Sentencia Civil Nº 424/2012, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 1, Rec 498/2012 de 02 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CACERES

SENTENCIA: 00424/2012

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de CACERES

N01250

AVD. DE LA HISPANIDAD S/N

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Tfno.: 927620309 Fax: 927620315

N.I.G. 10037 41 1 2003 0301333

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000498 /2012

Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de CACERES

Procedimiento de origen: MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000189 /2011

Apelante: Alejandra

Procurador: MARIA CRISTINA DE CAMPOS GINES

Abogado: TOMAS CRIADO IBASETA

Apelado: Marcelino

Procurador: MARIA DOLORES MARIÑO GUTIERREZ

Abogado: ISABEL GONZALEZ HERNANDEZ

S E N T E N C I A NÚM.- 424/2012

Ilmos. Sres. =

PRESIDENTE: =

DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA =

MAGISTRADOS: =

DON ANTONIO MARÍA GONZÁLEZ FLORIANO =

DON LUIS AURELIO SANZ ACOSTA =

_______________________________________________=

Rollo de Apelación núm.- 498/2012 =

Autos núm.- 189/2011 =

Juzgado de 1ª Instancia núm.- 3 de Cáceres =

=========================================/

En la Ciudad de Cáceres a dos de Octubre de dos mil doce.

Habiendo visto ante esta Audiencia Provincial de Cáceres el Rollo de apelación al principio referenciado, dimanante de los autos de Modificación de Medidas Supuesto Contencioso núm.- 189/2011, del Juzgado de 1ª Instancia núm.- 3 de Cáceres, siendo parte apelante, la demandada DOÑA Alejandra , representada en la instancia y en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Sra. De Campos Ginés y defendida por el Letrado Sr. Criado Ibaseta , y como parte apelada, el demandante DON Marcelino , representado en la instancia y en la presente alzada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Mariño Gutiérrez y defendido por la Letrada Sra. González Hernández .

Siendo parte el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm.- 3 de Cáceres en los Autos núm.- 189/2011 con fecha 16 de Mayo de 2012, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"FALLO: Desestimando las demandas interpuestas por las representaciones procesales de D. Marcelino y Dª Alejandra , debo declarar y declaro no haber lugar a la modificación de las medidas interesadas por cada uno de ellos, sin hacer especial pronunciamiento en materia de costas procesales..."

SEGUNDO .- Frente a la anterior resolución y por la representación de la demandada, se interpuso recurso de apelación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

TERCERO .- Admitida que fue la interposición del recurso por el Juzgado, de conformidad con lo establecido en el art. 461 de la L.E.C ., se emplazó a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran ante el Juzgado escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.

CUARTO .- Presentado escrito de oposición al recurso por la representación de la parte demandante, se remitieron los autos originales al Órgano competente, previo emplazamiento de las partes, que incoó el correspondiente de Rollo de Apelación.

QUINTO.- Recibidos los Autos y el Rollo de Apelación en esta Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Cáceres, se procedió a turnar de ponencia; y no habiéndose propuesto prueba por ninguna de ellas, ni considerando este Tribunal necesaria la celebración de vista, se señaló para la DELIBERACIÓN Y FALLO el día 28 de Septiembre 2012 , quedando los autos para dictar sentencia en el plazo que determina el art. 465 de la L.E.C .

SEXTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON ANTONIO MARÍA GONZÁLEZ FLORIANO .

