Sentencia Civil Nº 424/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 537/2011 de 19 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN CUARTA

ROLLO nº 537/2011-I

Procedencia: Juicio Ordinario nº 1512/2009 del Juzgado Primera Instancia 33 Barcelona

S E N T E N C I A Nº 424/2012

Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as:

D. VICENTE CONCA PÉREZ

Dª. AMPARO RIERA FIOL

Dª. MIREIA RÍOS ENRICH

En la ciudad de Barcelona, a diecinueve de julio de dos mil doce.

VISTOS en grado de apelación, ante la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Barcelona, los presentes autos de Juicio Ordinario sobre resolución contrato compraventa nº 1512/2009, seguidos ante el Juzgado Primera Instancia 33 Barcelona, a instancia de D/Dª. Jesús Ángel Lourdes , contra ASEFA S A DE SEGUROS Y REASEGUROS y PROMOTORA CAN DALMASES SL , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mencionados autos el día 19/1/2011.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

F A L L O

Que estimando de forma parcial la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales Don Xavier Ranera Cahís en representación de DON Jesús Ángel Y DOÑA Lourdes , contra PROMOTORA CAN DALMASES, S.L. Y ASEFA S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS, debo declarar y declaro la Resolución del contrato de compraventa formalizado en fecha 14 de mayo de 2.007 y Anexo de fecha 15 de septiembre de 2.008, y debo condenar y condeno a las demandadas a estar y pasar por esta declaración.

Que igualmente debo condenar y condeno a la entidad codemandada PROMOTORA CAN DALMASES, S.L. a pagar a los demandantes la cantidad de CUATROCIENTOS DIECINUEVE MIL SETECIENTOS TREINTA Y NUEVE EUROS Y CUARENTA Y TRES CENTIMOS (419.739,43 Euros), declarándose la responsabilidad solidaria de la entidad codemandada ASEFA, S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS, hasta la cantidad de 346.742,00 Euros.

Que condeno a la entidad codemandada Promotora Can Dalmases, S.L. al pago del interés legal de la cantidad importe de su condena desde la fecha de interposición de la demanda, y condeno a la entidad Asefa, S.A. de Seguros y Reaseguros al pago del interés pactado del 5 % anual desde la fecha de interposición de la demanda y respecto al importe de su condena.

Que desestimando la Demanda Reconvencional formulada por la entidad PROMOTORA CAN DALMASES, S.L. debo absolver y absuelvo a los demandados reconvencionales, DON Jesús Ángel Y DOÑA Lourdes , de las pretensiones formulada en la demanda reconvencional.

Que no procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas por la demanda princiapal, debiendo cada parte hacer frente a las originadas a su costa y las comunes por mitad, y condeno a la entidad actora reconvencional, PROMOTORA CAN DALMASES, S.L., al pago de las costas originadas con la Reconvención formulada.

Así por esta mi Sentencia, contra la que puede interponerse Recurso de Apelación mediante su preparación ante este Juzgado dentro de los Cinco Días siguientes a su notificación, y de la que se deducirá testimonio para su incorporación a las presentes actuaciones, con unión del original al Libro de Sentencias de este Juzgado, lo pronuncio, mando y firmo.

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, del que se dio traslado a la contraria, que se opuso al mismo. Seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 22 de mayo de 2012.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª.MIREIA RÍOS ENRICH.

Fundamentos

PRIMERO.- Los demandantes DON Jesús Ángel y DOÑA Lourdes presentan demanda de juicio ordinario contra la PROMOTORA CAN DELMASES S.L. y contra ASEFA S.A. SEGUROS Y REASEGUROS en ejercicio de las pretensiones siguientes:

I) Que se homologue judicialmente y se declare por tanto procedente y eficaz la resolución del contrato de compraventa operada por los actores como compradores respecto de la demandada PROMOTORA CAN DELMASES S.L. como vendedora.

II) Que se declare y condene a esta misma demandada al retorno de las cantidades recibidas en concepto de precio y al pago de los daños y perjuicios causados por el incumplimiento del contrato de compraventa recién aludido.

III) Que se declare que ASEFA S.A. SEGUROS Y REASEGUROS debía y debe cumplir la póliza de seguro otorgada al mencionado contrato de compraventa, en garantía de la devolución de las cantidades anticipadas a cuenta del precio por los compradores, condenándola al pago de las mismas -solidariamente con la otra demandada en las cantidades concurrentes-, más los intereses correspondientes, desde que le fueron solicitadas.

