Sentencia Civil Nº 424/2011, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 436/2009 de 14 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº UNO DE MARBELLA.

JUICIO ORDINARIO Nº 975 DE 2007.

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 436 DE 2009.

S E N T E N C I A Nº 424/11

Ilmos. Sres.

Presidente

D. Antonio Alcalá Navarro.

Magistrados:

D. José Javier Díez Núñez

Dª Soledad Jurado Rodríguez.

En la ciudad de Málaga, a catorce de julio de dos mil once.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio Ordinario nº 975 de 2007 procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº Uno de Marbella sobre cumplimiento contractual seguidos a instancias de El Corte Ingles S.A. representada en el recurso por la Procuradora Doña Mª Luisa Urbano Morillo y defendida por el Letrado Don Juan Sainz-Trapaga Prats, contra Doña Cristina representada en el recurso por el Procurador Don José Alberto Alonso Lopera y defendida por el Letrado Don Francisco Hernández de Urquía que formuló reconvención pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la demandada reconviniente contra la sentencia dictada en el citado juicio, que es impugnada por la actora.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia nº Uno de Marbella dictó sentencia de fecha 22 de enero de 2009 en el juicio Ordinario nº 975 de 2007 del que este rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así: "FALLO.- ESTIMO la demanda interpuesta por el Sr. Procurador D. JULIO MORA CAÑIZARES en nombre y representación de EL CORTE INGLES SA frente a Dª Cristina , condenando a ésta al pago al demandante de 11.299,43 euros, más intereses moratorios pactados desde la presentación de la solicitud de juicio monitorio, con condena en costas a la demandada.

DESESTIMO sustancialmente la demanda reconvencional presentada por el Sr. Procurador D. DANIEL MOZO VARGAS en nombre y representación de Dª Cristina , condenando al CORTE INGLES SA al pago de 324,50 euros, más intereses legales desde la presentación de la demanda reconvencional, y absolviéndole del resto de los pedimentos, con condena en costas a la demandante reconvecnional."(sic)

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia se tuvo por preparada la apelación en virtud de escrito presentado por la demandada reconviniente, que interpuso el recurso en plazo y forma, del que se dio traslado a la actora reconvenida, presentado escrito de oposición al recurso y de impugnación de la sentencia del que se dio traslado a la apelante principal presentando escrito de oposición a la impugnación, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse admitido la prueba propuesta ni considerarse necesaria la celebración de la vista, previa deliberación de la Sala quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª Soledad Jurado Rodríguez.

Fundamentos

PRIMERO.- Constituyen los siguientes los antecedentes básicos de la cuestión sometida a esta Sala: 1) el 18 Julio de 2002 actora y demandada celebran contrato en virtud del cual la primera se obliga, a cambio de un precio, a suministrar e instalar unos armarios y mesa de tocador a medida en un dormitorio de la vivienda de la demandada, trabajos que terminan el 28 Marzo 2003, 2) la demandada no realiza pago alguno a la actora, la cual la requiere para ello en varias ocasiones durante al año 2003: 26 Mayo 2003, 18 Agosto y 28 Noviembre, 3) a estos sucesivos requerimientos, la demandada contesta en tres respectivas cartas que no con contestadas por la actora: a) en la primera (3 Junio 2003) comunica que condiciona el pago a que la vendedora repare los daños causados en la vivienda y le ofrezca una compensación por ser el material servido de peor calidad que el contratado, por estar mal instalado, por la demora en el servicio y por haber sido éste pésimo, b) en la segunda ( 22 Agosto 2003) comunica que no quiere la mercancía suministrada debiendo proceder la vendedora a la retirada de los muebles, y, c) en la tercera (de 12 Diciembre de 2003) contesta que no pagará hasta que se repare por la vendedora el daño causado (parece solo referirse al suelo de madera del dormitorio y a la pared de la escalera), 4) el 27 Marzo de 2006 se presenta solicitud de proceso monitorio por la vendedora en reclamación del precio pactado, al que se opone la demandada, presentándose la demanda iniciadora del juicio declarativo, en reclamación de dicho pago, a la que, en escrito presentado el 4 de Octubre de 2007, se opone la demandada alegando que no se ha pagado a la actora porque le entregó un material distinto al que compró, con defectos en el mobiliario y en su instalación y se causaron daños en la vivienda, y formula reconvención en la que como pretensión principal interesa que se declare resuelto el contrato suscrito con la actora debiendo ésta retirar los muebles a su costa y que sea condenada a abonar a la reconviniente 5.887 € para la reparación de los daños causados, articulando como pretensión subsidiaria que se proceda a compensar la cantidad que reclama la actora como principal (8.836,01 €) con 10.803 €, suma a la que asciende la subsanación de mobiliario, instalación y daños causados, y se condene a la reconvenida a abonar 1.966,9 € como saldo restante.