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia de fecha 16 de Mayo de 2.012, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Tres de los de Cáceres en los autos de Juicio de Modificación de Medidas Definitivas seguidos con el número 189/2.011, conforme a la cual, con desestimación, tanto de la Demanda Principal, como de la Demanda Reconvencional, interpuestas, respectivamente, por D. Marcelino y por Dª. Alejandra , se declara no haber lugar a la modificación de las Medidas interesadas por cada uno de ellos, sin hacer un especial pronunciamiento en materia de costas procesales, se alza la parte apelante -demandada reconviniente, Dª. Alejandra - alegando, básicamente y en esencia, como único motivo del Recurso, error en la valoración de la prueba. En sentido inverso, la parte apelada -actor reconvenido, D. Marcelino - se ha opuesto al Recurso de Apelación interpuesto, interesando su desestimación y, al mismo tiempo, ha impugnado la Sentencia recurrida alegando, como único motivo de la Impugnación, aun cuando no se diga de manera explícita en su Escrito de Oposición al Recurso y de Impugnación de la Sentencia, la infracción de precepto legal por inaplicación del artículo 96 del Código Civil . Finalmente, la parte apelante, en su condición de impugnada, se ha opuesto a la Impugnación de deducida de contrario, en tanto que el Ministerio Fiscal ha solicitado la confirmación de la Sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Centrado el Recurso de Apelación en los términos que, de manera sucinta, han quedado expuestos en el Fundamento Jurídico anterior y, examinadas las alegaciones que lo conforman, el único motivo en el que aquél se sustenta denuncia -como se acaba de anticipar- el supuesto error en la valoración de la prueba en el que habría incurrido el Juzgado de instancia y que habría conducido a la decisión adoptada en la Sentencia recurrida, respecto del pronunciamiento de la Sentencia dictada por el que se acuerda mantener, sin modificación ni cambio algunos, la Medida Definitiva adoptada en la Sentencia 64/2.009, de 29 de Abril dictada por el mismo Juzgado de instancia en los autos de Procedimiento de Modificación de Medidas Definitivas que se siguieron con el número 287/2.008, conforme a la cual se acuerda atribuir al padre, D. Marcelino , la guardia y custodia sobre el hijo menor de edad habido en el matrimonio, Avelino . Respecto del indicado motivo, este Tribunal viene estableciendo, de forma constante y en términos generales, que la circunstancia de que, entre las partes contendientes, existan posturas contrapuestas o contradictoras en orden a la cuestión litigiosa que, en concreto, se suscite no supone necesariamente un impedimento insuperable para que aquella cuestión pueda dirimirse con el suficiente criterio si se practican pruebas que, mediante una exégesis valorativa lógica, permitan llegar a una convicción objetivamente razonada; de manera que, si la prueba practicada en el Procedimiento se pondera por el Juez a quo de forma racional y asépticamente, sin que pugne con normas que impongan un concreto efecto para un determinado medio de prueba, llegando a una conclusión razonable y correcta, tal valoración debe mantenerse y no sustituirse por la subjetiva de quien impugna la expresada valoración. Ciertamente, con la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2.000, de 7 de Enero, la misma inmediación ostenta el Tribunal de Primera Instancia que el Tribunal de Apelación por cuanto que, a través del soporte audiovisual donde se recogen y documentan todas las actuaciones practicadas en el acto del Juicio (incluyéndose, evidentemente, la fase probatoria), el Organo Jurisdiccional de Segunda Instancia puede apreciar de viso propio no sólo el contenido de las distintas pruebas que se practiquen, sino también la actitud de quienes intervienen y la razón de ciencia o de conocer que expresan (partes, testigos o peritos) al efecto de examinar si esas pruebas se han valorado o no correctamente, mas no debe olvidarse que la actividad valorativa del Organo Jurisdiccional se configura como esencialmente objetiva, lo que no sucede con la de las partes que, por lo general y hasta con una cierta lógica, aparece con tintes parciales y subjetivos.

En realidad y, con el máximo rigor, la controversia litigiosa sustantiva a la que se contrae, en todas sus vertientes, el único motivo del Recurso constituye una problemática que afecta única y exclusivamente a la valoración de la prueba y a la aplicación de las normas sobre la carga de la prueba, extremo este último donde -con carácter general- opera el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , precepto que, en sus apartados 2 y 3, establece que corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la Demanda y de la Reconvención, e incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior; lo cual significa que corresponde a la parte actora acreditar los hechos constitutivos del derecho cuyo reconocimiento y protección invoca y, a la parte demandada, los impeditivos o extintivos del mismo, sin que deba desconocerse, por un lado, que, conforme al apartado 1 del referido precepto, si al tiempo de dictar Sentencia el Tribunal considera dudosos unos hechos relevantes para la decisión, habrá de desestimar las pretensiones del actor o del reconviniente o del demandado o reconvenido según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones, y, por otro que, a tenor del apartado 7 del tan repetido artículo, para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores, el Tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponda a cada una de las partes del litigio.

