamente la gestión y administración de los negocios pertenecientes a la sociedad de gananciales.

Todo ello sin hacer especial condena en las costas causadas en la tramitación de la presente causa, debiendo en consecuencia cada parte abonar las causadas a su instancia y las comunes, si las hubiere, por mitad."

TERCERO.- Notificada la anterior resolución a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación legal de DOÑA Socorro , a fin de conseguir su revocación, y la Sala, en su lugar, estimando el recurso, fije la cuantía de la pensión de alimentos en 2.500 € al mes por hijo; y, en este caso, las cargas se atenderán por las partes al 50%; subsidiariamente; si la cantidad de pensión de alimentos es inferior a la pedida, se solicita que las cargas sean atendidas por el Sr. Pio al 100%; finalmente, se pide que no se haga atribución del uso de la segunda vivienda ganancial; y todo ello en virtud de lo argumentado en el escrito de fecha 19 de julio de 2010.

CUARTO.- Igualmente, la representación legal de DON Pio , apela la indicada sentencia de instancia, para que la pensión de alimentos lo sea en cuantía de 350 € al mes por hijo; para que no se señale en el caso pensión compensatoria; y, finalmente, para que se fije el régimen de visitas y vacaciones, y uso del domicilio familiar y la segunda vivienda ganancial tal y como se pide y argumenta en el escrito de esta parte de interposición del recurso de apelación de fecha 20 de julio de 2010.

QUINTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Conocida la razón de ser de la presente alzada; en la extensión y términos antes dichos por la expresión de los motivos que llevaron a las partes a apelar la sentencia de instancia; es llegado el momento de dar respuesta concreta a las anunciadas pretensiones, a la luz de la legalidad vigente, doctrina jurisprudencial y circunstancias concurrentes. Así, en cuanto a la cuantía de la pensión de alimentos de los hijos; motivo perteneciente a ambos recursos; cabe decir previamente y para una mejor comprensión de lo que después se dirá, y siguiendo los parámetros anunciados, que la doctrina jurisprudencial existente viene diciendo desde diciembre de 1985 que: "para la fijación de la pensión de alimentos a favor de los hijos en supuestos de crisis matrimoniales, deben tenerse en cuenta los ingresos de cada uno de los litigantes, los cuales permitirán fijar la proporcionalidad"; y en atención a lo dispuesto en los artículos 142, 144, 146 y 147 del C.C ., la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe; normativa que no suscita ningún problema teórico de interpretación y alcance, sino que implica solamente una cuestión de hecho consistente en determinar de una manera efectiva y real esa proporcionalidad con los medios de uno y las necesidades del otro (vid: SS.T.S. de 14-febrero-1976 y 5-noviembre-1983 ); cuantía de la deuda alimenticia que será fijada según el prudente arbitrio del órgano de instancia cuyo criterio sólo puede evitarse en la alzada cuando se demuestre que se desconocieron notoriamente las bases de proporcionalidad indicadas (vid: SS.T.S. 9-octubre-1981 y 21-marzo-1985 ).

SEGUNDO.- Partiendo de cuanto antecede; de la legalidad vigente y doctrina jurisprudencial, citadas; del estudio de las actuaciones, y del análisis y estudio detallado de cada prueba pero valorada toda ella en su conjunto; cabe decir en este momento que procede desestimar este motivo de ambos recursos de apelación, al considerarse correcta la cantidad señalada por el órgano "a quo" de pensión de alimentos en 1000 € al mes, a razón de 500 € mensuales por hijo; con los que se atenderán dignamente a las necesidades de los menores que asisten a un colegio público, comen en casa, no tienen actividades extraescolares, y ello en congruencia con la situación actual de patología matrimonial. La cantidad señalada la puede satisfacer el Sr. Pio con lo que él mismo reconoce percibir de su trabajo en la entidad mercantil que constituyó con su mujer llamada "Proyectos y Reformas J2M, S.L.".

Por ello, no se puede rebajar la cantidad señalada como pretende el padre; ni se puede elevar como pretende la madre; amén de que ella misma también debe contribuir como indica el art. 145 del Código Civil y como es doctrina jurisprudencial emanada de nuestro Tribunal Supremo que desde junio de 1987 dice: "la contribución de cada uno de los progenitores para satisfacer los alimentos de los hijos debe ser realmente efectiva". La Sra. Socorro trabaja en el Ayuntamiento de Arroyomolinos como conserje, percibiendo unos 760 € al mes. Luego, si no ha existido error en la valoración de la prueba de autos; si se ha empleado correctamente el criterio de proporcionalidad del art. 146 del C.C .; y si, finalmente, esta materia está sujeta al prudente arbitrio judicial; se insiste, con desestimación de este motivo de ambos recursos; procede confirmar la sentencia de instancia en este punto.