SEGUNDO.- La sentencia de instancia desestima la acción de resolución contractual ejercitada por la reconviniente al considerar que no ha quedado probado el incumplimiento de la actora referido a que las puertas del armario sean de calidad inferior a la contratada y de un color diferente, sin que tampoco pueda dar lugar a la resolución contractual la desalineación y alabeo de las puertas, cajones y mesa de tocador ya que, en primer lugar, se trataría de defectos de poca entidad y, en segundo lugar, porque no ha quedado acreditado o su existencia o que lo sea desde su instalación; en relación a la pretensión reconviniente de reclamar indemnización de 5.887 € como importe de los daños causados en el suelo de madera del dormitorio y en la pared de la escalera, la sentencia la estima parcialmente al considerar acreditado que los instaladores causaron los mismos si bien cuantificando su reparación en 324,50 € (tal como informa el perito de la demandada), de ahí que, resulte estimada la demanda principal condenando a la demandada al pago de la cantidad reclamada de 11.299,43 € (8.274,40 € de principal mas 3.025,03 € de intereses), resultando condenada la actora reconvenida al pago de 324,50 €. Frente a lo así resuelto interpone recurso de apelación la demandada reconviniente interesando la desestimación de la demanda y la estimación de la reconvención alegando error en la valoración de la prueba pues de las practicadas queda acreditado: A) la existencia de defectos en los muebles desde su instalación, como son que las puertas del armario están alabeadas o dobladas y desalineadas, que la mesa de tocador se hunde por el centro, los cajones de ésta están también desalineados y que el cabecero está descentrado, defectos que se pueden ver a simple vista y de entidad suficiente para surtir efectos jurídicos: o la resolución del contrato o indemnización para la subsanación de esos defectos (4.916 € según pericial de la reconviniente), sin que la desalineación se pueda corregir (como se afirma en la sentencia) mediante oportunas operaciones de las bisagras; B) las puertas del armario son de calidad inferior a la contratada, motivo también de entidad suficiente para resolver el contrato; C) no es posible técnicamente la reparación de la tarima flotante solo en la parte afectada sino que es necesaria la sustitución completa de la instalada en el dormitorio y de las dos instaladas en las habitaciones adyacentes, tal como se solicitaba en la reconvención, o, al menos, solo la sustitución de la tarima del dormitorio, cuyo coste sería de 1.808 € mas IVA mas 480 € mas IVA por el montaje y desmontaje de los muebles, y, D) para la reparación de los daños en la escalera es necesario pintar los distribuidores de las plantas primera, bajo y sótano de la escalera y las paredes de ésta entera.