A la luz de las consideraciones preliminares que se acaban de indicar, este Tribunal comparte la hermenéutica apreciativa desarrollada por el Juzgado de instancia en la Sentencia recurrida por cuanto que descansa en una valoración lógica y racional de las pruebas practicadas en el Procedimiento, de modo que la mera remisión a los razonamientos jurídicos expuestos en la indicada Resolución sería suficiente para desestimar, en todas sus vertientes, el motivo del Recurso que se examina. El Juzgado a quo, en efecto, ha analizado la prueba practicada en el Procedimiento de forma conjunta, en una exégesis apreciativa razonada y razonable, llegando a una decisión absolutamente correcta que objetivamente se corresponde con los resultados de las pruebas practicadas y con las reglas generales que, sobre la carga de la prueba, establece el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . De esta manera, insistir en el análisis de dichas pruebas no supondría más que redundar innecesariamente sobre las mismas cuestiones para llegar indefectiblemente a conclusiones idénticas a aquellas que recoge la Sentencia recurrida.

TERCERO.- Así pues y, atendiendo -insistimos- a las referidas consideraciones preliminares, cabría reiterar que la hermenéutica valorativa desarrollada por el Juzgado de instancia en la Sentencia recurrida resulta correcta y en absoluto ha quedado desvirtuada por las alegaciones -abiertamente subjetivas y de defensa de su tesis- en las que se sustenta el planteamiento del único motivo del Recurso. Efectivamente, después del análisis aséptico de las pruebas practicadas en el Procedimiento, este Tribunal no puede sino convenir necesariamente con los razonamientos expuestos por el Juzgado a quo en los Fundamentos de Derecho de la Sentencia recurrida, donde, con el suficiente rigor, se han examinado todas las pretensiones ahora discutidas, sin que incluso -por las propias razones jurídicas explicitadas en aquella Resolución- fuera necesario añadir otras consideraciones adicionales o complementarias.

Difícilmente puede resultar atendible el criterio que defiende la parte demandada, reconviniente y apelante en el único motivo del Recurso ante los acertados razonamientos jurídicos puestos de manifiesto por el Juzgado de instancia en los Fundamentos de Derecho de la Sentencia recurrida que no sólo no se han visto desvirtuados ni un ápice por las alegaciones en las que se sustentan todas las vertientes del indicado motivo, sino que incluso llegan a agotar cualquier otra consideración jurídica que pudiera efectuarse sobre los extremos en los que descansa el referido motivo de la Impugnación. En este sentido, puede ya adelantarse que -ante la carencia de solidez sustantiva en su postulado- las objeciones que la parte demandada, reconviniente y apelante opone respecto de la valoración de la prueba realizada por el Juzgado de instancia en la Sentencia recurrida no gozan -según el criterio de este Tribunal- de la habilidad material necesaria para modificar la decisión -correcta, insistimos- que, sobre los extremos ahora discutidos, ha sido adoptada en la Resolución recurrida.

Y es que, por más que la parte demandada, reconviniente y apelante pretenda hacer ver lo contrario en las alegaciones que comprende el único motivo de su Recurso, lo cierto y real es que la apreciación probatoria desarrollada por el Juzgado de instancia en la Sentencia recurrida resulta racionalmente acertada y, en consecuencia, no admite tacha de tipo alguno, como igualmente puede afirmarse que se han aplicado de forma correcta las normas generales sobre la carga de la prueba que contempla el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