Exponen que:

1) El día 14 de mayo de 2.007, los demandantes adquieren sobre plano una vivienda unifamiliar; se pacta una fecha de entrega con determinadas penalizaciones, y se garantiza por compañía de seguros la devolución de las cantidades entregadas anticipadamente a cuenta del precio, primero mediante póliza colectiva y después mediante póliza individual; la casa no se finaliza ni entrega ni en la fecha pactada (31 de diciembre de 2.008) ni muchísimo después; el día 15 de septiembre de 2.008 se firma el contrato novatorio por el que se dice que la vivienda se escriturará el día 31 de enero de 2.009; en la fecha de presentación de la demanda, 4 de octubre de 2.009, la vivienda no ha sido entregada, por lo que los demandantes resuelven el contrato conforme está previsto y solicitan la devolución de las cantidades entregadas más los daños y perjuicios pertinentes, a lo que no se aviene la parte demandada.

2) La demandada procedió a hipotecar la finca por un importe mayor al total precio que debían pagar los demandantes, lo que supone que la demandada CAN DELMASES ha gozado de una sobrefinanciación, esto es, que durante un año ha tenido en su poder más dinero que todo el precio pactado por la venta y encima ha tenido la casa, y que la demandada no puede liberarse del exceso de dinero el que ha gozado y goza.

3) La demandada CAN DELMASES se ve sumida en graves dificultades económicas como evidencia la presentación en concurso de acreedores de la empresa madre del grupo STRENGTH S.L., y por tal motivo, retrasa la obra, la sobre-hipoteca o cobra de más, excediendo del precio pactado y no entrega la obra ni en la fecha prevista ni meses después; por ello, en marzo de 2.009 los actores manifiestan su voluntad de resolver el contrato, conforme está previsto, recuperando las cantidades entregadas, más daños y perjuicios.

En base a lo anterior, solicitan se dicte sentencia por la que:

A.- Se declare:

1.- Que los actores tenían y tienen derecho a la resolución de los contratos de compraventa contenidos en los documentos firmados con PROMOTORA CAN DELMASES S.L. de fecha 14 de mayo de 2.007 (documento 1), y de fecha 15 de septiembre de 2.008 (documento 2), y en su virtud, homologue tal resolución declarándola eficaz en derecho y bien realizada.

2.- Que dicha demandada PROMOTORA CAN DELMASES S.L. debe pagar a los actores las cantidades expresadas en el Hecho Sexto, apartado 7) y por los conceptos que allí se expresan: en total la suma de 466.665,07 euros y los intereses allí mencionados y que se consignan en el apartado e) y en concreto:

a) Devolución del total precio percibido: 346.742 euros.

b) Penalización convenida en el contrato inicial (documento 1): 53.371 euros.

c) Por el perjuicio fiscal causado, la suma de 46.925,64 euros.

d) Por el perjuicio y a la vez mejora y accesión consistente en los gastos y mejoras de la construcción parcial de la piscina, la suma de 14.626,43 euros.

e) Por el daño moral, la cantidad de 5.000 euros.

f) Y los intereses pactados en el contrato novatorio de 15 de septiembre de 2.008, a razón de 1.626 euros al mes, desde tal fecha (15 de septiembre de 2.008) hasta el día en que produzca el efectivo pago de la cantidad de 240.000 euros, entregadas por los demandantes en virtud del contrato novatorio.

3.- Que la demandada ASEFA S.A. SEGUROS Y REASEGUROS debe pagar a los actores las cantidades también expresadas en el Hecho Sexto, apartado 7), y por los conceptos que allí se expresan, y en concreto:

a) El total garantizado en concepto de precio adelantado: 346.742 euros (documento número 3).

b) Los intereses pactados de la misma, a razón del 5% anual desde la fecha en que debió de ser entregada la vivienda (31 de enero de 2.009) hasta el día de su efectiva liquidación por parte de la demandada.

4.- Que ambas demandadas son responsables solidariamente ( i) hasta la suma de 346.742 euros, debiendo correr el resto exclusivamente a cargo de PROMOTORA CAN DELMASES S.L., y (ii) de la suma que resulte de la liquidación de intereses que se acaban de mencionar con remisión en lo que sea preciso al hecho Sexto 7º, en la medida en que tal suma sea común o en la parte igual y concurrente para ambas, debiendo pagar a solas la otra demandada el exceso, si lo hay, que le resulte de su particular liquidación.

B.- Se condena a ambas demandadas:

1.- A estar y pasar por las anteriores declaraciones.