TERCERO.- Para la resolución del recurso procede examinar en primer lugar la prosperabilidad de la acción de resolución contractual que ejercita la reconviniente en base a la existencia de vicios o defectos que hacían la cosa objeto del contrato impropia para el fin a que se destinaba, y que, conforme al artículo 1124 del Código Civil , faculta al comprador para solicitar la resolución del contrato, con restitución recíproca de las prestaciones, y en su caso con el resarcimiento de daños y abono de intereses. En consecuencia, dicha acción se basa en la concurrencia de los presupuestos que conforman un caso aliud pro alio, en donde no se cumple el contrato y que se produce, (como precisa la STS 9 de julio de 2007 ), cuando el objeto entregado por el vendedor es inhábil para el cumplimiento de su finalidad, con la subsiguiente insatisfacción del comprador, que le permite acudir a la protección dispensada por los artículos 1101 y el referido 1124 del Código Civil , a través de las acciones de cumplimiento o de resolución y de indemnización. En el recurso se insiste en que los defectos de la instalación adquieren tal gravedad que legitiman a la compradora para instar la resolución contractual al constituir un caso de aliud pro alio, no obstante, del informe pericial que presenta dicha parte resulta que los defectos serían los siguientes: a) dos de las diez puertas de las que consta el armario estén alabeadas : una en 2.1 mm. en la parte inferior y otra en 1 mm., b) las puertas del armario no están a la misma altura debido a un incorrecto montaje, c) la mesa de tocador se hunde por el centro en 1Ž5 mm (lo que provoca que los cajones inferiores estén también desalineados), y, d) el cabecero está descentrado 1Ž3 cm. no apreciable a simple vista. El resultado de esta prueba lleva a la conclusión de que esas deficiencias no hacen inhábil la instalación para la finalidad para la que está concebida, no afectando ni a la funcionalidad de la misma ni gravemente a su estética. Como ya resolviera esta Sala en sentencia nº 574/2010 , la doctrina del Tribunal Supremo (como exponente de la misma la reciente sentencia de 17 de febrero de 2010 de su Sala 1 ª), viene declarando que la voluntad de incumplimiento se demuestra por la frustración del fin del contrato "sin que sea preciso una tenaz y persistente resistencia obstativa al cumplimiento, bastando que se malogren las legítimas aspiraciones de la contraparte" , y exige simplemente que la conducta del incumplidor sea grave, admitiendo el "incumplimiento relativo o parcial, siempre que impida la realización del fin del contrato, esto es, la completa y satisfactoria utilización del objeto del mismo según los términos convenidos" , cosa que ocurre cuando se "priva sustancialmente" al contratante "de lo que tenía derecho a esperar en virtud del contrato", y, en el presente caso, las analizadas deficiencias, por mínimas y aisladas o por ser subsanables de reparación, no privan de forma sustancial a la compradora de los derechos adquiridos en el contrato. Distinta podría ser la solución jurídica que habría que dar si se hubiera acreditado que lo contratado era la instalación de puertas de armarios de madera sólida y fuerte y que el material suministrado por la vendedora era de peor calidad o, mejor dicho, de distinta materia, al tratarse, no de madera, sino de tablero aglomerado chapado en madera natural, pues este cambio sí supondría entregar al comprador cosa distinta a lo comprado, no obstante, la única prueba practicada sobre ese cambio son las afirmaciones de la demandada y de su marido (como testigo) en ese sentido, pruebas que valorados conforme al criterio de la sana crítica ( artículos 316.2 y 376 LEC , respectivamente) no acreditan la diferencia que afirman sobre lo vendido y lo servido al no ir acompañado de otras pruebas que pudieran corroborar esa afirmación y al no entrar en la lógica del comportamiento humano que desde su instalación (en 2002-2003) se admitiera por los compradores unos armarios de inferior calidad al comprado sin intentar en ese mismo momento su devolución (como se hizo respecto del color) o, cuando menos, una rebaja en el precio al suponerse que la madera que ellos afirman que compraron le corresponde un precio mucho mas elevado que al aglomerado suministrado, sin que ese hecho pueda quedar acreditado por las presunciones que alega el recurrente ya que las posibles contradicciones en que haya podido incurrir la actora sobre las circunstancias en las que la demandada y su marido eligieron el material en ningún caso establece el enlace preciso y directo con el hecho presunto que exige para su aplicación el artículo 386.1 LEC . Las anteriores conclusiones conllevan que sea ineficaz la acción resolutoria, máxime cuando en todo momento se ha reconocido el impago por la compradora, y a tenor de la jurisprudencia antigua y reiterada del Tribunal Supremo (por todas, la de 8 Abril 2000 y las que en la misma se citan) la parte que no cumple no tiene derecho a exigir la resolución del contrato en base al incumplimiento de la otra parte.

