Sentencia Civil Nº 424/2011, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 11/2011 de 19 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 424

AUDIENCIA PROVINCIAL MÁLAGA

SECCION CUARTA

ILUSTRISIMO SR

PRESIDENTE

D.JOAQUIN DELGADO BAENA

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

D.ALEJANDRO MARTIN DELGADO

Dª MARIA JOS TORRES CUELLAR

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO MIXTO Nº1 DE ANTEQUERA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 11/2011

JUICIO Nº 747/2009

En la Ciudad de Málaga a, diecinueve de septiembre de dos mil once.

Visto, por la SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA, integrada por los Magistrados indicados al márgen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio de Juicio Cambiario seguido en el Juzgado de referencia. Interpone el recurso la entidad MEDITERRANEA OBRAS Y MAQUINARIA, SL que en la instancia fuera parte ejecutante y comparece en esta alzada representado por el Procurador D. ANTONIA MAESTRE CASARES y defendido por el Letrado D. JAVIER JOFRE GONZALEZ. Es parte recurrida HOTEL RESTAURANTE LOS DOLMENES, SL que está representado por el Procurador D. RAMÍRTEZ GÓMEZ, ELENA y defendido por el Letrado D. TERESA ROMERO PÉREZ, que en la instancia ha litigado como parte demandada .

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 29-7-10, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: "Que estimando la demanda de oposición interpuesta por la entidad mercantil Hotel Restaurante Los Dolmenes S.L., frente a la entidad mercantil Mediterranea Obras y Maquinaria S.L., debo acordar y acuerdo la continuación del presente juicio cambiario por la cantidad de 5.280,5 euros y el mantenimiento de los embargos u otras medidas de garantia que, con ocasión de la presente causa, se hubieran acordado y que fueren necesaria para cubrir la mencionada cantidad. Todo ello, con expresa imposición de costas la entidad mercantil Mediterranea Obras y Maquinaria S.L." .

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 19-7-11 quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª MARIA JOS TORRES CUELLAR quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO .- La representación de la mercantil Mediterranea Obras y Maquinaria, S.L., insta a través de la interposición del presente recurso de apelación la revocación de la resolución recurrida y en su lugar se dicte otra por la que se estime en su integridad la demanda de juicio cambiario en su día interpuesta en reclamación del importe de dos pagarés con vencimientos de 7 de abril y 12 de septiembre del 2.008, por importes respectivos de 48.000 euros y 67.292,34 euros firmados por la ejecutada Hotel Restaurante Los Dólmenes, S.L., generados en virtud del contrato de ejecución de obras, que celebraron, consistentes en la reforma, ampliación y adaptación del edificio de la demanadad en bar, restaurante y hotel. Ésta formuló demanda de oposición cambiaria, que fue estimada por la sentencia de instancia, sentencia que ha sido apelada por la constructora ejecutante mencionada.

SEGUNDO.- Como primer alegato se denuncia escuetamente incongruencia de la sentencia por omisión y falta de motivación, lo que en modo alguno puede prosperar, pues amén de no acertarse siquiera a alegar que ello sea causante de indefensión, resulta que la sentencia de instancia está adecuadamente motivada y no causa indefensión alguna, sino que justifica de forma razonada el porqué de la decisión que adopta, examinando las alegaciones de las partes y la prueba practicada, con expresión de los argumentos jurídicos que considera aplicables al caso, siendo obvio que la recurrente ha podido defenderse en el proceso, tanto en primera como en segunda instancia, y nada se aduce en contra. A continuación, y en justificación de tal petición revocatoria y en motivación del recurso señalaba, sintetizando, que la deudora cambiaria se ha limitado a determinar un mero incumplimiento defectuoso del contrato subyacente que en definitiva no puede eximirle del pago de los pagarés objeto del procedimiento presente, que se entregaron en pago de las retenciones practicadas, y que conforme se estipuló se devolverían en el momento de la recepción de la obra; se estaría aludiendo, a su entender, desde dicha premisa a un incumplimiento no esencial sino parcial de las obligaciones, exponiendo que como doctrina solo cabe aceptar que el incumplimiento parcial del contrato causal subyacente no es suficiente para servir de oposición cambiaria. Argumentando sobre la insuficiencia de la prueba que de contrario se había practicado, confeccionada la documental nº 4 y 5 expresamente para dar cobertura al plazo de garantía que finalizaba el 31 de agosto de 2.008, a cuyo efecto, incidía en que la recepción provisional de la obra se produjo en fecha 31 de julio de 2.007, y los pagarés se entregaron llegados el mes de noviembre porque fue entonces cuando se pusieron de acuerdo en la recepción final sin reservas, en pago de las retenciones sobre certificaciones sin que estuviesen sujetos ni condicionados, pues retenciones y garantía no tienen nada que ver.