2.- Al pago de las cantidades que acaban de especificarse.

3.- Y a las costas del juicio.

La demandada PROMOTORA CAN DELMASES S.L. se opone a la demanda presentada y formula RECONVENCIÓN en la que expone que, como consecuencia de la negativa a escriturar por la parte compradora está sufriendo perjuicios económicos derivados de la imposibilidad de transmitirle la vivienda.

Que dichos perjuicios son los siguientes:

* Daño emergente: derivado del coste financiero del mantenimiento de la hipoteca que grava la vivienda.

Dicho coste, calculado en base al TAE del 5,698 aplicado por la entidad financiera supone un coste anual de 17.367,87 euros para la vivienda 218. Lo que supone la cifra de 1.447,32 euros mensuales aproximadamente.

Este importe aproximado será debidamente cuantificado en el momento procesal oportuno, en la audiencia previa.

* Gastos que debe soportar la demandada por la imposibilidad de transmitir la vivienda y que son:

- Gastos de mantenimiento general de la vivienda y especialmente del jardín.

- IBI y otros impuestos sobre la vivienda que emitan el ayuntamiento y demás administraciones.

- Gastos de comunidad de propietarios si se devengan.

- Contratación de suministros desde el momento en que se den de baja los suministros de obra y deba procederse a la contratación individualizada.

- Contratación de un seguro para la vivienda.

Dichos gastos se cifran cuando menos en 300 euros mensuales.

Por lo expuesto, solicita se dicte sentencia:

a) Declarando la plena validez del contrato privado de compraventa y su anexo, y su obligado cumplimiento para la actora reconvenida, haciéndoles estar y pasar por él y, en consecuencia, obligándoles a otorgar la correspondiente escritura pública de compraventa en las condiciones pactadas.

b) Declare el derecho de la demandada y actora reconvencional a ser indemnizada por el tiempo transcurrido desde la finalización efectiva de la vivienda hasta la fecha del otorgamiento de la correspondiente escritura de compraventa.

La codemandada ASEFA S.A. SEGUROS Y REASEGUROS se opone a la demanda presentada y solicita su desestimación, alegando: 1) que en fecha 6 de octubre de 2.009 fue expedida cédula de habitabilidad y en fecha 2 de noviembre de 2.009, ha sido expedida licencia de primera ocupación, por lo que el día 6 de octubre de 2.009 ha concluido el seguro de afianzamiento otorgado por ASEFA S.A.; 2) que en la cláusula 7ª del contrato se estableció una prórroga de tres meses, por lo que, no habiéndose fijado en el anexo ningún pacto que modifique la concesión de la prórroga de los tres meses debe seguir vigente el pacto de la cláusula 7ª del contrato que estableció una prórroga de tres meses, lo que significa que la obra podía entregarse hasta el día 30 de abril de 2.009.

Los demandantes DON Jesús Ángel y DOÑA Lourdes se oponen a la demanda reconvencional formulada de contrario.

La sentencia de primera instancia estima parcialmente la demanda deducida por DON Jesús Ángel y DOÑA Lourdes contra la PROMOTORA CAN DELMASES S.L. y contra ASEFA S.A. SEGUROS Y REASEGUROS, y condena a la codemandada PROMOTORA CAN DELMASES S.L. a pagar a los demandantes la suma de 419.739,43 euros, declarando la responsabilidad solidaria de la entidad codemandada ASEFA S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS, hasta la cantidad de 346.742 euros.

Condena a la PROMOTORA CAN DELMASES S.L. al pago del interés legal de la cantidad importe de su condena desde la fecha de la interposición de la demanda y condena a ASEFA S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS al pago del interés pactado del 5% anual desde la fecha de la interposición de la demanda y respecto del importe de su condena.

Desestima la demanda reconvencional formulada por la PROMOTORA CAN DELMASES S.L.

No hace expresa imposición de las costas de la demanda principal e impone a la demandada reconvencional las costas de la reconvención.