TERCERO.- Por lo que se refiere a la pensión compensatoria, motivo perteneciente al recurso del Sr. Pio y en la pretensión de que no se señale en el caso; cabe decir que son presupuestos necesarios para que nazca el derecho a la pensión del artículo 97 del C.C .; a) La existencia de un desequilibrio económico que compensar, entendiendo por tal el descenso que la separación o el divorcio ocasionan en el nivel de vida de uno de los esposos en relación al que conserva el otro, lo que impone comparar las necesidades de cada cónyuge por separado y los recursos que posee para satisfacerlas, recursos que de modo orientativo vienen determinados en el referido precepto; y b) que tal desequilibrio implique un empeoramiento en la situación que se tenía en el matrimonio, representando aquel desequilibrio una situación de necesidad referida a los medios de subsistencia en sentido amplio.

CUARTO.- Partiendo de cuanto antecede y del estudio de las actuaciones; procede desestimar este motivo al considerarse acertado establecer pensión compensatoria del art. 97 del C.C . a favor de la Sra. Socorro , pues han sido más de 10 años de convivencia matrimonial desde su celebración a la fecha de la sentencia de instancia; dedicada ella durante este tiempo al cuidado de su casa y familia, que se sustentaba con los solos ingresos del Sr. Pio ; derecho que no se conmueve por los loables esfuerzos de dicha señora por encontrar un trabajo estable y retribuido dignamente; pues el actual trabajo de conserje en el Ayuntamiento de Arroyomolinos no lo es. Es justo establecer en el caso tal prestación y por cinco años como se pide al ser un instituto jurídico de derecho privado.

QUINTO.- En cuanto a la atribución del uso del domicilio familiar está bien su concesión a los hijos menores de edad y al cónyuge guardador o "per relationem" en virtud de lo dispuesto en el artículo 96 del C.C . y cuyo límite estará determinado por las circunstancias del caso en relación con lo dispuesto en el segundo párrafo del art. 93 del C.C . según redacción dada por ley 11/1990, 15 octubre, en relación con el art. 142 del C.C .; y no por los límites que pretende la representación legal del Sr. Pio ; y es correcto también la concesión del uso de la segunda vivienda ganancial a favor de este señor, para cubrir necesidades de alojamiento y en consecuencia con la doctrina jurisprudencial existente en esta Audiencia Provincial en sentencias como la de fecha 7 de mayo de 1992, 26 de febrero de 1993, 6 de junio de 1992 y 1 de diciembre de 1992 y ello sin perjuicio de lo que resulte de la liquidación del régimen económico matrimonial.

Procede desestimar estos motivos de ambos recursos de apelación. Y no merece que nos extendamos en mayores argumentaciones jurídicas para confirmar que las cargas del matrimonio serán atendidas por las partes al 50% conforme a abundante doctrina jurisprudencial, que, por conocida, no hace falta citar; y, finalmente, procede confirmar también el régimen de visitas y vacaciones señalado en el caso por la Juzgadora de la primera instancia al ser el fijado correcto, normal y típico en el ámbito de Familia; y que puede calificarse de "mínimos"; es decir, que el régimen señalado no impide el que las partes, de mutuo acuerdo y buscando siempre el interés de los hijos; el "bonum filii"; puedan flexibilizar, atemperar o moderar, ampliar, reducir, etc.; pero, se insiste, el señalado ahora en el caso es correcto y confirmable.

SEXTO.- Por lo que se refiere a las costas de la presente alzada, en virtud de la flexibilidad que permiten los artículos 398 y 394 de la L.E.C .; no obstante desestimarse ambos recursos de apelación, no procede hacer pronunciamiento de condena a ninguna de las partes; y ello en atención a la naturaleza del pleito y de las circunstancias concurrentes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por DON Pio , representado por la Procuradora DOÑA MERCEDES PEREZ GARCIA; y desestimando el interpuesto por DOÑA Socorro , representada por el Procurador DON PABLO HORNEDO MUGUIRO; contra la sentencia de fecha 24 de marzo de 2010; del Juzgado de Violencia Sobre la Mujer nº 3 de Navalcarnero; dictada en el proceso sobre divorcio número 756/2009 ; debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la expresada resolución íntegramente; y sin que proceda hacer pronunciamiento de condena en costas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma puede caber la interposición del recurso extraordinario por infracción procesal y/ o, casación, si se dan alguno de los supuestos establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, 1/ 2000 para ante el Tribunal Supremo en el plazo de CINCO DIAS

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación el día , dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico en Madrid a