TERCERO .- Efectivamente no le falta razón a la parte recurrente cuando refiere que debe quedar reservada para el juicio declarativo correspondiente la discusión sobre posibles deficiencias o cumplimientos de perfección dudosa, que por bascular sobre complejos medios probatorios rebasan los cauces y el carácter sumario del juicio cambiario, pero, más cierto es que al caso, los pagarés objeto de procedimiento, obedecían a la devolución del importe de las cantidades retenidas, que serían devueltas a la recepción definitiva de la obra, y siempre y cuando no hubiera sido necesaria su utilización parcial o total de dichas cantidades para responder de los posibles incumplimientos de la Constructora. Y es que basta recordar como esta Sección ha venido reiteradamente manteniendo, con criterio por otra parte coincidente con el mayoritario de nuestras Audiencias, que si bien a tenor de lo que dispone el artículo 67 de la Ley Cambiaria y del Cheque , de aplicación a los pagarés a la luz de lo que luego expresa su artículo 96 , el deudor puede oponer al tenedor las excepciones basadas en sus relaciones personales con él, la posibilidad de oponer a modo de falta de provisión de fondos una genérica "exceptio non adimpleti contractus", solo es aceptable cuando se esgrime un incumplimiento esencial, patente y categórico, implicador de una palmaria y manifiesta ausencia del vital elemento de la provisión, lo que aquí, y pese a las disquisiciones de la ejecutante acontece atendidos los términos en que el debate viene planteado.

Toda vez que desde la prueba practicada, y de las argumentaciones expresadas por la parte apelante, estimamos dicho incumplimiento suficientemente acreditado. A estos fines y como señala la sentencia recurrida y es perfectamente asumible y coherente y lógica tanto de la documental aportada con la demanda de oposición, como de las testificales practicadas (Sr. Carlos , director técnico de la empresa actora, Sr. Gregorio , Sr. Onesimo ) se acredita que entregaron dichos pagarés en devolución del 5% retenido de las certificaciones de obra que se iban abonando; retenciones cuya finalidad era garantizar el buen cumplimiento y resultado de la obra, y que se devolverían en el momento de la recepción definitiva. Por lo que no se puede desligar ni desvirtuar su naturaleza como pretende la recurrente. La mencionada recepción definitiva pendía de la ejecución de las reparaciones necesarias, obrando requerimientos a la Constructora para acometerlas, siendo así, que no se atendió por esta dicha obligación, pese a que la devolución y pago de las retenciones, y por ende, los dos pagarés estaban condicionados a dicho principal y esencial cumplimiento, y respondían del resultado de las obras mal ejecutadas, y cuya reparación se esperaba en dicho plazo, vinculada como estaba sine qua non a ello, vista la literalidad de las estipulaciones entre las partes concertadas (nº 11, 30 y ss) quienes, además, convinieron la existencia de una recepción provisional y otra definitiva, aplicándose, por tanto, por la propietaria dichas cantidades a reparar aquellos desperfectos, y pagos a terceros de cargo de la ejecutante, y a la obtención de la documentación pertinente, quedando según presupuesto otras pendientes por acometer según valoración. Por ello, lo que no procedía es la presente demanda de juicio cambiario cuando existiendo creditos de la aqui ejecutada contra la contratista se debió plantear tal reclamación en proceso ordinario para obtener las consecuencias derivadas de la liquidación final de la relación jurídica existente. Resultando finalmente la ilicitud de la reclamación cambiaria emprendida, pues apreciada como ha sido la compensación alegada, al ser la mercantil ejecutada titular de un crédito contra la constructora por el importe referido en la resolución dictada que con detalle examina la documental y facturas al efecto aportadas, se debe mantener y ello, porque aún la iliquidez de la deuda no impide apreciar la compensación judicial (así, Ss del Tribunal Supremo, Sala 1.ª, de 24 Oct. 1985 y 2 Feb. 1989 :"en la compensación judicial no se exigen todos los requisitos que la normativa del Código Civil fija para que proceda la compensación legal, entre ellos, que las dos deudas compensables sean líquidas y exigibles en el momento de plantearse el litigio, ya que este extremo puede deferirse, en la concreción del montante de la deuda compensable, a la decisión judicial que establezca en el correspondiente pronunciamiento de condena los conceptos claros de lo que el demandado adeuda al actor... "). No obstante, han de acogerse los argumentos de la apelante, procediendo, en consecuencia, revocar la sentencia de instancia en el particular de las costas, estableciendo que no procede verificar expresa imposición de las mismas, pues aún cuando se estiman las alegaciones de la oposición cambiaria, no hay que olvidar que el despacho de ejecución permanece activo respecto a la cantidad que se fija como adeudada, de manera que la demanda planteada adquiere su justificación, cuando menos, en una parte de la reclamación.

CUARTO.- No procede verificar expresa imposición en cuanto a las costas de esta alzada (398 L.e.c.).

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad apelante Mediterranea Obras y Maquinaria S.L. contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número uno de Antequera, en autos de Juicio Cambiario nº 747/09, debemos REVOCAR la misma en el particular de las costas, y dictar otra por la cual se dispone no verificar expresa imposición de las mismas, al igual que tampoco procede verificar expresa imposición de las generadas en esta alzada.

Así, lo acuerdan y firman los Iltmos. Sres. Magistrados, arriba indicados, de lo que doy fe.

PUBLICACION.- Dada y publicada fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Arriba indicados y leída por la Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, en el mismo día de su fecha. Doy fe.