Frente a dicha resolución, la representación procesal de PROMOTORA CAN DELMASES S.L. interpone recurso de apelación en el que alega, en síntesis, que la sentencia de primera instancia incurre en error en la valoración de la prueba, alegando, en síntesis: que las partes habían pactado una prórroga de tres meses, por lo que la fecha de entrega de la vivienda estaba prevista par el día 30 de abril de 2.009, que la parte compradora aceptó expresamente la posibilidad de un retraso, por lo que, la fecha de entrega exacta no era un elemento esencial del contrato, que el retraso producido fue exactamente de 3 meses y dos días, desde el día 31 de marzo hasta el 2 de julio, que en el retraso producido influyeron de manera notable las modificaciones en la ejecución de la obra solicitadas por la parte compradora, que el verdadero motivo de la intención resolutoria de la parte compradora es económico, al haber exigido y no obtenido una rebaja de 100.00 euros en el precio de la vivienda; que por todo lo anterior, no procede resolver el contrato privado de compraventa en base al incumplimiento de la parte vendedora por el retraso producido, ya que el retraso es mínimo y motivado por causas ajenas a la vendedora, careciendo por lo tanto ese incumplimiento de carácter resolutorio; en consecuencia, procede hacer cumplir a la parte compradora el contrato privado de compraventa, y que, a lo sumo, se podría apreciar mora en el cumplimiento, que daría lugar a la indemnización del perjuicio producido por ese retraso de tres meses, y que los actores tampoco han alegado ningún otro perjuicio de los alegados en su demanda, "ad cautelam", y para el caso de a se desestimaran los motivos esgrimidos en el recurso, solicita no se haga imposición de costas al amparo de la existencia de dudas de derecho.

En base a lo anterior, solicita se dicte sentencia por la que se estime el recurso de apelación, con revocación de la sentencia recurrida, y con imposición de costas a la adversa.

Asimismo, interpone recurso de apelación ASEFA S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS en el que alega: la concesión de una prórroga de tres meses, después de haber firmado la prórroga del contrato, para cumplir imprevistos, por lo que el plazo para la entrega no finalizaba en enero de 2.009 sino en abril, el 30 de abril de 2.009; demora no equivale a incumplimiento, la demora fue de dos meses y unos días, ese periodo de demora tan breve no puede ser considerada un incumplimiento contractual; causas de fuerza mayor motivaron el retraso; el retraso en la concesión de la cédula de habitabilidad no es imputable al promotor; dicha cédula de habitabilidad fue solicitada el día 8 de julio de 2.009, no fue concedida hasta el día 6 de octubre de 2.009, pero dicha tardanza no es imputable al promotor sino a la administración; en el anexo del contrato se estipulan las consecuencias jurídicas del retraso en la entrega: se descontarán 1.624 euros por cada mes de retraso por lo que se deberá aplicar la penalización económica y no la resolución del contrato.

En definitiva, que la fecha de entrega no es un elemento esencial ya que el contrato prevé la posibilidad de un retraso y en el supuesto de que exista retraso se contempla una penalización: el pago de 1.624 euros por cada mes de retraso

Por lo expuesto, solicita se dicte sentencia en los términos solicitados en el suplico de la contestación a la demanda de ASEFA S.A.

La parte demandante impugna ambos recursos y solicita la confirmación íntegra de la resolución recurrida, con imposición de costas a la parte apelante.

SEGUNDO.- RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR PROMOTORA CAN DELMASES S.L.

Como primer motivo de recurso, alega la promotora codemandada, que no procede resolver el contrato privado de compraventa en base al incumplimiento de la parte vendedora por el retraso producido, ya que el retraso es mínimo y motivado por causas ajenas a la vendedora, careciendo por lo tanto ese incumplimiento de carácter resolutorio.

Para que proceda la resolución conforme a los artículos 1.504 y 1.124 del Código Civil es precisa la existencia del incumplimiento de la obligación esencial.

El contrato de 14 de mayo de 2.007, documento 1 de la demanda, al folio 41, en su cláusula 7ª indica: " La finalización de las obras se fija inicialmente para el día 31 de diciembre de 2.008. La fecha de entrega podrá demorarse por causas de fuerza mayor. En todo caso, el comprador concede expresamente al vendedor una prórroga de tres meses a contar desde la fecha prevista indicada anteriormente ".

El contrato de 14 de mayo de 2.007 fue modificado por el Anexo al contrato de compraventa de fecha 15 de septiembre de 2.008, al folio 53, en el que se establece una cláusula segunda, a tenor de la cual: " Como contraprestación por el pago anticipado de dicha cantidad, la vendedora descontará a la compradora del precio de la vivienda inicialmente pactado (533.716 euros) en el momento del otorgamiento de la escritura pública de compraventa, la cantidad de 1.624 euros (o la parte proporcional que corresponda) por cada mes que transcurra desde el día 1 de octubre de 2.008 hasta la fecha de otorgamiento de la citada escritura, prevista pare el día 31 de enero de 2.009.