CUARTO.- Como consideración jurídica común y general en relación, tanto con el único motivo del Recurso de Apelación que ha sido interpuesto por la parte demandada reconviniente, como con el único motivo de la Impugnación que lo ha sido por la parte actora reconvenida, debemos señalar, en sentido análogo a como establece la Sentencia de fecha 11 de Mayo de 2.011, dictada por la Sección 24ª de la Audiencia Provincial de Madrid , que el acogimiento de la posible acción modificativa de las Medidas adoptadas en Procesos Matrimoniales exige la concurrencia de los siguientes requisitos: en primer término, un cambio objetivo, en cuanto al margen de la voluntad de quien insta el nuevo procedimiento, de la situación contemplada al tiempo de establecer la medida que se intenta modificar; en segundo lugar, que dicho cambio tenga suficiente entidad, en cuanto afectando a la esencia de la medida, y no a factores meramente periféricos o accesorios; en tercer lugar, que la expresada alteración no sea meramente coyuntural o episódica, ofreciendo, por el contrario, unas características de cierta permanencia en el tiempo y, finalmente, que el repetido cambio sea imprevisto, o imprevisible, lo que excluye aquellos supuestos en que, al tiempo de establecerse la medida, ya fue tenida en cuenta una posible modificación de las circunstancias.

En función de los parámetros expuestos en el párrafo anterior, no cabe duda de que, en el supuesto que se somete a la consideración de este Tribunal, no se ha producido alteración alguna de las circunstancias que se tuvieron en cuenta en el momento en el que se dictó la Sentencia 64/2.009, de 29 de Abril, dictada por el mismo Juzgado de instancia en los autos de Procedimiento de Modificación de Medidas Definitivas que se siguieron con el número 287/2.008, para justificar la modificación pretendida, es decir, que vuelva a otorgarse a la madre la guarda y custodia sobre el hijo menor habido en el matrimonio, Avelino , y que el uso de la vivienda familiar se atribuyera al padre, D. Marcelino , y al hijo con quien convive; objeto, en un caso, del Recurso interpuesto por la parte demandada reconviniente y, en el otro, de la Impugnación deducida por la parte actora reconvenida.

En orden a la oportunidad de mantener el régimen de guarda y custodia del hijo menor que, hasta el momento, viene establecido, esta decisión -decimos- se encuentra amparada en un elenco de razones que -a nuestro juicio- no admiten discusión posible. Y, así, en primer término, basta recordar los razonamientos jurídicos expuestos en la Sentencia de fecha 29 de Abril de 2.009 (donde se acordó atribuir la guarda y custodia sobre el hijo menor al padre) para comprobar, sin ninguna dificultad, que los motivos que justificaron tal decisión no se han alterado, ni, por tanto, resulta procedente volver a la situación primitiva que se modificó, como se ha señalado -en beneficio del hijo-, en la referida Resolución. En segundo lugar, la razón fundamental que se alega para el cambio pretendido son los resultados académicos del menor (que no son, desde luego, los que se desearían), respecto de los cuales, ni existe garantía alguna de que fueran a cambiar para mejor si se modificara el régimen de guarda y custodia, ni se ha acreditado que la causa de dichos resultados respondiera a una ausencia de control por parte del padre. En tercer lugar y, atendiendo a la edad del hijo menor, se considera esencial el criterio del mismo manifestado en su audiencia sobre la atribución de la guarda y custodia, prefiriendo el hijo menor que se mantenga en su situación actual, es decir, el mantenimiento de la atribución de la guarda y custodia en favor de su padre, tratándose de una preferencia que no se ha demostrado que estuviera dirigida o que no respondiera a su auténtica voluntad. Y, finalmente, llama la atención el que la madre, si consideraba que era beneficioso para el hijo el cambio del régimen de guarda y custodia, haya esperado hasta la Demanda interpuesta por el padre con otro objeto diferente para, por conducto de Demanda Reconvencional en este mismo Proceso, solicitar la tan repetida modificación; que, en definitiva, no se considera procedente ni oportuna en beneficio -insistimos- del hijo menor.