CUARTO.- Llegados a este punto es obligado recordar que la excepción de cumplimiento inadecuado o de contrato no cumplido regularmente («exceptio non rite adimpleti contractus») constituye una variante de la excepción general de incumplimiento contractual («exceptio non adimpleti contractus»), con idéntica apoyatura legal, por la que, cuando el demandante sólo ha cumplido la prestación a su cargo parcialmente o de manera defectuosa, el demandado puede rehusar su propia prestación hasta que la primera haya sido cumplida totalmente o ejecutada de forma rigurosa, rectificando de modo pertinente los defectos que la prestación presentaba. En una y otra, la ejecución de la prestación reclamada al demandado queda en suspenso, diferida o condicionada a la total y exacta realización simultánea por parte del actor de la prestación que correlativamente le incumbe. La diferencia entre ambas excepciones radica en sus presupuestos, pues, mientras la «exceptio non adimpleti contractus», supone que el actor no ha cumplido ni ofrecido su prestación, la «non rite adimpleti contractus» supone que la ha realizado, pero inexactamente, de manera parcial o defectuosa. Así mismo, existe otra diferencia, en el orden probatorio, entre los casos de inejecución o ejecución incompleta y los de realización defectuosa de la prestación, puesto que, si el demandante corre, en los primeros, con la carga de probar el cumplimiento íntegro que se le cuestiona, es al demandado, en los segundos, a quien incumbe la prueba de las deficiencias o irregularidades que la prestación del actor presenta, en cuanto que el que así excepciona no se limita a negar el cumplimiento de la obligación contraída por el demandante, sino que introduce en el debate procesal nuevos hechos obstativos del regular y exacto cumplimiento debido por éste, habiéndose establecido por la Jurisprudencia soluciones correctoras encaminadas a restablecer el equilibrio de las prestaciones, que, en términos generales, pasan por la reducción parcial de la prestación reclamada en medida equivalente o proporcional a la parte que al demandante resta por cumplir de la suya y a la importancia económica de las deficiencias constatadas en ella. Pues bien, aplicando esta doctrina al presente supuesto, habiéndose descartado en los anteriores apartados que estemos ante un incumplimiento total del contrato que pudiera dar lugar a su resolución, procede analizar si ha habido un cumplimiento parcial o defectuoso por parte de la vendedora que conlleve las consecuencias jurídicas solicitadas con carácter subsidiario en la reconvención que se concretan en que se proceda a compensar la cantidad que reclama la actora como precio de los muebles e instalación (8.836,01 €) con 10.803 €, suma a la que asciende la subsanación de mobiliario, instalación y daños causados según el informe pericial aportado por la reconviniente, y se condene a la reconvenida a abonar 1.966,9 € como saldo restante.

QUINTO.- Iniciándose el análisis de estas últimas cuestiones, resulta que en este recurso se concreta la subsanación de los defectos en los muebles y en su instalación en 4.916 € de acuerdo al informe pericial aportado por dicha parte, según el cual a esa cantidad asciende la sustitución de las diez puertas del armario por otras nuevas, la del costado del armario y la del tablero de la mesa de tocador. Aplicando a esta pretensión la doctrina anteriormente expuesta, efectivamente la demandada tiene derecho a una reducción parcial de su obligación de abonar el precio en proporción a la parte que al demandante resta por cumplir de la suya y a la importancia económica de las deficiencias constatadas en ella, de ahí que a la compradora que reclama esa reducción le competa probar tanto la existencia de esas deficiencias como que su reclamación es proporcional a las mismas, y la prueba pericial que con ese fin aporta valorada en conjunto con el resto de pruebas practicadas acredita unas deficiencias en la instalación mobiliaria pero en ningún caso acredita que la reducción del precio que propugna sea proporcional a esas deficiencias, y así, no encuentra justificación según las reglas de la sana crítica ( art. 348 LEC ) que si dos de las diez puertas del armario estén alabeadas (en 1 ó 2 milímetros) o desalineadas, se pretenda valorar dicha deficiencia en el coste de la sustitución completa de esas puertas por otras, y lo mismo puede decirse respecto de la mesa del tocador, de ahí, que haya que acudir para esa cuantificación de las deficiencias a la otra pericial obrante en las actuaciones, aportada por la reconvenida que valora las deficiencias en 215 euros como importe al que asciende la subsanación del alabeo del costado derecho del armario y la desalineación de las puertas del armario, sin que quepa fijar cantidad alguna por el alabeo de la mesa de tocador al no haberse aportado prueba alguna sobre cual pueda ser el coste de la subsanación de ese defecto que presenta en su parte central de 1Ž5 mm. y al no haberse solicitado por la reconviniente su reparación in natura , supuesto en el que sí hubiera cabido que el Tribunal condenara a la reconvenida a reparar las deficiencias del mobiliario, lo que además habría permitido establecer la obligación de la reconvenida a alinear las puertas, no obstante, al haberse interesado directamente el importe de la sustitución de prácticamente toda la instalación como única forma de conseguir esa alineación, y como no ésta acreditado que con los trabajos propuestos por el perito de la reconvenida no se consiga esa finalidad, no es posible establecer esa condena a priori que pretende la reconviniente recurrente. A este respecto debe tenerse en cuenta que según el artículo 1101 CC , quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren al tenor de aquélla, de ahí que su aplicación exija la acreditación puntual y concreta de cuales sean esos daños causa del incumplimiento.