En el caso de que la escritura pública de compraventa no se celebre antes del 31 de enero de 2.009 por causa no imputable a la compradora, la vendedora se obliga a seguir descontando en el momento en que se celebre dicha escritura la cantidad de 1.624 euros (o la parte proporcional que corresponda) por cada mes de retraso en la firma de la escritura ".

Como señalan acertadamente, tanto la juzgadora del Juzgado de primera instancia número 2 de Martorell, en el auto dictado en fecha 4 de enero de 2.010 , en los autos de Medidas Previas número 442/2.009, seguidos en ese juzgado, como el Magistrado Juez de Primera Instancia en la sentencia apelada, en el Anexo al contrato de compraventa, de 15 de septiembre de 2.008, documento 2 de los aportados por la parte actora, se fija ya una fecha para el otorgamiento de la escritura pública, que será el día 31 de enero de 2.009, sin que rija la prórroga de tres meses del contrato novado pues en el Anexo se determina con claridad una fecha límite para escriturar.

Por tanto, debemos concluir que hubo un retraso de la parte vendedora pues pactado el otorgamiento de la escritura el día 31 de enero de 2.009 la cédula de habitabilidad fue solicitada el día 8 de julio de 2.009 y no fue concedida hasta el día 6 de octubre de 2.009 y en fecha 2 de noviembre de 2.009, ha sido expedida licencia de primera ocupación, con posterioridad a la presentación de la demanda inicial.

Este retraso autoriza a la compradora para pedir la resolución ya que el retraso en la finalización de la obra y la entrega de los documentos comprometidos supera el plazo "razonable" que cabía tener en cuenta, atendidos los pactos de las partes.

Y finalmente, la entrega en la fecha pactada se configuró por los contratantes como una obligación esencial de cuyo incumplimiento pudiera derivar la resolución del contrato, por cuanto en el Anexo se vinculó con una fecha límite para la firma de la escritura pública y pago del resto del precio, por lo que se debe concluir que la falta de consumación del contrato el 31 de enero de 2.009 es causa de resolución del mismo.

Finalmente, no apreciamos tolerancia ni aceptación expresa del retraso por parte de los compradores sino una voluntad de cumplir lo pactado, por lo que este primer motivo de recurso no puede prosperar.

TERCERO.- En segundo término, alega la PROMOTORA CAN DELMASES S.L., asimismo, que el retraso producido fue de tres meses y dos días desde el 31 de marzo hasta el 2 de julio, y que las causas de este retraso fueron debidas a las dificultades económicas de la promotora y a las modificaciones en la obra solicitadas por la actora.

El retraso no fue un retraso razonable de tres meses sino que, como hemos dicho, pactado el otorgamiento de la escritura el día 31 de enero de 2.009, la cédula de habitabilidad fue solicitada el día 8 de julio de 2.009, al folio 338, y no fue concedida hasta el día 6 de octubre de 2.009, al folio 336, y hasta el día 2 de noviembre de 2.009, al folio 341, no fue expedida licencia de primera ocupación.

Por consiguiente, como señala la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 3 de noviembre de 1.999 , la obligación del promotor no se agota en la entrega física del inmueble sino que a la entidad constructora le corresponde cumplir el compromiso administrativo, gestionar la licencia de primera ocupación, como es su obligación como constructora y como vendedora, y entregar la cosa en condiciones de ser utilizada para el uso o destino previsto, como es su obligación en virtud del contrato de compraventa.

Por tanto, hasta el día 2 de noviembre de 2.009, la promotora demandada no estaba en condiciones de entregar la vivienda construida a los actores, lo que supone una demora de más de nueve meses.

Pero es además, no podemos obviar que la finalización de las obras se había previsto inicialmente para el día 31 de diciembre de 2.008, y que la entrega de la vivienda con el otorgamiento de la escritura público ya se prorrogó un mes más, hasta el 31 de enero de 2.009, por lo que existió un retraso considerable que autoriza a la compradora para pedir la resolución del contrato.

Por tanto, cuando el día 6 de noviembre de 2.009 la promotora presenta escrito, mediante burofax, requiriendo la formalización de escritura pública el día 23 de noviembre de 2.009, ya estaba presentada la demanda que tuvo entrada en el Juzgado Decano el día 21 de octubre de 2.009.

En cuanto a las causas del retraso, la PROMOTORA CAN DELMASES S.L. se excusa en las dificultades económicas de la promotora, pues la empresa matriz fue declarada en situación de concurso voluntario y en las modificaciones en la obra solicitadas por la actora.