QUINTO.- El único motivo de la Impugnación deducida por la parte actora reconvenida acusa la infracción de precepto legal por inaplicación del artículo 96 del Código Civil , motivo por cuya virtud la indicada parte impugnante ha postulado, en este Juicio, la modificación de la Medida relativa a la atribución del uso de la vivienda familiar, a fin de que el referido uso y disfrute se decida a favor del padre y del hijo menor en cuya compañía ha quedado. Sin desconocer que el artículo 96 del Código Civil , en su primer párrafo, establece que "en defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponden a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden", puede aseverarse -no obstante y sin que el hecho abrigue género duda alguno- que en absoluto resulta procedente la modificación que, sobre este particular, ha postulado en este Juicio la parte actora impugnante, estimándose correcta, en tal sentido, la decisión que ha sido adoptada por el Juzgado de instancia en la Sentencia recurrida.

Y decimos que no resulta procedente la modificación que se interesa por tres razones: en primer término, porque con motivo de la modificación de las Medidas Definitivas acordada en la Sentencia de fecha 29 de Abril de 2.009 (donde se decidió atribuir al padre la guarda y custodia sobre el hijo menor), D. Marcelino no solo no solicitó la atribución del uso de la vivienda familiar, sino que prefirió vivir con su hijo en el domicilio de sus padres (abuelos paternos del menor), lo que implica la existencia de un acuerdo -siquiera tácito- para que la madre continuara ocupando la vivienda familiar, de tal modo que, si existió acuerdo entre los cónyuges sobre la atribución del uso de la vivienda familiar, no se infringe el artículo 96 del Código Civil por el hecho de que dicha atribución del uso se otorgue a la madre. En segundo lugar, porque la alteración de las circunstancias que hubieran justificado la modificación ahora pretendida se produjo con la Sentencia de fecha 29 de Abril de 2.009 , es decir, cuando se atribuyó al padre la guarda y custodia sobre el hijo menor, de manera tal que debió ser en ese momento cuando debió solicitarse la modificación de la atribución del uso de la vivienda familiar, no en el momento presente, dado que ahora la situación es la misma que entonces. Y, finalmente, porque los motivos esgrimidos por la parte actora en la Demanda para justificar la modificación pretendida (esto es, el que ya había concluido una especie de periodo de transición y la necesidad de tener ahora una independencia y autonomía suficiente) son absolutamente débiles y carentes de la necesaria solidez material, por cuanto que, si se otorgó al padre en el año 2.009 la guarda y custodia sobre el hijo menor, lógicamente no era necesario ningún periodo de transición y, en consecuencia, en aquella situación -que es la misma que la presente-, no se advierte que la autonomía y la independencia del padre y del hijo se encontraran limitadas.

SEXTO.- Por tanto y, en virtud de las consideraciones que anteceden, procede la desestimación, tanto del Recurso de Apelación interpuesto, como de la Impugnación deducida, y, como consecuencia lógica, la confirmación de la Sentencia que constituye su objeto.

SEPTIMO.- Dada la especial naturaleza y objeto de los Procesos Matrimoniales y de Derecho de Familia y, conforme al criterio reiterado de este Tribunal, no procede efectuar pronunciamiento especial en orden a la imposición de las costas de esta alzada, de modo que cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente:

Fallo

Que, desestimando, tanto el Recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de Dª. Alejandra , como la Impugnación deducida por la representación procesal de D. Marcelino , contra la Sentencia 75/2.012, de dieciséis de Mayo, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Tres de los de Cáceres en los autos de Juicio de Modificación de Medidas Definitivas seguidos con el número 189/2.011, del que dimana este Rollo, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS la indicada Resolución, sin hacer pronunciamiento especial en orden a la imposición de las costas de esta alzada, de modo que cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Notifíquese esta resolución a las partes, con expresión de la obligación de constitución del depósito establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta añadida por la Ley Orgánica 1/2009 , en los casos y en la cuantía que la misma establece.

En su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente Resolución para ejecución y cumplimiento, interesando acuse de recibo a efectos de archivo del Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./

PUBLICACIÓN .- Dada, leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la autoriza, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, con mi asistencia, como Secretaria. Certifico.

DILIGENCIA .- Seguidamente se dedujo testimonio para el Rollo de Sala. Certifico.