SEXTO.- Previamente al examen del último motivo recurrente esgrimido por la reconviniente, se hace obligado el examen de la impugnación de la sentencia formulada por la reconvenida dado que su posible estimación haría inútil el análisis del primero. Pues bien, la reconvenida impugna la sentencia en cuanto que ésta considera acreditado que los daños en la tarima del dormitorio y en la pared de la escalera son consecuencia de la negligencia de los instaladores del mobiliario, motivo impugnatorio que fundamenta en que la reconviniente no ha acreditado dicho nexo causal basándose la sentencia únicamente en el hecho acreditado pericialmente de que dichos daños son compatibles con la naturaleza de los trabajos realizados. Este motivo recurrente procede ser rechazado ya que, además de lo correcto de las consideraciones contenidas en la sentencia de instancia respecto de esta cuestión, el nexo causal entre esos daños y los trabajos de los montadores queda acreditado plenamente con el silencio de la vendedora ante las reclamaciones que la compradora le efectuó, siendo plenamente admitido por la Jurisprudencia el consentimiento tácito, que sería de aplicación al caso que nos ocupa, pues conforme determina el Tribunal Supremo (en sentencias entre otras, la de fecha 28 de abril de 1992 , 16 de octubre de 1992 , y la de fecha 11 de julio de 1994 que cita la de fecha 26 de mayo de 1986 ) existirá declaración de voluntad tácita cuando el sujeto, aun sin exteriorizar de modo directo su querer mediante palabra escrita y oral, adopta una determinada conducta basada en los usos sociales y excluyentes «facta concludentia» y como tales inequívocos que sin ser medio directo del interno sentir lo da a conocer sin asomo de duda, de suerte que el consentimiento puede ser tácito cuando del comportamiento de las partes resulta implícita su aquiescencia, y en esta caso, el consentimiento tácito o aquiescencia a la existencia de esos daños se pone de manifiesto cuando, contraviniendo todo uso comercial, a las tres cartas que la compradora remite a la vendedora reclamándole su reparación (3 Junio 2003, 22 Agosto 2003 y 12 Diciembre de 2003), la vendedora guarda absoluto silencio sin negar lo que afirma la compradora, esto es, que los mismos fueron causados por los instaladores, de tal forma que ante la reclamación de reparación la vendedora contesta con un nuevo y simple requerimiento de pago sin aludir siquiera a esos daños, conducta ésta de aquiescencia que junto a las pruebas tenidas en cuenta por la sentencia de instancia, hace que proceda el rechazo de la impugnación formulada.

