Sentencia Civil Nº 424/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 704/2011 de 21 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 704/2011-A

JUTJAT PRIMERA INSTÀNCIA 7 HOSPITALET DE LLOBREGAT

DIVORCIO CONTENCIOSO ( ART.770 - 773 LEC NÚM. 220/2008

S E N T E N C I A Nº 424/12

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DOÑA MYRIAM SAMBOLA CABRER

DON JOAQUIN BAYO DELGADO

En la ciudad de Barcelona, a veintiuno de junio de dos mil doce

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio contencioso ( art.770 - 773 Lec , número 220/2008 seguidos por el Jutjat Primera Instància 7 Hospitalet de Llobregat, a instancia de Dª. Florencia , representada por el procurador D. JESÚS SANZ LÓPEZ y dirigida por la letrada Dª. AGNES GUIMET PERRAMON, contra D. Pablo Jesús , representado por el procurador D. JOSE Mª ROIG PIERNAS y dirigido por la letrada Dª. SILVIA GONZÁLEZ MOLANO; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 3 de marzo de 2011, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Estimo parcialmente la demanda interpuesta por doña Florencia , representada por el procurador don José Manuel Feixo Bergada, contra don Pablo Jesús , y declaro la disolución por divorcio del matrimonio formado por los litigantes con todos los efectos legales inherentes a la anterior declaración estableciendo como efectos reguladores de la ruptura del matrimonio los siguientes:

1º.- Se atribuye la guarda y custodia del hijo común, menor de edad, a la madre.

2º.- La patria potestad será compartida por ambos progenitores.

3º.- El régimen de visitas del Sr. Pablo Jesús con su hijo, atendida la edad de éste, será el que libremente acuerden ambos.

4º.- Se fija a favor del hijo común y a cargo del Sr. Pablo Jesús una pensión alimenticia de 500 euros mensuales que serán ingresados, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta corriente designada al efecto por la madre y que se actualizará anualmente conforme el IPC publicado por el INE u organismo que le sustituya. No ha lugar a condenar al demandado al pago de dicha pensión con efectos retroactivos.

Los gastos extraordinarios serán satisfechos, previo consenso, por mitad por ambos progenitores.

5º.- Se atribuye al hijo común y a la Sra. Florencia el uso del domicilio familiar y del ajuar doméstico.

6º.- No ha lugar a fijar a favor de Florencia una pensión compensatoria.

No se efectúa condena en costas.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma ; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial. Habiéndose solicitado y practicado prueba en esta alzada, con el resultado que obra en el rollo.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 31 de mayo de 2012.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MYRIAM SAMBOLA CABRER.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.- La sentencia de divorcio cuya parte dispositiva consta transcrita en los antecedentes de hecho de la presente resolución es objeto de recurso por la demandante, Sra. Florencia . La recurrente combate exclusivamente dos pronunciamientos, el relativo a la pensión de alimentos para el hijo común, Álvaro, respecto a cuantía y fecha de su devengo y la desestimación de la pensión compensatoria. La adversa se opone y el Ministerio Fiscal interesa también la confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- La sentencia recurrida fija en 500 euros mensuales la pensión de alimentos para el hijo Álvaro, nacido el NUM000 de 1993. La Sra. Florencia pretende se incremente hasta los 1050 euros mensuales, mas el incremento anual del IPC, más la mitad de los gastos médicos y farmacéuticos no cubiertos por la SS y educacionales, libros, matrícula, campamentos, viajes de fin de curso) y la mitad de los gastos que hubiere consenso entre los padres.

La petición de la Sra. Florencia no puede ser atendida en el modo pretendido pues en la cuantía reclamada en concepto de alimentos y bajo lo que denomina "gastos fijos" comprende duplicidad de gastos, incluye gastos extraordinarios y extraescolares (futbol, clases particulares, móvil, óptico, dentista..) que exigen una regulación independiente. No obstante se advierte de una parte que la realidad de estos gastos no se ha cuestionado por el Sr. Pablo Jesús y de otra que éste ha admitido abonar en concepto de alimentos 600 euros mensuales para el hijo común. No puede ser obviado para resolver el hecho de que al tiempo del dictado de la sentencia apelada el hijo común cursaba estudios en un colegio privado " Xaloc" con los restantes gastos propios de su edad y que en la actualidad el hijo común ha alcanzado la mayoría de edad. Esta última circunstancia comportará también que queden sin efecto todas aquellas medidas derivadas de la patria potestad y relativas a la guarda y custodia y régimen de visitas respecto al hijo común.