Sin embargo, no son oponibles a los compradores ni la crisis del sector inmobiliario ni las dificultades económicas de la promotora ni las de su sociedad matriz STRENGTH S.L. (titular del 46,875% de las participaciones de la demandada) y la constructora OBRAS Y CONSTRUCCIONES STRENGTH S.L. (constructora contratada para la ejecución material de la obra) las cuales fueron declaradas en concurso voluntario por auto de 31 de octubre de 2.008 del Juzgado Mercantil número 4 de Barcelona .

Por un lado, tales cuestiones no constituyen un caso de fuerza mayor, y por otro, los demandantes abonaron a la promotora demandada la suma de 106.742 euros por los pagos a cuenta según el primer contrato, documento 1 de la demanda, al folio 47, y en fecha 15 de septiembre de 2.008, pagaron la cantidad de 240.000 euros, en virtud del contrato novatorio, resultando asimismo que sobre la vivienda objeto del contrato se hallaba constituida una hipoteca en favor de CAIXA D'ESTALVIS DE CATALUNYA por importe de 399.040 euros, según reconoce la demandada en su escrito de contestación a la demanda, al folio 365, aportando, como documento número 9 de la contestación a la demanda, al folio 391, copia de la escritura pública de hipoteca de fecha 22 de mayo de 2.007.

Por ello, no podemos admitir como causa de fuerza mayor la situación económica de la promotora, el concurso voluntario de la constructora y la coyuntura económica general y del sector.

Finalmente, alega la parte demandada, como causa del retraso, las modificaciones en la obra solicitadas por la actora.

Estas modificaciones en la obra, solicitadas por la actora, que inciden en el retraso de la misma, según la demandada, son las siguientes:

* Habilitación del hueco existente bajo la planta primera como sótano trastero.

Esta modificación se solicitó por email de 28 de enero de 2.008, documento 28 de la demanda, por tanto, ocho meses antes de la firma del contrato novatorio en el que se fijaba para el otorgamiento de la escritura el día 31 de enero de 2.009, entendiendo que carece de la trascendencia que se pretende para justificar el retraso.

* Modificación en el jardín que conllevaba levantar un poco más la pared existente junto a la escalera y levantar un poco más la valla de separación con uno de los vecinos y rellenar el espacio con tierra a los efectos de conseguir que la parte delantera del jardín quedara plana.

Esta modificación se solicitó por email de 18 de septiembre de 2.008, documento 11 de la demanda, y no puede considerarse una modificación importante que justifique un retraso de más de nueve meses.

* Cambio en la calidad o modelo de parquet, solicitados por email de fechas 15 de septiembre de 2.008, documentos 9 y 11 de la demanda.

En cuanto al tema del parquet no existe modificación de obra sino cambio del tipo de parquet cuando aun no se había instalado por lo que no puede justificar un retraso en la terminación de la obra.

* La construcción parcial por parte de la compradora de una piscina en la parcela de la vivienda.

Los compradores encargaron a una tercera empresa, SERVI GUNITE S.L., la realización de la piscina.

Para no entorpecer los trabajos de construcción de la vivienda, las partes acordaron que SERVI GUNITE S.L. sólo realizaría la excavación y colocación del vaso de la piscina, dejando los acabados de la misma hasta que estuvieran terminados la casa y el jardín situado en la parte delantera de la casa, firmada la escritura de compraventa y puesta a nombre de los demandantes.

Estos trabajos fueron finalizados en fecha 14 de octubre de 2.008, según consta en el documento número 35 de la demanda a los folios 150 y 151, debidamente ratificado por el testigo DON Valentín en el acto de la vista.

Por tanto, este segundo motivo de recurso tampoco puede prosperar.

CUARTO.- Como tercera cuestión, la codemandada se opone a la indemnización por perjuicios que estima la sentencia apelada.

La sentencia de primera instancia, además de la cantidad fijada en el contrato en caso de resolución por incumplimiento, estima dos conceptos a los que se opone la parte apelante:

a) La suma de 14.626,43 euros por los gastos realizados en la construcción parcial de la piscina pagados a SERVI GUNITE S.L., alegando que se trata de una obra ejecutada por voluntad de la parte compradora a su riesgo y que deliberadamente han abandonado.

Ahora bien, como la resolución del contrato conlleva la restitución de las prestaciones recíprocas, la casa y la parcela pasan a ser propiedad de la promotora demandada, con lo cual es lógico que abonen a los demandantes el coste de construcción del vaso de la piscina que queda en beneficio de la casa para futuros compradores.

b) Y la existencia de un daño moral por importe de 5.000 euros por cuanto, dice la demandada, que la indemnización ya estaba fijada en el contrato, comprensiva de cualquier daño o perjuicio sufrido.