SÉPTIMO.- Resuelto lo anterior, la reconviniente recurre el pronunciamiento que fija en 324Ž50 € el importe de la reparación de dichos daños en la en la tarima del dormitorio y en la pared de la escalera, motivo recurrente que procede ser desestimado pues, por una parte, no queda acreditado que para reparación de la tarima flotante sea necesaria la sustitución entera de dicha instalación en tres habitaciones o solo en el dormitorio donde está la parte afectada (tal como se ha reducido la pretensión en este recurso), ya que si bien no cabe duda de que con tal sustitución no solo quedaría perfectamente reparado el daño causado sino que supondría una mejora importante para la vivienda, no queda acreditado que sea el único medio para reparar las hendiduras causadas en la tarima, de ahí que haya de optar por el medio reparatorio menos perjudicial para el que viene obligado a la subsanación de los daños al no haberse probado que el acogido en la sentencia resulte inservible o inútil para esa finalidad pues, al igual que decíamos respecto del resto de deficiencias, distinto hubiera sido que la reconviniente hubiera solicitado la reparación in natura de los daños, en cuyo caso, sí se hubieran podido establecer en sentencia las bases para una completa reparación, incluida la que reclama la reconviniente si así se hubiera acreditado su necesidad. En relación a la reclamación de pintar por completo las tres plantas de la escalera, por las mismas razones ya dichas, sencillamente no se aprecia necesario para la reparación de unas picaduras hechas en un paramento de una parte de la misma.

OCTAVO.- Ascendiendo el principal reclamado a la demandada a 8.274,40 €, en la demanda se interesa también la condena de la demandada al pago de 3.025,03 en concepto de intereses moratorios, afirmando que están calculados conforme a la cláusula I) del contrato, habiéndose acompañado a la solicitud de juicio monitorio (presentada el 27 Marzo 2006) liquidación realizada por la acreedora de esos intereses aplicando el 16% desde 1 Diciembre de 2003 hasta el 13 Marzo de 2006. Por la propia documental aportada por la actora queda acreditado que en el contrato celebrado entre las partes el 18 Julio de 2002 se pactó que el precio total se abonaría de una sola vez por la compradora el 30 Septiembre de 2002 (doc. 4 de la solicitud de monitorio), fecha ésta fijada para el pago del precio que en diversos documentos posteriores se fue posponiendo (por problemas en el servicio de la mercancía) hasta fijarse finalmente el 30 Abril de 2003, reclamándose en la litis los intereses que considera adeudados la actora devengados desde el 1 Diciembre de 2003 hasta el 13 Marzo de 2006, fecha ésta última elegida unilateralmente por la vendedora para realizar la liquidación de los intereses moratorios que los reclama acogiéndose a una cláusula que dispone lo siguiente: "a partir de cada vencimiento no satisfecho, el financiador podrá exigir al comprador ....el interés de mora correspondiente al tipo de interés nominal (T.I.N.) pactado en este contrato, incrementado en dos puntos, sin perjuicio de que la falta de pago de dos de los plazos, podrá dar lugar al vencimiento automático de la obligación de pago de todos los plazos pendientes de una sola vez. Para el caso de que la obligación no haya generado intereses, el tipo de interés aplicable a los intereses de mora será el que figura explícitamente en el mismo", el cual se concreta por medio de llamada en el texto en 14% T.I.N. Con estimación del recurso, procede el rechazo de esta pretensión actora por dos razones, o por una que tiene una doble vertiente, y así, el interés legal del dinero que como indemnización de daños y perjuicios el artículo 1108 del Código Civil contempla a cargo del deudor, está condicionado según la propia norma, y en igual sentido la del artículo 1101 del mismo texto legal , a que el obligado haya incurrido en mora, es decir, en un retraso o incumplimiento culpable cuya existencia y prueba es de hecho ( Sentencias del Tribunal Supremo de 16 de Diciembre de 1968 , 12 de Junio de 1981 y 12 de Febrero de 1986 ), y conforme al primer párrafo del artículo 1100, incurren en mora los obligados a entregar o hacer alguna cosa desde que el acreedor les exija judicial o extrajudicialmente el cumplimiento de su obligación, e informa el segundo párrafo de este mismo precepto, desde que uno de los obligados cumple su obligación, empieza la mora para el otro, y coma esta última norma ha de interpretarse en el contexto del propio párrafo donde se encuentra y a la luz del anterior, resulta que en las obligaciones recíprocas para que pueda empezar la mora para uno de los obligados es necesario que el otro haya cumplido la obligación que le incumbe, y ya una vez dentro de esa situación moratoria, comenzaría el devengo de intereses como indemnización de daños y perjuicios del artículo 1108 en el momento en que se produzca la reclamación judicial o extrajudicial por el acreedor, de ahí que no pueda considerarse que el comprador se haya constituido en mora desde el momento en que en esta misma litis se ha resuelto que tampoco la vendedora cumplió con sus obligaciones al no entregar ni instalar los muebles en la forma pactada. En segundo lugar, por la aplicación del principio in iliquidis non fit mora , la preceptiva contenida en los artículos 1101 y 1108 del Código Civil debe interpretarse en el sentido de que cuando la resolución judicial condena a menor cantidad de la pedida, el pronunciamiento de condena respecto a intereses legales devengados por la misma sólo es dable establecerlos a partir de la fecha de la sentencia en que se fijó la cuantía debida, pues no incurre en mora aquél a quien se pide mayor cantidad que la debida, y si bien esta Sala conoce y aplica, como no podía ser de otra forma, la jurisprudencia del Tribunal Supremo que palia el rigor de dicho principio a partir de la Sentencia de 5 de Marzo de 1992 , si bien ya recogía la necesidad de flexibilizar tal principio la de 3 de noviembre de 1987, en este caso es de aplicación automática dicho principio en cuanto que para determinar la cantidad adeudada por la demandada reconviniente ha sido necesario la tramitación del presente procedimiento para determinar a su vez la cantidad adeudada por la actora a la reconviniente, siendo evidente que no hay constitución en mora, y por tanto conforme a reiterada doctrina del Tribunal Supremo, los intereses han de satisfacerse a partir de la fecha en que se concrete la cifra exacta del adeudo ( STS 4 mayo y 8 junio 1966 , 22 octubre 1968 , 9 junio 198 , 26 junio 1984 , 5 mayo 1986 y 20 febrero 1988 ), debiendo insistirse (tal como así lo afirma la STS de 29 Septiembre de 1994 ) que es por estas circunstancias determinantes de absoluta iliquidez por lo que no se aplica, en este caso, la nueva corriente doctrinal de concesión de intereses desde un principio en que quede determinado cuantitativamente el adeudo, procediendo la estimación del recurso en este punto.