En cuanto a la capacidad económica del Sr. Pablo Jesús ésta es superior a los 2.144 euros mensuales, cantidad que ingresa en concepto de alquiler del local de negocio que tiene en L'Hospitalet y concertado con la Sociedad PLANCHAUTO SCCL; sin que pueda estimarse probada la reducción de la renta alegada al ser insuficiente la acreditación documental aportada por el apelado y consistente en una ampliación del contrato de arrendamiento, sin unión del original ni constancia de su registro, simplemente mecanografiado y adjuntado mediante mera fotocopia, fechada además con posterioridad al dictado de la sentencia apelada. Efectivamente, desde 2005 ya no regenta formalmente negocio propio, sin embargo y a consecuencia de sus más de 35 años de trabajo cotizado, tiene un plan de pensiones con un saldo de 113.441,55 euros próximo a rescatar atendida su edad, acciones con rendimiento anual de 26.586 euros y valor estimado de 85.784,16 euros, (min 22). Además es titular en proindiviso junto a su anciana madre de la que dijo en el acto de la vista ser tutor, de dos fincas en Hospitalet de LLobregat, un piso sobreático y el local planta baja arrendado, una finca en El Vendrell y tres parcelas en Vilanova i la Geltrú en la URBANIZACIÓN000 d'en Roc. Consta además como titular en tráfico de diversos vehículos, dos furgonetas y dos automóviles, un Audi A6 de fecha de matriculación 2006 y un citroen Xantia matriculado en 1997. Por último debe ser consignado que el Sr. Pablo Jesús debe atender además los alimentos de una hija habida en una anterior relación con importantes problemas de salud, hecho no cuestionado de adverso.

Correlativamente la Sra. Florencia , de 55 años en la actualidad, ha realizado trabajos como empleada del hogar y desde 12 de febrero de 2007, según acredita la documentación obrante en autos, trabaja para la empresa AMC como comisionista según certificación de 26 de abril de 2010 y percibe según certifica la empresa a fecha 24 de enero de 2011 unos 1402 euros brutos por doce meses, estimándose un neto mensual de 950 euros, aproximadamente. La Sra. Florencia es titular de la vivienda sita en L'Hospitalet en la que reside junto al hijo común. No hay constancia de que tenga ningún otro bien mueble o inmueble. Consta en autos documentación médica de la que deriva que padece artrosis y algias de distinta etiología y entidad.

La posición económica de ambos no es similar como se afirma en la sentencia apelada. El Sr. Pablo Jesús aun cuando sus ingresos acreditados consisten en la renta que percibe por el alquiler del local, tiene una mayor capacidad económica y mejores perspectivas también como acreditan los hechos expresados y se deriva del hecho de que, como admite en el acto de la vista, él asumió en su integridad los gastos del hijo y todas las cargas familiares constante matrimonio y tras la ruptura.

El propio Sr. Pablo Jesús ofrece los 500 euros al contestar a la demanda y admite en el acto de la vista haber abonado 600 euros mensuales para el hijo común lo que se compadece mal con los 1800 euros a los que reduce sus ingresos mensuales. En consecuencia procede incrementar la pensión de alimentos hasta la suma de 600 euros mensuales que consta ha sido abonada por el propio apelado voluntariamente y desde la fecha de la sentencia de primera instancia, pues consta acreditado que ha venido abonando los alimentos del hijo común tras la ruptura y constante procedimiento.