El daño moral se deriva del mismo incumplimiento en cuanto que, como viene reiterando el Tribunal Supremo, lo contrario significaría aceptar que el contrato opera en el vacío. " Todo incumplimiento contractual puede suponer "per se" un perjuicio o daño, una frustración en la economía de la parte, en su interés material o moral, pues lo contrario equivaldría a sostener que las vicisitudes del contrato, en concreto, las contravenciones de las partes, no habrán de tener ninguna repercusión, contradiciendo así la realidad normativa de la fuerza vinculante del contrato y de sus consecuencias " ( sentencias del Tribunal Supremo de 30 de septiembre de 1.989 , 22 de octubre de 1.993 , 31 de diciembre de 1.998 , 16 de marzo de 1.999 y 18 de junio de 2.004 ).

Como señala la sentencia dictada por la sección tercera de la A.P. de Baleares, de 17 de noviembre de 2.011 : " resulta evidente que el retraso importante en la entrega de la vivienda hubo de frustrar las legítimas expectativas que habían puesto los compradores en la adquisición del inmueble, con la consiguiente zozobra, inquietud e incertidumbre que caracteriza estas situaciones de espera injustificada de algo que se tiene pleno derecho a recibir por haber cumplido el adquirente todas las obligaciones que le incumbían y hallarse incursa en mora la promotora ".

QUINTO.- RECURSO DE APELACIÓN FORMULADO POR ASEFA S.A. SEGUROS Y REASEGUROS.

La codemandada ASEFA S.A. formula recurso de apelación alegando: 1) en el contrato inicial, cláusula 7ª, se estableció una prórroga de tres meses, por lo que, no habiéndose fijado en el anexo ningún pacto que modifique la concesión de la prórroga de los tres meses debe seguir vigente el pacto de la cláusula 7ª del contrato que estableció una prórroga de tres meses, lo que significa que la obra podía entregarse hasta el día 30 de abril de 2.009; 2) demora no equivale a incumplimiento, alegando que la demora fue de dos meses y unos días; 3) las causas de fuerza mayor motivaron el retraso; 4) el retraso en la concesión de la cédula de habitabilidad no es imputable al promotor; ; 5) el contrato es ley entre las partes: improcedencia de la resolución contractual.

Por tanto, concluye que la fecha de la entrega no es un elemento esencial ya que el contrato prevé la posibilidad de un retraso y en el supuesto de que exista retraso se contempla una penalización: el pago de 1.624 euros por cada mes de retraso.

No tiene razón la parte apelante cuando afirma que la sentencia de primera instancia no se pronuncia sobre la existencia de una prórroga de tres meses en el plazo de entrega pactada en el contrato, y ello por cuanto la sentencia de primera instancia considera que el contrato de compraventa fue modificado mediante Anexo firmado por las partes en fecha 15 de septiembre de 2.008, en el que consta de forma meridiana el compromiso adquirido por la entidad vendedora de entregar la vivienda y de otorgar escritura pública de compraventa con anterioridad a la fecha fijada como límite de 31 de enero de 2.009.

De los correos electrónicos de los demandantes no se desprende que consintieran el retraso.

En el primer correo electrónico con el que contamos, de fecha 30 de junio de 2.008, documento 8, al folio 89, ya se solicita si se va a cumplir el plazo de entrega y ya se pregunta si se podrá escriturar en diciembre de 2.008 (al folio 89).

En el correo electrónico de fecha 17 de septiembre de 2.008, el actor, documento 10, al folio 94, pregunta cuál es la previsión real de entrega de la casa y muestra su deseo de escriturar exponiendo las molestias que padecen.

En el correo de fecha 9 de marzo de 2.009, documento 13, al folio 104, exponen que tras valorar los inconvenientes derivados del retraso tienen voluntad de reclamar las cantidades pagadas así como la penalización en caso de incumplimiento de la vendedora.

Por tanto no se constata tolerancia alguna ni aceptación del retraso por parte de los compradores sino una voluntad de cumplir lo pactado, hasta el referido correo de fecha 9 de marzo de 2.009 en el que ponen de manifiesto las consecuencias del incumplimiento de la promotora.

En segundo término, ASEFA S.A. expone que un breve periodo de retraso no puede considerarse incumplimiento sino demora.