NOVENO.- Los anteriores razonamientos implican la estimación también del recurso en materia de costas pues al haber sido estimada parcialmente tanto la demanda como la reconvención es de aplicación a las causadas en primera instancia tanto en uno como en otro caso el segundo párrafo del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil conforme al cual, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad. Respecto de las costas causadas en este recurso por la parte reconviniente apelante, conforme al artículo 398.2 de la misma Ley , procede no imponerlas a ninguno de los litigantes, imponiendo las causadas por la impugnación que ha sido desestimada a la parte impugnante, de acuerdo en lo establecido en el artículo 398.1 de la mencionada Ley .

Vistos los artículos citados y los demás de general y oportuna aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por el Procurador D. Daniel Mozo Vargas en nombre y representación de Dª Cristina y desestimando la impugnación formulada por el Procurador D. Julio Mora Cañizares en nombre y representación de El Corte Inglés, con revocación parcial de la sentencia dictada el 22 de Enero de 2009 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Marbella en el Juicio Ordinario nº 975/07 , debemos declarar y declaramos estimadas parcialmente la demanda formulada por dicha parte impugnante y la reconvención formulada por la primera de dichos recurrentes y, una vez efectuada la compensación, condenamos a Dª Cristina a que abone a El Corte Inglés la cantidad de 7.734,92 € con los intereses legales del artículo 576.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil devengados desde el dictado de esta sentencia de apelación, sin hacer expreso pronunciamiento sobre las costas causadas en la primera instancia por ambas partes y en esta alzada por la recurrente cuyo recurso ha sido estimado parcialmente, imponiendo las costas causadas por la impugnación a la parte impugnante.

Así por ésta, nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN: Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª Soledad Jurado Rodríguez, constituida en Audiencia Pública en la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Málaga, en el día de su fecha. Doy fe.-