Por último y respecto a esta cuestión se advierte que la sentencia recurrida contiene una previsión y regulación de gasto extraordinario y de gastos extraescolares incompleta, que no se ajusta al concepto que de tal gasto viene reiterando esta Sala en numerosas resoluciones. Así exige consenso de ambos progenitores para cualquier gasto sea este extraordinario o extraescolar. De otra parte y como se ha expuesto la recurrente computa como gastos integrantes en los alimentos conceptos que pertenecen a estas categorías lo que hace procedente precisar que "los gastos extraordinarios deben ser entendidos como aquellos que son necesarios, no periódicos e imprevisibles (como gastos médicos, odontológicos, etc. no incluidos en la Seguridad Social o seguro privado) y no requieren acuerdo, por su condición de necesarios, sino comunicación suficiente al otro progenitor, y deben costearse por mitad, salvo razones especiales que determinen otra distribución. Sólo los gastos no necesarios, como los extraescolares (que no son extraordinarios) requieren ese acuerdo, que debe incluir la proporción de pago y que, en caso de desacuerdo, puede ser suplido por decisión judicial" ( Sentencia de esta Sala de fecha 21 de octubre de 2010 ).

Dicho lo cual deberá precisarse que los gastos extraordinarios del hijo común deberán ser sufragados por mitad como la propia recurrente ha interesado en su escrito de recurso.

TERCERO.- En cuanto a la pensión compensatoria prevista en el artículo 84 del Código de Familia , la sentencia recurrida la rechaza porque entiende que ambos disponen de ingresos similares y vivienda propia y argumenta que, si se considera la pensión de alimentos que debe satisfacer el padre a favor del hijo común y de la hija disminuida habida en una relación anterior, y los ahorros presuntamente derivados del trabajo de la Sra. Florencia no se aprecia desequilibrio económico. La Sala no puede compartir este razonamiento. Consideradas las circunstancias concurrentes y en concreto y en primer lugar la duración del matrimonio ( 21 años), las edades de ambos, su distinta cualificación profesional y trayectoria profesional respectiva, claramente desigual debida a la mayor dedicación al hogar por parte de la esposa, las distintas condiciones laborales acreditadas, el patrimonio respectivo y también las cargas que respectivamente deben afrontar los hoy litigantes, se aprecia una situación de desequilibrio económico derivada de la ruptura y en consecuencia se estima procedente fijar, desde la fecha de la presente resolución, una pensión compensatoria a favor de la actora y con cargo al demandado de 150 euros mensuales, revalorizables anualmente con arreglo al índice oficial del IPC y durante el periodo de 4 años por entenderse tiempo suficiente para colmar el desequilibrio apreciado, fundamentalmente atendido el hecho de contar la Sra. Florencia con vivienda propia en la que reside junto al hijo común mayor de edad, un empleo estable como vendedora en la empresa AMC, sin incidencia de los problemas de salud en su situación laboral.

CUARTO.- Estimado en parte el recurso, no procede efectuar especial declaración sobre las costas causadas en esta alzada procedimental de conformidad con lo establecido en el artículo 398.2º LEC .

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por D Florencia contra la sentencia de fecha tres de marzode dos mil donce dictada por el juzgado de Primera Instancia numero 7 de Hospitalet de LLobregat en autos numero 220/2008 de que el presente rollo dimana, debemos revocar y revocamos la expresada resolución en el único sentido de:

a) Fijar desde la fecha de la sentencia de primera instancia y con cargo al Sr. Pablo Jesús en 600 euros mensuales la pensión de alimentos establecida para el hijo común, Álvaro, cuya forma de pago y criterio de actualización serán los determinados en la sentencia apelada.

b) Los gastos extraordinarios definidos en el fundamento precedente se abonarán por mitad.

c) Se establece desde la fecha de la presente resolución y por el periodo de 4 años una pensión compensatoria a favor de la Sra. Florencia de 150 euros mensuales revalorizables anualmente con arreglo al índice oficial del IPC y durante el periodo de 4 años y con cargo al Sr. Pablo Jesús que deberá ser abonada dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que la Sra. Florencia designe.

d) Quedan sin efecto todas aquellas medidas derivadas de la patria potestad, guarda y custodia y régimen de visitas por haber alcanzado el hijo Álvaro la mayoría de edad.

Los restantes pronunciamientos permanecen incólumes.

No procede efectuar especial declaración sobre las costas causadas en esta alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.