Como hemos señalado se pactó el otorgamiento de la escritura el día 31 de enero de 2.009.

Sin embargo, la cédula de habitabilidad fue solicitada el día 8 de julio de 2.009, al folio 338, y no fue concedida hasta el día 6 de octubre de 2.009, al folio 336, y hasta el día 2 de noviembre de 2.009, al folio 341, no fue expedida licencia de primera ocupación.

Ello supone que la vendedora ha incumplido su obligación de entregar la cosa en un plazo de tiempo razonable, pues la integridad de la entrega impone la obligación de poner en poder del comprador todo lo que se exprese en el contrato, y en las condiciones pactadas, de conformidad con lo establecido en los artículos 1.461 y 1.469 del Código Civil , y en el presente caso, transcurrieron más de nueve meses desde la fecha fijada para el otorgamiento de la escritura y la fecha en la que la promotora estuvo en condiciones de otorgarla.

Respecto de la alegación de fuerza mayor por la situación de concurso de la constructora y la realización de obras complementarias y la construcción de una piscina que ocasionaron el retraso debemos reiterar lo expuesto al resolver el recurso de la promotora demandada.

En cuanto al retraso en la obtención de la cédula de habitabilidad, la misma se solicitó el día 8 de julio de 2.009, al folio 338, y no fue concedida hasta el día 6 de octubre de 2.009, al folio 336, y hasta el día 2 de noviembre de 2.009, al folio 341, no fue expedida licencia de primera ocupación.

Tal documentación debe obtenerla el promotor, de acuerdo con la Sentencia del T.S. Sala de lo Contencioso, de 26 de enero de 2.007 , y sentencia de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de 20 de diciembre de 2.004 , sin que quepa oponer retraso alguno imputable a la administración pues la cédula de habitabilidad se solicita cinco meses más tarde de la fecha prevista para escriturar.

Finalmente, ASEFA S.A. alega la improcedencia de la resolución contractual por cuanto en el contrato se hallaba prevista la consecuencia del retraso consistente en el pacto de un descuento de 1.624 euros por cada mes de retraso.

Por ello, dice la parte apelante que debe aplicarse la penalización y no la resolución del contrato.

Sin embargo, en el presente caso, de la prueba practicada se ha probado que, a fecha 31 de enero de 2.009, la vendedora no podía otorgar escritura pública, por lo que de conformidad con lo previsto en el artículo 1.124 del Código Civil los compradores se hallaban facultados para dar por resuelto el contrato.

Un retraso de poca duración podría ser calificado como de incumplimiento no esencial y, efectivamente, implicaría que entrara en juego la penalización prevista en el contrato.

Para que proceda la resolución, conforme a los artículos 1.504 y 1.124 del Código Civil , es precisa la existencia de un incumplimiento esencial de la obligación.

Pero, en el presente caso, no se estableció exclusivamente una simple previsión del tiempo sino un plazo concreto, determinado y perentorio para la entrega de la vivienda, por lo que un retraso tan dilatado como el expuesto, sí afecta a un elemento esencial del negocio lo que justifica la resolución del contrato, debiendo finalmente desestimar el recurso de la codemandada por los motivos expuestos.

Por todo lo expuesto, debemos desestimar ambos recursos y confirmar íntegramente la sentencia del Juzgado de primera instancia.

SEXTO.- En el caso de autos no existen dudas de derecho, pues existe una consolidada doctrina jurisprudencia en relación con el artículo 1.124 del Código Civil , según la cual un incumplimiento esencial en el cumplimiento de la obligación faculta para resolver el contrato.

Las costas devengadas por sus respectivos recursos, vienen impuestas a cada una de las partes apelantes, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 398.1 de la L.E.C .

Vistos los artículos citados, así como los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de PROMOTORA CAN DELMASES S.L. y desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de ASEFA S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS, ambos contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 33 de Barcelona, en los autos de Procedimiento Ordinario número 1.512/2.009, de fecha 19 de enero de 2.011, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente dicha sentencia, imponiendo a cada una de las partes apelantes las costas devengadas por sus respectivos recursos.

Se declara la pérdida de los depósitos constituidos por las recurrentes, a los que se dará el destino legal procedente, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Esta resolución es susceptible de recurso de extraordinario de infracción procesal y de recurso de casación por interés casacional, mediante escrito presentado ante este Tribunal en el plazo de veinte días desde su notificación, siempre que concurran los requisitos legales para su admisión, de acuerdo con la Disposición Final Decimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Notifíquese, y firme que sea esta resolución devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.